ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

İptal dâvasını açan : Adalet Partisi Cumhuriyet Senatosu ve Millet Meclisi Grupları.

İptal dâvasının konusu : 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 23., 25., 26., 27., 28., 165. ve 183 üncü maddelerindeki katıksız hapse ilişkin hükümlerin Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 14 üncü maddesine (Dilekçede ve gerekçede 11 inci maddeden söz edilmekte ise de ereğin 14 üncü madde olduğu anlaşılmaktadır.) aykırı olduğu ileri sürülmüş ve Anayasa'nın 149 uncu ve geçici maddelerine dayanılarak iptalleri istenilmiştir.

I - İlk inceleme :

Anayasa Mahkemesi içtüzüğünün 15 inci maddesi gereğince 4/3/1963 gününde yapılan ilk incelemede; iptal dâvasının Adalet Partisinin 22/1/1963 gününde birlikte toplanan Cumhuriyet Senatosu ve Millet Meclisi gruplarının 44 sayılı ve 22/4/1962 günlü kanunun 25 inci maddesinin 2 nci bendine uygun kararına dayanılarak 21/2/1963 gününde yani yasada yazılı süre içinde açıldığı görülmüş; ancak dâva dilekçesinde imzaları bulunan Ali Nailî Erdem ve Cahid Okurer'in Grup Başkanı veya Başkanvekili olduklarını bildirir belgenin gönderilmemiş ve gerekçenin açıklanmamış olduğu anlaşıldığından anılan 44 sayılı kanunun 26 ncı maddesinin 4 üncü fıkrası uyarınca eksiklerin iki ay içinde tamamlanması için dâvacıya tebligat yapılmasına; belge istenmesinde oybirliği ile; gerekçenin açıklandırılmasında ise o günkü heyete katılan üyelerden ihsan Keçecioğlu, Celâlettin Kuralmen, Yekta Aytan, Hakkı Ketenoğlu ve Muhittin Gürün'ün muhalefetleriyle ve oyçokluğu ile karar verilmiştir.

Dâva dilekçesinde imzası bulunanlardan Cahid Okurer'in Adalet Partisinin Cumhuriyet Senatosu Grup Başkanı ve Ali Nailî Erdem'in yine Adalet Partisinin Millet Meclisi Grup Başkanvekili olduğunu belirten belgeler ve gerekçe 4/3/1963 günlü kararda verilen süre içinde gönderilerek eksikler tamamlandığından Anayasa'nın 149 uncu ve geçici 9 uncu ve 44 sayılı kanunun 21., 25 ve geçici 5 inci maddelerine uygun olarak açıldığı sonucuna varılan dâvanın esasının incelenmesi 24/5/1963 gününde oybirliği ile kararlaştırılmıştır.

II- Esasın incelenmesi :

Dâva dilekçesi ve ekleri, esasa ilişkin rapor, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen hükümler, dayanılan Anayasa hükmü, bunların gerekçeleri ve bunlarla ilgili Meclis görüşme tutanakları okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

l- Dâva konusu hükümler :

1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 23., 25., 26., 27., 28., 165. ve 183 üncü maddelerinin Dâvacının Anayasa'ya aykırılığını ileri sürdüğü hükümleri şöyledir :

"Kısa hapis cezaları;

"Madde 23- (4257 sayılı kanunla değişik) A) Kısa hapis cezaları üç türlüdür :

............................................"

3- Katıksız hapis,

C) Erat hakkında : (4/1/1961 günlü ve 211 sayılı kanunun 118 inci maddesiyle erat deyimi erbaş ve er olarak değiştirilmiştir.)

1- Dört haftaya kadar göz hapsi;

2- Üç haftaya kadar katıksız hapis cezaları verilebilir.

....................................."

"Erat hakkında oda ve katıksız hapis cezalarının mahiyeti ve icrası.

"Madde 25- Erat :

2- Katıksız hapis cezasını hapis odasında tek basma geçirirler.

......................................"

