Yargıtay Kararları Işığında Güncel Medeni Hukuk Problemleri Sempozyumu Bildiri Özetleri

Birlikte Velayet Çerçevesinde “Alternatif Himaye”

Doç. Dr. Canan YILMAZ(1)

İsviçre Medeni Kanunu’nda (İMK), 01.07.2014 tarihinden itibaren yürürlükte olan revizyon ile “birlikte velayet” kurumu ana kural olarak kabul edilmiştir. 01.07.2014 tarihli revizyon çerçevesinde birlikte velayetin kabul edilmesi, uygulamada, alternatif himaye alanında etkisini göstermiştir. Zira, alternatif himayenin tanınması ancak, birlikte velayet çerçevesinde mümkün olabilir. Dolayısıyla, birlikte velayetin kabulünün bir uzantısı olarak, İsviçre öğretisinde tartışılan ve önerilen “alternatif himaye” (alternierende Obhut) kavramı; ilk kez 2017 tarihli revizyon ile birlikte İMK m. 298’de düzenlemeye kavuşmuştur.

İMK m. 298’de yapılan değişiklikle yürürlüğe giren yeni düzenleme uyarınca; “Birlikte velayet halinde, mahkeme, ebeveynlerden birinin veya çocuğun istemi üzerine çocuğun yararı anlamında, alternatif himayenin (alternierende Obhut) mümkün olup olmadığını inceler”.Hükmün gerekçesinde, alternatif himayenin, “ebeveynlerin velayet hakkını birlikte kullanmaları ve çocukların bakım zamanlarının gün, hafta ve aylar şeklinde belirlenebilecek bir şekilde, az çok eşit bölümlerle üstlenmeleri” halinde sözkonusu olacağı ifade edilmiştir. Ebeveynler bu bakım modelinde; çocuğun günlük yaşamında eşit oranda varlıklarını korur ve karşılıklı olarak birbirlerinin yükünü hafifletirler.

Gerekçede; “velayet hakkı” ve “himaye”nin birbirinden farklı kavramlar olduğu; bir yüküm-hak olarak velayet hakkında, ebeveynler, kişiye ve çocuğun malvarlığına ilişkin önemli kararlar aldıkları; buna karşılık, himaye kavramının çocuğun ebeveynlerinden biriyle birlikte geçirdiği zamanı ifade ettiği belirtilmiştir. Himaye kavramı ile çocuğun günlük bakımı sorunu birbiriyle bağlantılıdır. Velayetin ebeveynlere ortak verilmiş olması, onların zorunlu olarak bakım ve yetiştirme yükümlerini de bölüşecekleri anlamına gelmemektedir . Başka bir ifadeyle; çocuğun yararı göz önünde bulundurulduğunda, birlikte velayetin ebeveynlere, eşit oranda bakım hakkı Sayfa 34 verdiği sonucu çıkarılamaz . İMK m. 298’in alternatif himayeye ilişkin yeni düzenlemesinin yürürlüğe girmesi de bu hukuki durumu değiştirmemiştir . Federal Mahkeme kararlarına göre de birlikte velayetin doğrudan çocuğun bakımına ilişkin bir yükümlülüğe yol açtığı sonucu çıkarılamaz. Dolayısıyla; birlikte velayetin arkasından, her halukarda zorunlu olarak alternatif himaye gelmez. Bu bağlamda; örneğin gerekçede de belirtildiği üzere; ebeveynler birlikte velayete rağmen, birlikte yaşamaya ara verilmesinden önceki klasik rol dağılımının değişmesini istemezler veya alternatif himaye, ebeveynlerin oturdukları yerler arasındaki coğrafi uzaklık sebebiyle çok gerçekçi olmayabilir veya ebeveynler, çalıştıkları için çocukların bakımını kendi aralarında kararlaştıramazlar. Bunun dışında, alternatif himaye, her ne kadar ebeveynler veya çocuk tarafından istenmiş olsa da, çocuğun yararına uygun olmayabilir. Örneğin, çocuğun ebeveynlerinden birisiyle hiçbir ilişkisi yoksa veya çocuk hasta ise veya iletişim imkanına sahip olmayan ebeveynler arasında şiddetli çatışmaların yaşandığı ilişki sebebiyle, alternatif himaye ebeveynlere ruhsal olarak zarar verecekse . Kanun koyucu, İMK m. 298 ile alternatif himayeyi tüm ayrı yaşayan ebeveynlere bir yükümlülük olarak öngörmemiş, ancak bu bakım modelini de tamamen dışlamamıştır.

Revizyon öncesinde alternatif himaye; ancak her iki ebeveynin de bu konuda anlaşmaları halinde kabul edilmekteydi. Ancak, yeni İMK m. 298 ile artık, alternatif himaye üzerinde ebeveynlerin anlaşması zorunlu bir şart olarak aranmamaktadır. Dolayısıyla; alternatif himaye artık ebeveynlerin bu konudaki uzlaşmalarından bağımsızdır ve her somut olayda her halukarda çocuğun yararıyla uyum içinde olmalıdır . Somut olaydaki kriterlerin ana hatlarıyla tartılması neticesinde alternatif himaye lehine bir sonuç ortaya çıkmışsa, bu durumda alternatif himaye, ebeveynlerden birinin rızası hilafına dahi düzenlenebilir . Birlikte yürütülecek olan himaye, çocuğun yararına hizmet ettiği sürece, ebeveynlerin rızası hilafına dahi düzenlenebilir.

Alternatif himayenin uygulamada hayata geçirilmesi için ayrıca, organizasyona ilişkin tedbirlerin ve karşılıklı bilgi alışverişinin gerekliliği karşısında, ebeveynlerin birbirleriyle iletişim kurma ve işbirliği yapma kabiliyetine sahip olmaları ve buna istekli olmaları da gerekmektedir . Çocuğun ebeveynler arasındaki çatışmanın içinde kalacağı veya çocuğun sürekli olarak ebeveynler arasında yer değiştirmesinin kendisini çok ağır bir yük altına sokacağı bir olasılıkta, alternatif himaye uygun bir çözüm değildir . Sayfa 35 Sonuç olarak, alternatif himaye konusunda belirleyici olan ebeveynlerin yetiştirme yeterliliği ve sözkonusu ebeveynlerin, böyle bir modeli nasıl organize edecekleri ve bu çerçevede gerekli olan işbirliği ve karşılıklı bilgi alışverişini nasıl sağlayacaklarına ilişkin durumlarıdır. Sayfa 36