TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

HANİFE ENSAROĞLUBAŞVURUSU

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan : Burhan ÜSTÜN

Üyeler : Serruh KALELİ

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin GÖKCAN

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör : Özgür DUMAN

Başvurucu : Hanife ENSAROĞLU

Vekili : Av. Yasin ŞAMLI

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, suçta kullanıldığı şüphesiyle el konulan otobüsün iyi niyetli üçüncü kişiye ait olduğu tespit edilmekle müsaderesine yer olmadığına karar verilmesine rağmen uğranılan zararların karşılanmaması nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 8/8/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu 34 EY 3480 plaka numaralı 2007 model Mercedes Travego marka bir yolcu otobüsünü 11/7/2007 tarihinde M.B. Finansal Kiralama T.A.Ş.den "finansal kiralama" yoluyla kiralamıştır. Başvurucu, bu otobüsü 8/4/2008 tarihinde Ö.O. Turizm Ltd. Şti.ne kiralamıştır. Kira sözleşmesi kapsamında aylık belirli bir meblağın ödenmesi karşılığında söz konusu otobüs, adı geçen Şirketin kullanımına bırakılmıştır. Bu Şirket de otobüsü uluslararası yolcu taşıma işinde kullanmıştır.

A. Araca El Konulması ve Ceza Davası Süreci

9. Yolcu taşımacılığı faaliyeti kapsamında kullanılan otobüs 28/4/2009 tarihinde saat 22.35'te Bulgaristan'dan Türkiye'ye giriş yapmak üzere yirmi bir yolcusuyla Edirne Kapıkule Gümrük Sahasına gelmiştir. Gümrük tescil işlemleri sonrasında otobüste kızılötesi ışın (x-ray) ile araç taraması yapılmıştır. Gümrük görevlilerinin şüphelenmesi üzerine otobüste detaylı arama yapılmış ve bu arama neticesinde otobüsün orta kapısı altında merdiven basamağına denk gelen yerde özel olarak sonradan yapıldığı anlaşılan küçük bir bölme içinde 507.350 euro, 80.000 ABD doları ve 2.277 gram hurda altın tespit edilmiş olup bu döviz ve altınlar ile otobüse el konulmuştur. Edirne Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine Edirne 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 29/4/2009 tarihli kararıyla el koyma işleminin onaylanmasına karar verilmiştir.

10. Cumhuriyet Başsavcılığınca, el konulan dövizler ile ilgili soruşturma tefrik edilerek ayrılmış; otobüste bulunan altınların ithaliyle ilgili düzenlenen 7/5/2009 tarihli iddianame ile aracın şoförleri K.K., B.B. ve K.A.nın eşyayı gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın ithal etmek suçundan 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesi ile 4. maddesinin ikinci fıkrası hükümleri uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmalarına karar verilmesi kamu adına talep olunmuştur. İddianamede ayrıca Ö.O. Turizm Ltd. Şti. malen sorumlu olarak gösterilmiş ve el konulan otobüsün suçta kullanıldığı gerekçesiyle 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 54. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi talep edilmiştir.

11. Edirne 1. Asliye Ceza Mahkemesince (Mahkeme) iddianamenin kabulü ile görülmeye başlanan yargılama sırasında malen sorumlu sıfatıyla başvurucu da duruşmaya çağrılmış, başvurucu 3/6/2009 tarihli ilk oturumda avukatı ile birlikte beyanlarda bulunmuştur. Başvurucu, bu otobüsü finansal kiralama sözleşmesi kapsamında zilyedi olduğunu ve Ö.O. Turizm Ltd. Şti.ne kiraladığını beyan etmiştir. Başvurucu bu otobüsün uluslararası yolcu taşıma işinde kullanıldığını bildiğini ancak kaçakçılıkta kullanıldığını bilmediğini ifade etmiştir.

12. Başvurucu adına vekili 10/9/2009 tarihinde yapılan üçüncü oturumda, el konulan otobüsün yargılama sonuçlanıncaya kadar teminatsız olarak iade edilmesini talep etmiştir. Mahkeme aynı oturumda araçta özel bir bölmenin bulunmasını gerekçe göstererek aracın -kasko değeri, bu değerin bulunmaması durumunda rayiç değeri üzerinden nakdi teminat veya banka teminat mektubunun yatırılması kaydıyla- yargılama sonuna kadar olmak üzere iadesine karar vermiştir.

13. Mahkeme 3/12/2009 tarihinde sanıkların eşyayı gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın ithal etme suçundan 5607 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrası ile 4. maddesinin ikinci fıkrası hükümleri uyarınca ayrı ayrı 1 yıl 6 ay hapis cezası ve 10.940 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına karar vermiştir. Mahkeme ayrıca, el konulan altınların 5237 sayılı Kanun'un 54. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre müsaderesine karar vermiştir. Mahkeme, el konulan otobüsün ise nakilde kullanılmakla birlikte iyi niyetli üçüncü kişi konumunda kabul ettiği M.B. Finansal Kiralama T.A.Ş. ve finansal kiracısı başvurucuya ait olduğu gerekçesiyle müsaderesine yer olmadığına karar vermiştir. Ayrıca karar kesinleştiğinde otobüsün sahibine teslimine, teminatla iade edilmiş olması hâlinde teminatın iadesine, tasfiye işlemine tabi tutulmuş olması hâlinde ise tasfiye bedelinin karar kesinleştiğinde sahibine iadesine karar vermiştir.

14. Başvurucu, dosya Yargıtaya gönderilmeden önce aracın teminatsız olarak iadesini talep etmiş; Mahkeme 31/12/2009 tarihinde bu talebi kısmen kabul etmiş ve otobüsün kasko değeri olan 364.131 TL teminat karşılığında ve trafik siciline -aracın devredilemeyeceğine dair şerh konulmak kaydıyla- teslimine karar vermiştir. Başvurucu 19/1/2010 tarihinde bu karara itiraz etmiş, Edirne 1. Ağır Ceza Mahkemesinin aynı tarihli kararıyla itirazın reddine karar verilmiştir.

15. Gümrük Müsteşarlığı, malen sorumlu sıfatıyla Ö.O. Turizm Ltd. Şti. ile başvurucu kararı temyiz etmişlerdir. Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 16/2/2011 tarihli ilamıyla başvurucunun temyiz istemi süre yönünden reddedilmiştir. Sanıklar K.K. ve B.B.nin temyiz itirazları yönünden ise bu sanıkların mahkûmiyetlerine yeter somut bir delil bulunmadığından beraatlerine karar verilmesi gerektiği belirtilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Sanık K.A. yönünden ise talebe rağmen 5237 sayılı Kanun'un 51., 52. ve 61. maddelerinin tartışılmaması, ayrıca kabule göre de yargılama giderlerinin ayrı ayrı yükletilmemesi nedenleriyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

16. Malen sorumlu sıfatıyla M.B. Finansal Kiralama T.A.Ş. adına vekili 26/4/2011 tarihinde aracın yargılama sonuçlanıncaya kadar olmak üzere teminatsız iade edilmesini talep etmiştir. Mahkeme ise 27/4/2011 tarihinde, kasko değeri olan 364.131 TL teminat karşılığında ve trafik siciline devredilemeyeceğine dair şerh konulmak kaydıyla sahibine otobüsün teslimine karar vermiştir.