"Katıksız hapsin icrası

"Madde 26- Katıksız hapis, mahkûma bir katı minder ve gıda olarak yalnız su ve istihkak miktarı esmek verilmek ve tütün ve saire verilmemek suretiyle tenfiz olunur. Bu mahkûmiyetler hapsin dördüncü, sekizinci, on ikinci günleriyle bundan sonra mahkûmiyet müddetince her üç günde bir kaldırılır."

"Katıksız hapsin değiştirilmesi

Madde 27- Mahkûmun sıhhati katıksız hapse müsait değilse disiplin cezasının bir derece daha hafifi tatbik olunur."

"Kısa hapis cezalarının tatbiki şartları

"Madde 28- l- Bu kanunda kısa hapis cezası gösterilen yerlerde failin rütbesine göre caiz olan kısa hapsin her nev'i hükmolunabilir.

.........................................."

"Disiplin cezalarının nevileri

"Madde 165- ..............................

B) Erbaşlar (Astsubaylar dâhil)hakkında :

...........................................

II- Katıksız hapis, üç haftaya kadar.

C) Onbaşılar ve erler hakkında :

2- Hapis cezaları :

..............................................

II- Katıksız hapis üç haftaya kadar."

"Cezanın infazı sureti

"Madde 183- Cezayı veren disiplin âmirleri zaruret halinde cezanın sonraya bırakılmasını veya fasıla ile infazını emredebilir.

Katıksız hapiste cezalının sıhhati bu cezaya uzun zaman dayanmasına müsait değilse ve cezanın sonraya bırakılması veya fasıla ile icrası hizmet dolayısiyle caiz görülmezse oda hapsiyle değiştirilebilir. Her halde cezalının sıhhati bir hekimden sorulur."

2- Dâvacının dayandığı Anayasa hükmü:

Dâvacının dayanak olarak ileri sürdüğü Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 14 üncü maddesinin konu ile ilgili üçüncü ve dördüncü fıkraları şöyledir :

"Kimseye eziyet ve işkence yapılamaz.

İnsan haysiyetiyle bağdaşmayan ceza konulamaz."

3- Konunun tartışılması :

Dâvacı, Askerî Ceza Kanununun 23., 25., 26., 27., 28., 165. ve 183 üncü maddelerinde bütün ayrıntılarıyla açıklanan katıksız hapsin insan haysiyetiyle bağdaşmıyacak, eziyet ve işkence niteliğinde bir ceza olduğunu; bu nedenle de Anayasa'ya aykırı bulunduğunu ileri sürmektedir.

Askerlik Anayasa'da yeri olan bir müessesedir. (Anayasa Madde 60) Bu müesseseyi kendi Önem ve Özelliğinin getirdiği zorunluluklar ve sorunlarla birlikte kabul etmek gerekir. Nitekim aynı zamanda askerlik alanını da ilgilendiren kimi konularda, Anayasa, hizmetin gereklerini gözönünde bulundurarak ayrışık hükümler tanımak yoluna gitmiştir. 118., 125., 138. maddelerde olduğu gibi)

4/1/1961 günlü ve 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu (Bilindiği üzere Anayasa'nın geçici 4 üncü madde üçüncü fıkrası hükmü uyarınca iptal veya itiraz yoliyle bu kanunun Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülemez.) askerliği, Türk Vatanını, İstiklâl ve Cumhuriyetini korumak için harp sanatını öğrenmek ve yapmak yükümü olarak tanımlar.

(211 sayılı Kanun madde 2) Bu çok ağır görevin başarı ile yürütülmesi orantılı ağırlıkta yolları ve tedbirleri gerektirir. Askerlik hizmetlerinin yürütülüşünde en büyük etken ast -üst, maiyet âmir ilişkileridir. Ast; âmir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir saygı göstermeye, âmirlere mutlak surette itaete ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaete mecburdur. (Aynı Kanun Madde 14). Âmir; maiyetine hürmet ve itimat hisleri verir. Maiyetin ahlâki, ruhî ve bedeni hallerini sürekli nezaret ve himayesi altında bulundurur. Amirin maiyetine karşı daima bitaraflık ve hakkaniyeti muhafazası esastır. (Aynı kanun Madde 17).