17. Bozma ilamına uyan Mahkeme 16/6/2011 tarihinde sanıklar K.K. ve B.B.nin beraatlerine, sanık K.A.nın ise 5607 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre 10 ay hapis ve 6.080 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının 5237 sayılı Kanun'un 51. madddesi uyarınca ertelenmesine karar vermiştir. Mahkeme, el konulan altınların 5237 sayılı Kanun'un 54. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca müsaderesine karar vermiştir. El konulan otobüsün ise 5607 sayılı Kanun'un 13. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ve (b) bentleri ile 5237 sayılı Kanun'un 54. maddesinin (1) numaralı fıkrası hükümleri gereğince müsaderesine yer olmadığına karar vermiştir. Mahkeme, otobüsün mülkiyetinin M.B. Finansal Kiralama T.A.Ş.ye ait olduğunu, finansal kiracısının ise başvurucu olduğunu tespit etmiştir. Mahkemeye göre malik Şirket ve finansal kiracı başvurucu, iyi niyetli üçüncü kişi konumundadır. Bu sebeple anılan kanun maddeleri gereğince otobüsün müsadere edilmesi mümkün bulunmamaktadır. Ayrıca otobüsün karar kesinleştiğinde iade edileceği belirtilmiştir.

18. Hüküm temyiz edilmeksizin 30/6/2011 tarihinde kesinleşmiştir. Mahkeme 1/7/2011 tarihinde otobüsün karar gereği sahibine iade edilmesi için Edirne Gümrük ve Muhafaza Başmüdürlüğüne yazı göndermiştir. Otobüs, anılan karar ve yazı doğrultusunda gümrük makamlarınca 2011 yılı Temmuz ayında başvurucuya teslim edilmiştir.

B. Tazminat Davası Süreci

19. Başvurucu el koyma nedeniyle uğradığı zararların tazmini istemiyle 2/3/2012 tarihinde İstanbul Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesinde Maliye Hazinesi aleyhine tazminat davası açmıştır. Dava dilekçesinde, otobüse el konulduğu tarihten iade edilen tarihe kadar kazanç kaybı olarak 405.000 TL; yıpranma bedeli olarak 10.000 TL maddi tazminat ve 425.000 TL de manevi tazminat talebinde bulunulmuştur.

20. Mahkeme, hesap konusunda uzman bir bilirkişiden rapor aldırmıştır. 3/9/2012 tarihli hesap bilirkişisi raporunda, başvurucunun aracına el konulması nedeniyle uğradığı kazanç kaybının 221.003,99 TL olduğu belirtilmiştir.

21. Mahkeme 26/2/2013 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Kararda, otobüsün suçta kullanıldığı ve araçta orijinalinde bulunmayan gizli bir bölme oluşturulduğuna dikkat çekilmiştir. Mahkemeye göre 5607 sayılı Kanun'un 13. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kaçak eşyanın suçun işlenmesini kolaylaştıracak veya fiilin ortaya çıkmasını engelleyecek şekilde özel olarak hazırlanmış tertibat içinde saklanmış veya taşınmış olması el koymayı gerektirmektedir. Mahkeme, bu şekilde el konulan otobüsün aynı Kanun'un 10. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca ancak kasko değeri kadar teminat yatırılmak kaydıyla sahibine iade edilebileceğini belirtmiştir. Mahkeme sonuç olarak emredici nitelikteki anılan Kanun hükümleri dikkate alındığında el koyma işleminin hukuka uygun olduğu gerekçesiyle tazminata hükmedilemeyeceği kanaatine varmıştır.

22. Başvurucu, kararı temyiz etmiş; Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 16/5/2014 tarihli ilamıyla hükmün onanmasına karar verilmiştir. Onama ilamında da araçta özel bir gizli bölmenin mevcut olduğuna dikkat çekilerek dava konusu el koymanın haksız bir el koyma niteliğinde olmadığına vurgu yapılmıştır. Daire, bu aracın yargılama sırasında kasko değeri kadar teminat karşılığında ve trafik kaydına şerh konularak iadesine karar verildiğini de belirtmiştir. Ayrıca Daireye göre başvurucu, el koyma işlemi nedeniyle uğradığını iddia ettiği maddi ve manevi zararları, aracını kendisinden habersiz şekilde suçta kullanan kişilerden talep de edebilir. Onama ilamında, el koyma nedeniyle tazminata ilişkin 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 141. maddesindeki koşulların oluşmadığı gerekçesiyle temyiz edilen hükümde bir isabetsizlik bulunmadığı belirtilmiştir.

23. Nihai karar, başvurucu vekiline 22/7/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.

24. Başvurucu 8/8/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

25. 5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Eşyayı, gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın ülkeye sokan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Eşyanın, gümrük kapıları dışından ülkeye sokulması halinde, verilecek ceza üçte birinden yarısına kadar artırılır.”

26. 5607 sayılı Kanun'un 10. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Kanunda tanımlanan suçların işlenmesinde kullanılan taşıtlara, Ceza Muhakemesi Kanununun 128 inci maddesinin dördüncü fıkrası hükmüne göre elkonulur.

(2) 13 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamına girmesi, Türkiye’de sicile kayıtlı olmaması ya da soruşturma ve kovuşturma devam ederken, kaçakçılık suçunun işlenmesinde tekrar kullanılması halinde, elkonulan araç alıkonulur. Sahibinin aracın değeri kadar teminatı alıkoyma tarihinden itibaren otuz gün içinde gümrük idaresine teslim etmesi halinde, araç sahibine iade edilir. Aksi takdirde, tasfiye idaresi tarafından soruşturma ve kovuşturma sonucu beklenmeksizin derhal tasfiye olunur. Tasfiyenin satış suretiyle gerçekleşmesi halinde, satıştan elde edilen gelirden taşıtın muhafaza edilmesi ve satışı için gerekli olan bütün masraflar karşılandıktan sonra kalan miktar, kovuşturma sonucuna göre işlem yapılmak üzere emanet hesabına alınır.

(3) İkinci fıkra hükmünün uygulanmasındaki değerden, kara taşıtlarında kasko değeri; deniz taşıtlarında, tekne ve makine sigortasına esas teşkil eden değer; sigortasız taşıtlar ile hava ve demiryolu taşıtlarında ise piyasa değeri anlaşılır."

27. 5607 sayılı Kanun'un 13. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Bu Kanunda tanımlanan suçlarla ilgili olarak 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin hükümleri uygulanır. Ancak kaçak eşya taşımasında bilerek kullanılan veya kullanılmaya teşebbüs edilen her türlü taşıma aracının müsadere edilebilmesi için aşağıdaki koşullardan birinin gerçekleşmesi gerekir:

a) Kaçak eşyanın, suçun işlenmesini kolaylaştıracak veya fiilin ortaya çıkmasını engelleyecek şekilde özel olarak hazırlanmış gizli tertibat içerisinde saklanmış veya taşınmış olması.

b) Kaçak eşyanın, taşıma aracı yüküne göre miktar veya hacim bakımından tamamını veya ağırlıklı bölümünü oluşturması veya naklinin, bu aracın kullanılmasını gerekli kılması.

c) Taşıma aracındaki kaçak eşyanın, Türkiye’ye girmesi veya Türkiye’den çıkması yasak veya toplum veya çevre sağlığı açısından zararlı maddelerden olması"

28. 5237 sayılı Kanun'un 54. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunur. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir."

29. 5271 sayılı Kanun'un 128. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir:

"Kara, deniz ve hava ulaşım araçları hakkında verilen elkoyma kararı, bu araçların kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilmek suretiyle icra olunur."

30. 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

" Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında;

...

j) Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen

...

Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."

B. Uluslararası Hukuk

31. Suçtan gelir elde edilmesinin önlenmesi amacıyla suç gelirlerinin müsadere edilerek aklanmasının önlenmesi ve ayrıca bu amaçla uluslararası iş birliğinin sağlanmasına yönelik olarak Avrupa Konseyi tarafından 8/11/1990 tarihinde Suç Gelirlerinin Aklanması, Aranması, Zapt Edilmesi ve Müsadere Edilmesi Hakkında Avrupa Konseyi Sözleşmesi kabul edilmiştir. Strazburg Konvansiyonu olarak bilinen bu sözleşme, Türkiye tarafından 27/9/2001 tarihinde imzalanmış ve onaylanması 16/6/2004 tarihli ve 5191 sayılı Kanun ile uygun bulunmuştur. Strazburg Konvansiyonu'nun 2. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Taraf olan her devlet, suç vasıtaları ile gelirlerini veya bu gelirlere eşdeğer malların zoralımını gerçekleştirmek için gerekli olan yasal ve diğer tedbirleri alacaktır."

32. Strazburg Konvansiyonu'nun 11. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Bir cezaî kovuşturma veya bir zoralım işlemi başlatan diğer bir Tarafın talebi ile bir Taraf Devlet, daha sonra bir zoralım talebine konu oluşturabilecek veya böyle bir talebi karşılayabilecek herhangi bir malla ilgili olarak, bu mal üzerinde herhangi bir işlemi, devir veya elden çıkarılmasını engellemek amacıyla bloke etmek ve el koymak gibi gerekli geçici önlemleri alacaktır."

33. StrazburgKonvansiyonu, uluslararası gelişmeler doğrultusunda yeniden gözden geçirilerek güncellenmiş ve bu kapsamda hazırlanan Terörizmin Finansmanı ve Suçtan Elde Edilen Gelirlerin Aklanması, Aranması, Elkonması ve Müsaderesi Hakkındaki Avrupa Konseyi Sözleşmesi 16/5/2005 tarihinde imzaya açılmıştır.

34. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) suç isnadına bağlı olarak yapılan el koyma işlemlerini, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (Sözleşme) ek 1 No.lu Protokol'ün 1. maddesi kapsamında değerlendirmektedir. AİHM'e göre kamu makamlarınca kişilerin mülküne el konulması mülkiyet hakkına müdahale teşkil etmektedir. Mahkeme, bu suretle yapılan müdahalenin mülkiyetin kullanılmasının kontrolüne ilişkin üçüncü kural çerçevesinde incelenmesi gerektiği görüşündedir (Raimondo/İtalya, B. No: 12954/87, 22/2/1994, § 27; Andrews/Birleşik Krallık (k.k.), B. No: 49584/99, 26/9/2002; Adamczyk/Polonya (k.k.), B. No: 28551/04, 7/11/2006; JGK Statyba Ltd ve Guselnikovas/Litvanya, B. No: 3330/12, 5/11/2013, § 117). Buna göre el koyma işlemiyle başvurucu, mülkünden tamamıyla yoksun bırakılmamakta; başvurucunun mülkünden yararlanması veya tasarrufta bulunması geçici olarak sınırlandırılmaktadır. AİHM ayrıca el koyma işleminin -kimi durumlarda- muhtemel bir müsadere kararının uygulanmasını güvence altına almaya yönelik olarak geçici bir tedbir şeklinde uygulandığına da dikkat çekmektedir (Rafig Aliyev/Azerbaycan, B. No: 45875/06, 6/12/2011, § 118).

35. AİHM, el koyma yoluyla yapılan müdahalenin öncelikle iç hukukta yeterli bir temelinin olması ve kamu yararına dayalı meşru bir amacı içermesi gerektiğini kabul etmektedir (Ali Esen/Türkiye, B. No: 74522/01, 24/7/2007, § 32). Nitekim Viktor Konovalov/Rusya (B. No: 43626/02, 24/5/2007) kararında, iç hukukta bu konuda bir düzenleme bulunmadığı hâlde el konulan aracın nihai karar beklenmeden satılması suretiyle mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin Sözleşme'ye ek 1 No.lu Protokol'ün 1. maddesi anlamında hukuka dayalı olma gerekliliğini karşılamadığı sonucuna varılmıştır (Viktor Konovalov/Rusya, §§ 38-47). Bununla birlikte Mahkeme, el koyma yönünden kamu makamlarının geniş bir takdir yetkisi olduğunu kabul etmektedir (Dzinic/Hırvatistan, B. No: 38359/13, 17/5/2016, § 68). AİHM ayrıca, muhtemel bir müsadere için el koyma tedbirinin uygulanmasının kamu yararına dayalı olup meşru bir amacı da içerdiğini sıklıkla içtihatlarında belirtmektedir (Borzhonov/Rusya, B. No: 18274/04, 22/1/2009, § 58; East West Alliance Limited/Ukrayna, B. No: 19336/04, 23/1/2014, §187).

36. AİHM'e göre mülkün kamu yararına kullanılmasının kontrolü kapsamında mülke el konulması hususunda devletlerin geniş bir takdir yetkisi bulunmakla birlikte bu yetkinin tanınması, kişilerin mülkünden geçici süreyle de olsa yoksun bırakılması gibi ağır bir sonuca da yol açmaktadır. Bu nedenle başvurucunun mülkiyet hakkına el koyma suretiyle yapılan müdahalenin keyfî veya öngörülemez olmaması için bazı usule ilişkin güvenceler öngörülmelidir. AİHM, özellikle el koyma ve müsadere yoluyla yapılan müdahaleler yönünden verdiği kararlarında keyfî müdahalelerden korunmak amacıyla mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden bu önlemlerin kanun dışı veya keyfî ya da makul olmayan şekilde uygulandığına ilişkin savunma ve itirazlarını sorumlu makamlar önünde etkin bir biçimde ortaya koyabilme olanağının kişilere tanınması güvencesinin sağlanması gerektiğini belirtmektedir. Bu değerlendirme ise uygulanan sürecin bütününe bakılarak yapılmalıdır (AGOSI/Birleşik Krallık, B. No: 9118/80, 24/10/1986, § 60; Saccoccia/Avusturya, B. No: 69917/01, 18/12/2008, § 89; el koyma ile ilgili kararlar için bkz. Dzinic/Hırvatistan, § 68; Borzhonov/Rusya, §§ 60, 61).

37. Bunun yanında AİHM, müsadere gibi el koymanın da orantılı olması gerektiğini belirtmektedir. Nitekim Dzinic/Hırvatistan kararında, el koyma tedbirinin muhtemel bir müsadereyi güvence altına almak için uygulandığını gözeten AİHM, başvurucunun mülküne el konulması tedbirinin meşru olsa da el konulan mülkün değeri ile karşılaştırılmaksızın uygulanmasını adil dengenin gerekliliklerine uygun olmadığını kabul ederek sonuca varmıştır (Dzinic/Hırvatistan, §§ 67-82).