Ast- Üst, maiyet- âmir ilişkilerinin hizmetin gereklerine uygun bir seviyede tutulabilmesi ancak sağlam disiplinle mümkün olur. Esasen disiplin; kanunlara, nizamlara ve âmirlere mutlak bir itaat ve astın ve üstün hukukuna riayet demektir. (Aynıkanun madde 13) Bir başka deyimle askerliğin temeli disiplindir. Böyle olduğu içindir ki disiplin korunması ve idamesi için özel kanunlarla cezai özel kanunlar ve nizamlarla idari tedbirler alınır. (Aynı kanun aynı madde) itaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar, fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle menolunur. (Aynı kanun madde 14)

Durum bu olunca askerliğe ilişkin cezalarda ve cezalandırmalarda elbette ki değişik yönler ve tutumlar bulunacaktır. Bunlar, askerlik gerçeklerinden tecrit edilerek incelenirse hiç bir zaman isabetli bir değerlendirmeye varılamaz.

Katıksız hapis askerliğe özgü bir cezadır. Askerlik hizmetinin ve asker topluluğunun bünyesindeki özelliklerin doğurduğu bir ihtiyacı karşılar. Askerî Ceza Kanununun konu ile ilgili hükümlerinin bir arada gözden geçirilmesi cezanın niteliğini bütün ayrıntılariyle ortaya çıkarmağa yetecektir.

Katıksız hapis kısa hapis cezalarının biri ve en ağırıdır. Mahkeme hükmü veya disiplin âmirinin buyruğu ile verilebilir. Erbaş ve erler bir de Askerî Ceza Kanununun 164 üncü maddesinin B, C ve D fıkralarında yazılı kişiler hakkında uygulanır. Yukarı haddi yirmi bir gündür. Bu ceza hapis odasında tek başına geçirilir. Odanın kapısında nöbetçi vardır. Mahkûm katı bir minderde yatar. Kendisine yalnız su ve istihkak miktarı ekmek verilir. Tütün ve saireden yoksundur. Bu yoksunluklar hapsin 4, 8, 12 nci günleri ve bundan sonra mahkûmiyet süresince her üç günde bir kaldırılır. Mahkûmun sıhhati elverişsiz ise cezanın bir derece da ha hafifi uygulanır. Ceza, disiplin amirince verildiği takdirde de yerine getirilme şekli değişmemektedir. Âmir zaruret halinde cezanın sonraya bırakılmasını veya fasıla ile infazını emredebilir. Cezalının sıhhati bu cezaya uzun zaman dayanmasına elverişli değilse ve cezanın sonraya bırakılması veya fasıla ile icrası hizmet dolayısiyle caiz görülemezse oda hapsiyle değiştirilebilir. Her halde cezalının sıhhati bir hekimden sorulur. Katıksız hapis cezasını ancak yüzbaşı rütbesinde veya daha yukarı rütbelerdeki disiplin âmirleri verebilir. Yüzbaşının üç, binbaşının beş, yarbay ve albayın yedi, tuğgeneral ve tümgeneralin ondört güne kadar yetkileri vardır. Cezayı en yukarı haddine kadar vermeğe sadece korgeneral, orgeneral, mareşal rütbeliler ve Millî Savunma Bakanı yetkilidir. Katıksız hapis cezası kadınlar hakkında uygulanamaz. (Askeri Ceza Kanunu : 23, 25, 26, 27, 165, 171, 174 ve 183 üncü maddeler).