38. AİHM bu kapsamda başvurucunun davranışları ile kanuna aykırı eylem arasındaki illiyet bağının kamu makamlarınca makul bir şekilde değerlendirilmesini de başka bir güvence ölçütü olarak değerlendirmektedir. Bununla birlikte AİHM; kamu yararının gerektirdiği bazı durumlarda böyle bir ilişkinin, mevcut olmasa dahi el koyma ve müsaderenin uygulanabileceği gerçeğini yadsımamaktadır. Ancak böyle bir durumda yani el koyma ve müsaderenin muhakkak uygulanması gerektiği kabul edildiği takdirde özellikle iyi niyetli üçüncü kişiler yönünden eşyanın belirli koşullar dâhilinde iadesi veya bu mümkün olamıyorsa eşya sahibinin zararının tazminine yönelik bir iç hukuk yolunun mevcut olması ölçülüğün unsurlarından biri olarak değerlendirilmektedir (AGOSI/Birleşik Krallık, §§ 57-61; Vasilevski/Makedonya, B. No: 22653/08, 28/4/2016, §§ 56-60; Sulejmani/Makedonya, B. No: 74681/11, 28/4/2016 , §§ 40-44). AİHM bu ilkenin beraat eden mülk sahipleri yönünden de uygulanacağını belirtmektedir (Jucys/Litvanya, B. No: 5457/03, 8/1/2008, § 36).

39. AİHM, el koyma ve müsadere yoluyla yapılan müdahalelerin sonuçlarını da kararlarında tartışmaktadır. Buna göre Mahkeme, her el koyma ve müsaderenin muhakkak bir zarara yol açtığını kabul etmektedir. Ancak Mahkeme, el koyma ve müsaderenin Sözleşme'ye ek 1 No.lu Protokol'ün 1. maddesine göre adil olabilmesi için mülkün sahibinin güncel zararının kaçınılmaz olandan daha fazla olmaması gerektiğini sıklıkla vurgulamaktadır (Raimondo/İtalya, § 33; Borzhonov/Rusya, § 61; Jucys/Litvanya, § 36). Bu bağlamda Borzhonov/Rusya kararında, yapılan kanun değişikliğiyle el konulan otobüsün sahibine iadesi gerektiği hâlde kamu makamlarının altı yıl boyunca hareketsiz kalması kaçınılmaz olandan daha ağır bir zarar olarak görülmüştür (Borzhonov/Rusya, §§ 61-63). East/West Alliance Limited/Ukraine kararında, başvurucunun mülkünden on yıl boyunca yoksun kalmasına yol açan el atma tedbirinin mülkiyet hakkına ölçüsüz bir müdahale olduğu sonucuna varılmıştır (East/West Alliance Limited/Ukraine, §§ 166-218). Jucys/Litvanya kararında ise el koyma tedbirinin yaklaşık 8,5 yıl sürdüğüne vurgu yapılarak mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin başvurucuya aşırı ve orantısız bir külfet yüklediği belirtilmiştir (Jucys/Litvanya, §§ 34-39).

40. AİHM, iade edilmekle birlikte ceza soruşturmasında eşyaya el konulması nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasını Ali Esen/Türkiye kararında ölçülülük yönünden tartışarak sonuca varmıştır. Bu başvuruda başvurucu, daha önce sahte kimlik bilgileri kullanılarak ve sahte bir senetle satıldığı iddia edilen bir aracı satın almıştır. Ceza soruşturması sırasında 20/9/1999 tarihinde araca el konmuş, aracı daha önce sahtecilik yoluyla satan bir kişi hakkında resmî evrakta sahtecilik suçundan iddianame düzenlenerek ceza davası açılmıştır. Yargılama devam ederken 19/9/2002 tarihinde aracın teminatsız olarak başvurucuya iadesine karar verilmiştir. AİHM, kovuşturma sürecinin tamamlanması beklenmeden aracın teminatsız olarak iade edildiğine vurgu yapmıştır. Mahkemeye göre özellikle aracın mülkiyeti konusunda uyuşmazlığın olduğu durumlarda kanun dışı kullanımı önlemek amacıyla araca el konulması meşru bir amaçtır. AİHM, devletlerin bu alandaki geniş takdir yetkileri de dikkate alındığında başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin, takip edilen meşru amaç ile karşılaştırıldığında ölçüsüz olmadığı sonucuna varmış; başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar vermiştir (Ali Esen/Türkiye, §§ 27-36). Diğer taraftan Islamic Republic of Iran Shipping Lines/Türkiye (B. No: 40998/98, 13/12/2007) kararında ise el konulan gemi ve bu gemideki yüklere, iade edildikleri tarihe kadar yaklaşık bir yıl boyunca keyfî olarak el konulduğunun ceza yargılamasında tespit edildiği gerekçesine dayalı olarak el koyma ile başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ölçüsüz ve adil dengeyi bozucu nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır (Islamic Republic of Iran Shipping Lines/Türkiye, §§ 97-103). Son olarak Vendittelli/İtalya (B. No: 14804/89, 18/7/1994) kararında, bir suç isnadı kapsamında başvurucunun taşınmazına konulan tedbirin hükümden sonra gerek de kalmadığı hâlde on bir ay daha uygulanmaya devam edilmesi ölçüsüz bir müdahale olarak görülmüştür (Vendittelli/İtalya, §§ 31-40).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

41. Mahkemenin 20/9/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

42. Başvurucu, kiraladığı aracına gizli bölme yapılarak yurda hurda altın sokulmaya çalışıldığı gerekçesiyle ceza soruşturması sırasında araca el konulduğunu ancak aracın maliki olan kendisinin iyi niyetli üçüncü kişi konumunda olduğunun yargılama makamlarınca da kabul edildiğini ifade etmiştir. Başvurucu, yargılama sonunda da aracın müsadaresine karar verilmediğini belirtmiştir. Başvurucuya göre iyi niyetli üçüncü kişilere ait araçların müsaderesi 5237 sayılı Kanun'un 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca mümkün olmadığından yapılan el koyma işlemi hukuka aykırıdır. Başvurucu ayrıca bu tespitlere ve aracın kaydında devredilemeyeceğine dair şerh de konulmuş olmasına rağmen yargılama sırasında yediemin olarak dahi aracın teslim edilmediğinden yakınmıştır. Başvurucu, sonuç olarak el koyma işlemi nedeniyle aracını yaklaşık yirmi yedi aydır kullanamadığından kazanç kaybına uğradığını belirterek mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

43. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın 35. maddesi şöyledir:

“Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”

44. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmadığı anlaşılan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

45. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğinden şikâyet eden bir kimse, önce böyle bir hakkının var olduğunu kanıtlamak zorundadır. Bu nedenle öncelikle başvurucunun Anayasa'nın 35. maddesi uyarınca korunmayı gerektiren mülkiyete ilişkin bir menfaate sahip olup olmadığı noktasındaki hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekir (Cemile Ünlü, B. No: 2013/382, 16/4/2013, § 26; İhsan Vurucuoğlu, B. No: 2013/539, 16/5/2013, § 31).

46. Mülkiyet hakkı, özel hukukta veya idari yargıda kabul edilen mülkiyet hakkı kavramlarından farklı bir anlam ve kapsama sahip olup bu alanlarda kabul edilen mülkiyet hakkı, yasal düzenlemeler ile yargı içtihatlarından bağımsız olarak özerk bir yorum ile ele alınmalıdır (Hüseyin Remzi Polge, B. No: 2013/2166, 25/6/2015, § 31).