Her ceza, cezalıya bir acı getirir. Bu, daha çok bir takım yoksunlukların sonucudur. Cezanın konulmasında ve uygulanmasında daima böyle bir erkek kendini hissettirir. Ancak acının mâkul, insani bir sınırı aşmaması, eziyet ve işkence niteliğine varmaması şarttır. Bugün en ileri ülkelerde dahi henüz vazgeçilmesi mümkün görülmeyen hapis cezasında mahkûmun en büyük yoksunluğu irade ve hareket serbestiliğini yitirmektir. Cezalı istediğini yapamaz; dilediğini, dilediği zaman yiyip içemez. Katıksız hapsin, alelade hapisten başlıca farkı üçer günlük süreler için cezalının yiyeceğinin daha da sınırlanmış olmasından ibarettir. İçkiye alışık bir mahkûma cezaevinde içki verilmesi nasıl düşünülemezse sigara içenin de kısa süreler için tütünsüz bırakılmasının bir eziyet veya işkence olarak görmek ceza kavramını pek hafife almak olur. "Katı minderde yatmak" şartı cezaevlerinde yumuşak yatak bulundurmanın mûtat olmadığı gözönünde tutulursa, hiç de ayrı ve ağır bir kural olarak görünmeyecektir.

Öte yandan kanun, katıksız hapis cezasının getireceği acının aşırı bir dereceyi bulmasını ve cezalandırma yetkisinin kötüye kullanılmasını önlemek için gerekli her tedbiri öngörmüş durumdadır. İlgilinin, aralarında bir takım hissî çatışmalar bulunması muhtemel, en yakın âmirlerine ceza verme yetkisi tanınmamıştır. Yetki yüzbaşıdan başlamakta ve o da üç günden ibaret bulunmaktadır. Ceza ancak sıhhati elverişli olanlara verilebilir ve cezaevinde değil hapis odasında çektirilir. Yoksunluk üç günden fazla sürmez. Cezalının sıhhatinin elverişli olmadığı anlaşılınca ceza ya sonraya bırakılır; ya fasıla ile çektirilir; yahut oda hapsiyle değiştirilir. Katıksız hapis hekim gözetimi altında çektirilen belki tek cezadır. Nihayet halkının büyük çoğunluğunun, ne yazık ki başlıca gıdasını ekmek teşkil eden bir ülkede bir cezalının üç gün yalnız bu gıda ile yetinmek zorunda bırakılmasını eziyet ve işkence saymak gerçekçi bir görüş ve anlayış olamaz. Ahlâkça çeşitli kimseleri içinde barındırmak zorunda bulunan asker ocağından, bir takım ağır askerlik hizmetlerinden sıyrılabilmek için hapse girme yollarını arayacakların ve oda hapsini nimet sayacakların çıkabileceğini ve bu gibileri ancak katıksız hapsin yola getirebileceğini de ayrıca gözönünde tutmak gerekir.

Katıksız hapsin insan haysiyetiyle bağdaşıp bağdaşamayacağı sorununa gelince : İnsan haysiyeti kavramı, insanın ne durumda, hangi şartlar altında bulunursa bulunsun sırf insan oluşunun kazandırdığı değerin tanınmasını ve sayılmasını anlatır. Bu öyle bir davranış çizgisidir ki ondan aşağı düşünce, yapılan muamele, insanı, insan olmaktan çıkarır. İnsan haysiyeti kavramını, toplumların kendi görenek ve geleneklerine ve topluluk kurallarına göre insanın, saygıya değer olabilmesi için onda bulunmasını zorunlu gördükleri niteliklerle karıştırmamak gereklidir. Bu kavramın gelişmesi ve yerleşmesi çok uzun bir zaman almış; parangabentlik, teşhir dayak gibi cezaların kaldırılması bu sayede mümkün olabilmiştir. Katıksız hapis "insan haysiyeti" kavramına göre Ölçüye vuruldukta: Cezaevinde değil bir odada sağlık şartları altında gizlice ve tek başına çekilen, küçük düşürücü niteliği bulunmayan ve cezaevlerindeki olağan yeyip içme disiplinin kısa süreler için biraz daha daraltılmasından ileri gitmeyen böyle bir cezanın insanın sırf insan olma değerinin hak ettiğinden daha aşağı bir davranış sayılamayacağgı kolayca kendini gösterir.