47. Anayasa'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir." denilmek suretiyle mülkiyet hakkı güvenceye bağlanmıştır. Anayasa'nın anılan maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20). Bu bağlamda mülk olarak değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmayan menkul ve gayrimenkul mallar ile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar ve fikrî hakların yanı sıra icrası kabil olan her türlü alacak da mülkiyet hakkının kapsamına dâhildir (Mahmut Duran ve diğerleri, B. No: 2014/11441, 1/2/2017, § 60).

48. Başvuruya konu ceza soruşturması sırasında el konulan otobüsün ekonomik bir değer ifade eden taşınır mallardan olduğu kuşkusuzdur. Bu otobüsün mülkiyeti, M.B. Finansal Kiralama T.A.Ş.ye ait olup başvurucunun ise aracın finansal kiracısı olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla araca el koyma ve teslim tarihleri itibarıyla başvurucu bu aracın maliki değildir. Bununla birlikte uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte olan 10/6/1985 tarihli ve 3226 sayılı mülga Finansal Kiralama Kanunu'nun 13. maddesine göre kiracı, sözleşme süresince finansal kiralama konusu malın zilyedi olup sözleşmenin amacına uygun olarak her türlü faydayı elde etmek hakkına sahiptir. Benzer şekilde bu Kanun'u ilga eden 21/11/2012 tarihli ve 6361 sayılı Finansal Kiralama Kanunu'nun 24. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da kiracı sözleşme süresince finansal kiralama konusu malın zilyedi olup sözleşmenin amacına uygun olarak kiracının her türlü faydayı elde etme hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir.

49. Bu durumda başvurucu, finansal kiralama sözleşmesinin devam ettiği sürece sözleşmeye konu otobüs üzerinde amaca uygun olarak her türlü faydayı elde etme hakkına sahiptir. Buna göre otobüsün zilyedi olan başvurucunun finansal kiralama sözleşmesi çerçevesinde elde ettiği hakkın mal varlığına dâhil olabilecek ekonomik bir değer ifade ettiği de dikkate alındığında başvurucunun Anayasa'nın 35. maddesi anlamında mülkiyet hakkının mevcut olduğunda tereddüt bulunmamaktadır.

50. Anayasa’nın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkı kişiye -başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla- sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma ve tasarruf etme, onun ürünlerinden yararlanma olanağı verir (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 32). Dolayısıyla malikin mülkünü kullanma, semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerinden herhangi birinin sınırlanması mülkiyet hakkına müdahale teşkil eder (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No: 2014/1546, 2/2/2017, §53).

51. Anayasa’nın 35. maddesi ile mülkiyet hakkına temas eden diğer hükümleri birlikte değerlendirildiğinde Anayasa'nın mülkiyet hakkına müdahaleyle ilgili üç kural ihtiva ettiği görülmektedir. Buna göre Anayasa'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu belirtilmek suretiyle "mülkten barışçıl yararlanma hakkı"na yer verilmiş, ikinci fıkrasında da mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahalenin çerçevesi belirlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında genel olarak mülkiyet hakkının hangi koşullarda sınırlanabileceği belirlenerek aynı zamanda "mülkten yoksun bırakma"nın şartlarının genel çerçevesi de çizilmiştir. Maddenin son fıkrasında ise mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına aykırı olamayacağı kurala bağlanmak suretiyle devletin mülkiyetin kullanımını kontrol etmesine ve düzenlemesine imkân sağlanmıştır. Anayasa'nın diğer bazı maddelerinde de devlet tarafından mülkiyetin kontrolüne imkân tanıyan özel hükümlere yer verilmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki mülkten yoksun bırakma ve mülkiyetin düzenlenmesi, mülkiyet hakkına müdahalenin özel biçimleridir. Mülkten yoksun bırakma şeklindeki müdahalede mülkiyetin kaybı söz konusudur. Mülkiyetin kullanımının kontrolünde ise mülkiyet kaybedilmemekte; ancak mülkiyet hakkının malike tanıdığı yetkilerin kullanım biçimi, toplum yararı gözetilerek belirlenmekte veya sınırlandırılmaktadır. Mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahale ise genel nitelikte bir müdahale türü olup mülkten yoksun bırakma ve mülkiyetin kullanımının kontrolü mahiyetinde olmayan her türlü müdahalenin mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahale kapsamında ele alınması gerekmektedir. Bununla birlikte özellikle kamu otoritelerinin doğrudan mülkün kullanımına yönelik olmayan ancak sonuçları itibarıyla mülkiyet hakkını etkileyen müdahaleler mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahale kapsamında görülmelidir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, §§ 55-58).

52. El koyma tedbiri, suç isnadı kapsamında uygulanan geçici bir koruma tedbiri mahiyetindedir. Başvurucunun geçici bir süreyle de olsa mülkünden yoksun bırakılmasının mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiği kuşkusuzdur. Müdahalenin türünün ise yol açtığı sonuçlar yanında amacı da gözetilerek belirlenmesi gerekmektedir. Somut olayda "el koyma tedbiri"nin uygulanmasıyla başvurucu, mülkünden bütünüyle yoksun bırakılmış değildir. Başvurucunun finansal kiracı sıfatıyla zilyedi olduğu otobüsüne hurda altınların gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın yurda sokulması eyleminde nakil aracı olarak kullanıldığı gerekçesiyle el konulmuştur. Dolayısıyla esas itibarıyla toplum yararına aykırı olarak suçta kullanılmasının önlenmesi amacıyla mülkün kontrolü söz konusu olduğuna göre başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin mülkiyetin kullanımının kontrolüne veya düzenlenmesine ilişkin üçüncü kural çerçevesinde incelenmesi gerekir.

53. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

54. Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, bu hakkın kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Mülkiyet hakkına müdahalede bulunulurken temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa'nın 13. maddesinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir. Anılan madde uyarınca temel hak ve özgürlükler, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaksızın Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Dolayısıyla mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasa'ya uygun olabilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekmektedir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, § 62).

55. Mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerde ilk incelenmesi gereken ölçüt kanuna dayalı olma ölçütüdür. Bu ölçütün sağlanmadığı tespit edildiğinde diğer ölçütler bakımından inceleme yapılmaksızın mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna varılacaktır. Müdahalenin kanuna dayalı olması, iç hukukta müdahaleye ilişkin yeterince ulaşılabilir ve öngörülebilir kanun hükümlerinin bulunmasını gerektirmektedir (Türkiye İş Bankası A.Ş. [GK], B. No: 2014/6192, 12/11/2014, § 44).

56. Somut olayda başvuruya konu el koyma tedbiri, 5607 sayılı Kanun'un 10. maddesi hükmü kapsamında uygulanmıştır. Bu maddenin birinci fıkrasına göre anılan Kanun'da tanımlanan suçların işlenmesinde kullanılan taşıtlara 5271 sayılı Kanun'un 128. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca sicile şerh verilmek suretiyle el konulur. Olayda ise aracın yalnızca siciline şerh verilmemiş, fiilen de araca el konmuştur. Fiilen araca el koymanın dayanağının ise 5607 sayılı Kanun'un 10. maddesinin ikinci fıkrası olduğu anlaşılmaktadır. Bu madde hükmüne göre anılan Kanun'un 13. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında, kaçak eşyanın suçun işlenmesini kolaylaştıracak veya fiilin ortaya çıkmasını engelleyecek şekilde özel olarak hazırlanmış gizli tertibat içinde saklanmış veya taşınmış olması durumunda nakil aracına fiilen el konur. Söz konusu Kanun hükümlerinin açık, ulaşılabilir ve öngörülebilir mahiyette olduğu dikkate alındığında başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin kanuna dayandığı kuşkusuzdur.