Özetlenecek olursa : Askerî Ceza Kanununun 23, 25, 26, 27, 28, 165. ve 183 üncü maddelerinde sözü edilen katıksız hapis cezası Anayasa'ya aykırı değildir. Bu maddelere yönetilen dâvanın reddi gerekir. Üyelerden Şemsettin Akçaoğlu, İhsan Keçecioğlu ve Salim Başol bu görüş'e, Muhittin Gürün de gerekçeye katılmamışlardır.

Askerî Ceza Kanununun 23, 25, 26, 27, 28, 165. ve 183 üncü maddelerinde sözü edilen katıksız hapis cezası Anayasa'ya aykırı olmadığından bu maddelere yöneltilen dâvanın reddine Üyelerden Şemsettin Akçaoğlu, İhsan Keçecioğlu ve Salim Başol'un muhalefetîeriyle ve oyçokluğu ile 27/12/1965 gününde Anayasa'nın 149, 152 ve geçici 9 uncu maddeleri gereğince karar verildi.

MUHALEFET ŞERHl

1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 23, 25, 26, 27, 28, 165 ve 183 üncü maddelerinde yeralan (Katıksız hapis) cezasının Anayasa'nın 14 üncü maddesine aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenmiş ve Mahkemece kararda açıklanan nedenlerle ve çoğunlukla bu isteğin reddine karar verilmiştir.

Katıksız hapis cezasının infaz şekli yönünden Özellikleri :

Hükümlünün tek başına bir odada bırakılarak katı minderde yatırılması, su ve istihkak miktarı ekmekten başka bir şey verilmemesidir.

Hürriyeti bağlayıcı niteliği olan hapis cezasının çektirilmesinde hükümlünün istediği gibi hareket etmesini Önleyici ve kısıtlayıcı bazı tedbirlerin alınması gerekli ve cezanın etkili olması bakımından da zorunludur. Ancak uygulamada, kişiye cismen eza ve ızdırap verecek bir sistemin kabulü cezanın en başta gelen ıslâh amaciyle bağdaşamaz.

İptal konusu (Katıksız hapis) cezasının çektirilmesinde ise : Bu amaç dışında cezalının doğrudan doğruya sağlığı ile ilgili hükümlere yer verildiği görülmektedir. İnsan sağlığının korunması için zamanında yeteri kadar kaloriyi ihtiva eden gıdanın alınması tıbbın kabul ettiği bir gerçek olmasına rağmen "su ve istihkak miktarı ekmekten başka bir şey verilmeyen" kişinin sağlığının bozulmayacağını İddia etmek güçtür. Uygulamanın hekim kontroluna tabi tutulmasını ve bu tedbirin aralıklı olarak yerine getirilmek suretiyle hafifletilmesini öngören ve kanunda yer alan hükümler ve kararda açıklanan diğer nedenler, beyle bir ceza sisteminin kabulünü haklı göstermez.

Anayasa'nın 33 üncü maddesindeki "ceza ve ceza tedbirlerini kanunla konulacağı" hükmünden kanun koyucunun her çeşit ceza koyabileceği anlamım çıkarmamalıdır. Kanun koyucu, ceza genel kurallarını ve Anayasa'nın teminatı altında bulunan bazı hakları gözönünde tutmak zorundadır.

Herkesin yaşama ve maddî ve manevî varlığını geliştirme hakkına ve kişi hürriyetine sahip olduğunu gösteren Anayasa'nın 14 üncü maddesinde : Kişi dokunulmazlığı ve hürriyetinin hangi hallerde kayıtlanabileceği açıklanırken bizimde katıldığımız İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 5 inci ve İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetini Korumaya dair Sözleşmenin 3 üncü maddelerindeki esaslara uygun olarak "Kimseye eziyet ve işkence yapılamıyacağı ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan ceza konulamıyacağı" belirtilmiş bulunmaktadır.