57. Anayasa'nın 13. ve 35. maddeleri uyarınca mülkiyet hakkı ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilmektedir. Kamu yararı kavramı, mülkiyet hakkının kamu yararının gerektirdiği durumlarda sınırlandırılması imkânı vermekle, bir sınırlandırma amacı olmasının yanı sıra mülkiyet hakkının kamu yararı amacı dışında sınırlanamayacağını öngörerek ve bu anlamda bir sınırlama sınırı oluşturarak mülkiyet hakkını etkin bir şekilde korumaktadır (Nusrat Külah, B. No: 2013/6151, 21/4/2016, § 53).

58. 5607 sayılı Kanun’a göre kaçakçılık ülkeye ithali ya da ülkeden ihracı yasak olan veya ithal ve ihracı gümrük işlemlerine tabi olan bir eşyayı gümrük işlemleri yaptırılmadan ithal veya ihraç etmek, bu eşyayı ülke içinde satmak veya satın almaktır.

59. Günümüzde uluslararası ticaretin giderek artması ve serbestleşmesi toplum ve çevre sağlığını olumsuz yönde etkileyen, ülke ekonomisi ve güvenliğini tehdit eden her türlü kaçakçılık faaliyetlerindeki artışı da beraberinde getirmiştir. Ülke ticaretinin ve güvenliğinin korunması ve kontrolü ile haksız rekabetin önlenmesi amacıyla kaçakçılıkla mücadele etmek için ülkeler tarafından hukuki düzenlemelerle gerekli önlemler alındığı gibi bu türden fiillerle mücadelede etkinliğin artırılması maksadıyla uluslararası anlaşmalar da yapılmaktadır. Bu yüzden kaçakçılıkla mücadelede etkinliğin artırılması gayesiyle “kaçak eşya”nın müsadere edilmesinin kamu yararı amacı taşıdığı değerlendirilmektedir (Bekir Yazıcı [GK], B. No: 2013/3044, 17/12/2015, § 64).

60. Öte yandan müsadereyle suçta kullanılan, kullanılmak üzere hazırlanan veya suçtan meydana gelen eşyanın mahkûmiyete rağmen suçlunun elinde bırakılmaması, suçtan gelir elde edilmemesi, ayrıca suçla ilgili veya bizatihi suç teşkil eden eşyanın ülke ekonomisi, kamu düzeni ve güvenliği ile toplum ve çevre sağlığı bakımından arz ettiği tehlikelerin önlenmesi amaçlanmıştır. Böylece suçla mücadelede caydırıcılığın sağlanması, yeni suçların işlenmesinin önüne geçilmesi ve suça konu tehlike arz eden mülkün kullanılmasının ve dolaşımının engellenmesi hedeflenmektedir (Fatma Çavuşoğlu ve Bilal Çavuşoğlu, B. No: 2014/5167, 28/9/2016, § 69).

61. Somut olayda otobüse fiilen de el konulması yönündeki tedbirin otobüsün yeniden suçta kullanılmasının önlenmesi, caydırıcılığın sağlanması ve muhtemel bir müsaderenin sonuçsuz kalmaması için gerekli görüldüğü anlaşılmaktadır. Nitekim 5607 sayılı Kanun'un 13. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, kaçak eşyanın suçun işlenmesini kolaylaştıracak veya fiilin ortaya çıkmasını engelleyecek şekilde özel olarak hazırlanmış gizli tertibat içinde saklanmış veya taşınmış olması durumunda nakil aracının müsadere edileceği hüküm altına alınmıştır. Bu Kanun'un 10. maddesinin ikinci fıkrasında ise böyle bir durumun varlığı hâlinde el konulan aracın alıkonulacağı düzenlenmiştir. Dolayısıyla suçta kullanıldığı anlaşılan otobüse fiilen de el konulmasının belirtilen şekilde kamu yararına dayalı meşru bir amacı bulunmaktadır.

iii.Ölçülülük

(1) Genel İlkeler

62. Son olarak kamu makamlarınca başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahaleyle gerçekleştirilmek istenilen amaç ile bu amacı gerçekleştirmek için kullanılan araçlar arasında makul bir ölçülülük ilişkisinin olup olmadığı değerlendirilmelidir.

63. Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında dikkate alınacak ölçütlerden biri olan ölçülülük, hukuk devleti ilkesinden doğmaktadır. Hukuk devletinde hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması istisnai bir yetki olduğundan bu yetki, ancak durumun gerektirdiği ölçüde kullanılması koşuluyla haklı bir temele oturabilir. Bireylerin hak ve özgürlüklerinin somut koşulların gerektirdiğinden daha fazla sınırlandırılması, kamu otoritelerine tanınan yetkinin aşılması anlamına geleceğinden hukuk devleti anlayışıyla bağdaşmaz (AYM, E.2013/95, K.2014/176, 13/11/2014).

64. Ölçülülük ilkesi, “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik” öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, “gereklilik” ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, “orantılılık” ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015; E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, § 38).

65. Ölçülülük ilkesi gereği kişilerin mülkiyet hakkının sınırlandırılması hâlinde elde edilmek istenen kamu yararı ile bireyin hakları arasında adil bir dengenin kurulması gerekmektedir. Bu adil denge, başvurucunun şahsi olarak aşırı bir yüke katlandığının tespit edilmesi durumunda bozulmuş olacaktır (Arif Güven, B. No: 2014/13966, 15/2/2017, § 58). Müdahalenin ölçülülüğünü değerlendirirken Anayasa Mahkemesi, bir taraftan ulaşılmak istenen meşru amacın önemini ve diğer taraftan müdahalenin niteliğini, başvurucunun ve kamu otoritelerinin davranışlarını da gözönünde bulundurarak başvurucuya yüklenen külfeti dikkate alacaktır (Arif Güven, § 60).

66. Müsadere veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yoluyla mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerin bireyin menfaatleri ile kamunun yararı arasında olması gereken adil dengeyi bozmaması için öncelikle suça veya kabahate konu eşyanın malikinin davranışı ile kanunun ihlali arasında uygun bir illiyet bağının olması ve "iyi niyetli" eşya malikine müsadere edilen veya mülkiyeti kamuya geçirilen eşyaları -tehlikeli olmaması kaydıyla- geri kazanabilme olanağının tanınması veya iyi niyetli malikin bu nedenle oluşan zararının tazmin edilmesi gerekmektedir (Bekir Yazıcı, §§ 31-80).

67. Mülkiyet hakkını sınırlandıran bir tedbirin uygulanmasının Anayasa'nın 13. ve 35. maddelerine göre ölçülü olabilmesi için bu tedbirin öngörülen kamu yararı amacını gerçekleştirmeye elverişli olması ve bu tedbirin uygulanması dışında aynı amacı gerçekleştirmeye yarar daha elverişli başka bir aracın da bulunmaması gerekmektedir. Bunun yanında söz konusu tedbir -gerek kapsamı gerekse de süresi itibarıyla- orantılı olarak uygulanmalıdır. Ayrıca kamu yararı amacı doğrultusunda mülkle ilgili olarak bu ve benzeri tedbirlerin uygulanmasının zarara yol açması ise kaçınılmazdır. Ancak bu zararın kaçınılmaz olandan ağır veya aşırı sonuçlara da yol açmaması ya da oluşması durumunda böyle bir zararın kamu makamlarınca makul bir sürede, uygun bir yöntem ve vasıtalarla gideriminin sağlanması gerekmektedir. Buna göre kamu makamlarının kanuna dayalı olarak ve ilgili kamu yararı amacı doğrultusunda mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden tedbirler uygulaması ve bu tedbirlerin belirli bir süre de devam etmesi ancak bireyin haklarının korunmasının gerekliliklerine uyulduğu takdirde ölçülü görülebilir.

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

68. Öncelikle başvurucuya el koyma ve müsadere kararlarına karşı iddia ve savunmalarını etkin bir biçimde ortaya koyabilme olanağının tanınıp tanınmadığı değerlendirilmelidir. İddianamede malen sorumlu sıfatıyla yer almasa da başvurucunun kovuşturma sırasında Edirne 1. Asliye Ceza Mahkemesinde görülen yargılamaya katılma olanağı bulduğu görülmektedir. Başvurucu 3/6/2009 tarihli ilk oturumda avukatı ile birlikte beyanlarda bulunmuş, savunma ve itirazlarını sunabilmiştir. Ayrıca yargılama sırasında çok defa aracın iadesini talep edebilmiş, Mahkeme de bu talepleri teminat karşılığında kabul etmiştir. Dolayısıyla mülkiyet hakkına el koyma suretiyle yapılan müdahaleye karşı başvurucunun etkin bir biçimde itiraz edebilme olanağı bulduğu ortadadır.

69. İkinci olarak mülkiyet hakkının ihlali iddiasına konu otobüsün kaçakçılık suçunda kullanıldığı derece mahkemelerince tespit edilmiş bir olgudur. Üstelik izinsiz olarak yurda sokulmaya çalışılan hurda altınların bu otobüsün içinde, sonradan oluşturulmuş gizli bir bölmede yakalandığı da belirlenmiştir. Nitekim başvurucu da bu olguları inkâr etmemektedir.

70. Başvurucunun temel şikâyeti, kendisinin iyi niyetli üçüncü kişi konumunda olması nedeniyle kanun gereği müsadere edilmesi mümkün olmamasına rağmen aracına el konularak yargılama boyunca bu aracın iade edilmemesine ilişkindir.

71. Gerçekten de araca el konulmasına neden olan eylemle ilgili olarak başvurucu hakkında herhangi bir suç isnadında bulunulmamıştır. Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede, aracı başvurucudan kiralayan Şirket malen sorumlu olarak gösterilmiş ve aracın şoförleri hakkında cezalandırma talebinde bulunulmuştur. Mahkeme de başvurucuyu malen sorumlu sıfatıyla yargılamaya dâhil etmiş ve yargılama neticesinde yalnızca bu şoförlerden birinin mahkûmiyetine karar vermiştir. Başvurucu, yargılama sırasında finansal kiracısı olduğu otobüsü bir şirkete kiraladığını ve bu kira sözleşmesi çerçevesinde otobüsün yolcu taşımacılığında kullanıldığını bildiğini ancak kaçakçılıkta kullanıldığını ise bilmediğini savunmuştur. Mahkeme de başvurucunun bu savunmasına itibar etmiş, gerek bozma ilamı öncesi verdiği 3/12/2009 tarihli gerekse de bozma ilamı sonrası 16/6/2011 tarihli kararlarında başvurucunun otobüsün finansal kiracısı olup somut olay bakımından iyi niyetli üçüncü kişi konumunda olduğunu kabul etmiştir. Başvurucunun açtığı tazminat davasında da derece mahkemeleri, mülk sahibi başvurucunun somut olay bakımından iyi niyetli üçüncü kişi durumunda olduğunu kabul etmiştir.

72. Bu tespitlere rağmen el konulan otobüs, ceza davasında başvurucuya iade edilmemiştir. Başvurucunun ve finansal kiralama Şirketinin iadeye ilişkin talepleri ise Edirne 1. Asliye Ceza Mahkemesince aracın kasko değeri kadar teminatın yatırılması şartına bağlanmıştır. Mahkeme, bu işlemi 5607 sayılı Kanun'un 10. maddesinin (2) numaralı fıkrasına dayandırmıştır. Anılan Kanun'un 10. maddesinin (1) numaralı fıkrası ile 5271 sayılı Kanun'un 128. maddesinin (4) numaralı fıkrası hükümlerine göre el koyma, kural olarak aracın siciline şerh verilmek suretiyle yapılabilir. Bununla birlikte 5607 sayılı Kanun'un 10. maddesinin (2) numaralı fıkrasında belirli durumlarda el konulan aracın alıkonulabilmesine de olanak tanınmıştır. Böyle bir durum ise üç koşuldan birinin gerçekleşmesine bağlanmıştır. Bunlardan ilki, aracın anılan Kanun'un 13. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi kapsamında olmasıdır. İkincisi, aracın Türkiye'de sicile kayıtlı olmamasıdır. Üçüncüsü ise soruşturma veya kovuşturma devam ederken aracın yeniden suçta kullanılmasıdır. Öte yandan 5607 sayılı Kanun'un 10. maddesinin (2) numaralı fıkrasında bu durumlardan birinin gerçekleşmesi hâlinde mülk sahibine aracın değeri kadar teminat yatırılması için otuz günlük süre verileceği, aksi takdirde aracın derhâl tasfiye edileceği düzenlenmiştir.

73. Somut olayda otobüsün içinde kaçakçılık suçunun gerçekleştirilmesini kolaylaştırmak ve gizlemek için özel bir bölme oluşturulduğundan söz konusu aracın bu Kanun'un 13. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a)bendi kapsamında olduğu tespit edilmiştir. Ancak 5237 sayılı Kanun'un 54. maddesinin (1) numaralı fıkrasında suçta kullanılsa dahi iyi niyetli üçüncü kişilere ait eşyaların müsadere edilmemesi öngörülmüştür. Olayda yargılama makamlarınca ceza soruşturması ve kovuşturması sırasında eşyanın sanıklar dışındaki üçüncü kişilere ait olduğu gözetilerek teminat yatırılması için eşya sahiplerine süre verilmesi ve otobüsün 5607 sayılı Kanun'un 10. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre tasfiye edilmesi yoluna gidilmemiştir. Bunun yerine aracın alıkonulmasına devam edilmiş, başvurucunun iade talebi ise teminat şartına bağlanmıştır.

74. Yukarıda da değinildiği üzere suçta kullanılan veya suça konu eşyalara el konulması; bu eşyaların yeniden suçta kullanılmalarının önüne geçilmesi, caydırıcılığın sağlanması ve muhtemel bir müsaderenin sonuçsuz kalmasını önlemek gibi amaçlar taşımaktadır. El koyma ve müsadere tedbirlerinin suçla mücadelede en etkili araçlardan biri olduğu ve kamu makamlarının bu alanda geniş bir takdir yetkilerinin mevcut olduğu da kuşkusuzdur. Bununla birlikte kamu makamlarının söz konusu tedbirleri alırken kişilerin mülkiyet haklarının korunmasını da gözetmeleri gerekmektedir. El koyma tedbirinin uygulanması, kişilerin geçici süreyle de olsa mülkünden yoksun bırakılması gibi ağır bir sonuca yol açmaktadır. Nitekim somut olayda başvurucunun otobüsüne yaklaşık 2 yıl 3 ay boyunca fiilen el konulmuştur. Finansal kiralama sözleşmesi çerçevesinde otobüs üzerinde her türlü faydayı elde etme hakkına sahip olan başvurucu, bu olay öncesinde otobüsünü kiralamak suretiyle ekonomik bir menfaat elde etmekte iken el koyma işlemi nedeniyle belirtilen süre boyunca bu menfaatten yoksun kalmıştır.