Bu ilkeler karşısında, Kanun Koyucunun dayak ve teşhir cezası koyması nasıl ki Anayasa'ya aykırı düşerse işkence derecesinde olmamakla beraber kişiye eziyet vermekten başka hiç bir sonuç doğurmayacak olan (Katıksız hapis) cezasını koymuş bulunması böylece Anayasa'ya aykırı düşmektedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle dâva konusu hükümlerin iptaline karar verilmesi gerektiği oyundayız.

MUHALEFET ŞERHİ

Adalet Partisi Cumhuriyet Senatosu ve Millet Meclisi Gruplarınca 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 23., 25., 26., 27., 28., 165 ve 183 üncü maddelerinde yer alan (Katıksız hapis) cezasının, Anayasa'nın 14 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları hükümlerine aykırı bulunması sebebiyle iptali istenilmiş ve Anayasa Mahkemesince de, yukarıdaki kararla, itiraz yerinde görülmeyerek reddolunmuştur.

Ancak kararın, (Konunun tartışılması) başlıklı kısmında; Anayasa'nın 60 ıncı maddesine işaret olunarak, askerliğin Anayasa'da yeri olan bir müessese bulunduğundan ve bu müesseseyi kendi önem ve Özelliğinin getirdiği zorunluklar ve sorunlarla birlikte kabul etmek gerekeceğinden bahisle mesleğin disiplin yönünden özellikle anlatılarak katıksız hapsin de askerliğe özgü bir ceza olduğu belirtilmekte ve :

(Durum bu olunca askerliğe ilişkin cezalarda ve cezalandırmalarda elbetteki değişik yönler ve tutumlar bulunacaktır. Bunlar, askerliğin gerçeklerinden tecrit edilerek incelenirse hiç bir zaman isabetli bir değerlendirmeye varılamaz.)

Denilmek suretiyle Anayasa'ya aykırılık iddiasına karşı, askerlik mesleğinin özelliklerine dayanılarak hükmün Anayasa'ya uygunluğunun savunulduğu düşüncesi uyandırılmaktadır.

Halbuki, niteliği bakımından Anayasa'ya aykırı olan bir hükmün, askerlik mesleğinin hayatî gereklerinden olsa bile, Anayasa'ya uygun sayılmasına imkân yoktur. Diğer deyimle, askerlik mesleğinin gerekleri, Anayasa'ya uygunluk bakımından bir gerekçe teşkil edemez. Bu gibi hallerde, askerlik mesleğinin gereklerini hiç nazara almadan, mücerret hükmün kendisinin Anayasa kuralları karşısında incelenmesi ve bu inceleme sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

Nitekim yukarıdaki kararın müteakip kısmında da, doğru olarak, katıksız hapse dair olan hükmün kendisi incelenmiş ve cezanın niteliği ve çektirilme şekil ve şartları bakımından Anayasa'nın 14 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında yer alan : (Kimseye eziyet ve işkence yapılamaz, insan haysiyetiyle bağdaşmayan ceza konulamaz.) kurallarına aykırı bir yönü bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu sonuca göre; iptali istenilen hükümdeki kayıt ve şartlarla çektirilen katıksız hapis cezasının Anayasa'ya aykırı bulunmadığı meydana çıkmış olduğundan, bu cezanın asker kişiler veya asker olmayan kişiler hakkında uygulanması arasında, Anayasa hükümleri bakımından, bir fark görülmesine imkân olmadığı gibi gerektiğinde Türk Ceza Kanununa bu neviden bir ceza hükmünün ilâve edilmesi halinde de Anayasa'ya aykırılık bahis konusu edilemez.

Bu sebeplerle katıksız hapis cezasının; sırf askerlik müessesesinde uygulanan bir ceza olması ve meslek zorunluklannın bir icabı bulunması sebebiyle Anayasa'ya aykırı görülmediği yolunda bir düşüncenin doğmasına sebep olabilecek söz konusu açıklamaların kararda yer almasına muhalifim.