75. Sonradan iyi niyetli üçüncü kişilere ait olduğu anlaşılsa dahi özellikle suçta kullanılan veya suça konu eşyanın mülkiyetinin ihtilaflı olduğu durumlarda el koyma tedbirinin uygulanması ve bu tedbirin makul bir süre devam etmesi de anlaşılabilir bir durumdur. El koyma tedbirinin içerdiği kamu yararı amacı dikkate alındığında bazı durumlarda böyle bir tedbirin uygulanması gerekli de olabilir. Eşyanın suçta kullanılıp kullanılmadığı veya suça konu olup olmadığı, mülkiyetinin kime ait olduğu, malikin iyi niyetli üçüncü kişi olup olmadığı ve eşyanın müsaderesinin gerekip gerekmediği gibi hususların bütün açıklığıyla ortaya konması belirli bir süreç gerektirebilir. Böyle durumlarda başvurucunun açtığı tazminat davasında Yargıtayca belirtildiği üzere malikin eşyayı izinsiz kullanan maliklere dava açabilmesi yeterli de görülebilir. Ancak sanıklara karşı açılabilecek böyle bir tazminat davasının kamu makamlarının hatalı tutum ve işlemlerinden kaynaklanan sorumluluk hâllerini kapsamadığı açıktır. Somut olay bakımından başvurucunun, müsadere gerekmediği hâlde kamu makamlarınca el koyma tedbirinin uygulandığından yakındığı gözetilmelidir.

76. Başvuru konusu olayda Edirne 1. Asliye Ceza Mahkemesi 3/12/2009 tarihli mahkûmiyet hükmüyle suçta kullanılan otobüsün iyi niyetli üçüncü kişiye ait olduğunu kabul etmiş ve bu otobüsün müsadere edilmesine yer olmadığına karar vermiştir. Yargıtayın 16/2/2011 tarihli bozma ilamından anlaşıldığı üzere bu karar müsadere yönünden yalnızca lehe temyiz edilmiş, Yargıtay da hükmün bu bölümünü bozma sebebi yapmamıştır. Dolayısıyla bu aracın suçta kullanılmakla birlikte iyi niyetli üçüncü kişi konumundaki finansal kiralama Şirketi ile finansal kiracı sıfatıyla başvurucuya ait olduğu en azından belirtilen ilk hüküm tarihi itibarıyla açıklığa kavuşmuştur. Buna rağmen Ceza Mahkemesi, otobüs üzerindeki fiilî el koyma tedbirini devam ettirmiştir. Hâlbuki 5237 sayılı Kanun'un 54. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki "suçta kullanılan eşyaların iyi niyetli üçüncü kişilere ait olduğunun anlaşılması durumunda müsadere edilmeyeceği"yönündeki hükmü gözeten Mahkeme 16/6/2011 tarihli kararıyla ilk hükmü tekrar ederek el konulan otobüsün müsaderesine yer olmadığına karar vermiştir. Ancak Ceza Mahkemesi bu tespite rağmen yine eşyayı hemen iade etmemiş, bunun yerine hüküm kesinleştiğinde eşyanın iadesine karar vermiştir.

77. Kamu makamları mülkiyet hakkına müdahale ederken Anayasa'nın 35. maddesi gereğince takip edilen kamu yararı amacını gerçekleştirmeye en uygun ve elverişli aracı seçmek durumundadır. Somut olayda, el konulan otobüsün trafik siciline şerh konulmasının mümkün olmasına rağmen bu otobüsün iyi niyetli üçüncü kişi konumundaki finansal kiralama Şirketi ile kiracısı olan başvurucuya ait olduğu anlaşıldıktan sonra dahi el koyma tedbirinin fiilî olarak uygulanmasına devam edilmiştir. El konulan otobüsün fiilen alıkonulması yerine trafik siciline şerh konulmasının niçin yetersiz kaldığı ise derece mahkemelerinin kararlarından anlaşılamamaktadır. Ayrıca kamu makamlarınca, el koyma tedbirinin fiilen uygulanmasına devam edilmesini gerektirir makul ve haklı bir gerekçe de ortaya konulamamıştır. Nitekim kanun koyucunun asıl tercihinin de el koyma tedbirinin yalnızca aracın sicil kaydına şerh konularak uygulanması yönünde olduğu açıktır. Buna göre sadece istisnai durumlar ile sınırlı olarak el koyma tedbirinin fiilen de uygulanması öngörülmüştür. Olayda Ceza Mahkemesi ise 5607 sayılı Kanun'un 10. maddesinin (2) numaralı fıkrasındaki hükmü iyi niyetli üçüncü kişilerin eşyalarını da kapsar şekilde yorumlamış ve bu maddede belirtilen prosedürü de uygulamadığı hâlde 2 yıl 3 ay boyunca otobüsü başvurucuya iade etmemiştir. Başvurucunun açtığı tazminat davasında da yargılama makamları aynı katı yorumu devam ettirmiştir. İyi niyetli üçüncü kişiye ait olduğu tespit edilmekle müsaderesi gerekmediği hâlde yargılama sonuna kadar otobüse fiilen el konulmasının hukuka uygun olduğu ve bu gerekçeyle uğranılan zararın tazmininin gerekmediği yönündeki derece mahkemelerinin yorumu ise el koyma tedbiri nedeniyle uğranılan zararın kaçınılmaz olandan daha fazla olmasına yol açmıştır.

78. Sonuç olarak el konulan otobüsün müsadere edilemeyeceğinin anlaşılmasına ve başvurucunun finansal kiracısı olduğu otobüsün sicil kaydına şerh konulmak suretiyle daha az zarara yol açabilecek bir yolun da varlığına rağmen yargılama sonuna kadar otobüse fiilen alıkonulması şeklindeki müdahalenin ölçülülük anlamında gereklilik ölçütünü sağlamadığı anlaşılmaktadır. Bunun yanında el konulan otobüsün derece mahkemelerince iyi niyetli üçüncü kişi konumundaki finansal kiralama Şirketi ile kiracısı olan başvurucuya ait olduğu tespit edildiği ve ortada tedbirin devamını gerektirir makul ve haklı bir gerekçe de bulunmadığı hâlde el koyma tedbirinin fiilî olarak uygulanmasına devam edilmesi ve iade hükmünün infazı kesinleşme şartına bağlanarak mülkiyetin kısıtlanma süresinin uzamasına neden olunması orantılı da değildir. Bu durumda tedbirin uygulanmasında meşru bir amacın mevcut olduğu ve bu alanda kamu makamlarının geniş bir takdir yetkisinin de bulunduğu kabul edilmekle birlikte somut olay bağlamında başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahaleyle başvurucuya şahsi olarak aşırı ve orantısız bir külfet yüklenmiştir. Dolayısıylabaşvurucunun mülkiyet hakkı ile kamu yararı arasında olması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine bozulduğu sonucuna varılmıştır.

79. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

80. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

81. Başvurucu, ihlallerin tespiti ile tazminat taleplerinde bulunmuştur.

82. Başvuruda mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

83. Mülkiyet hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

84. Yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın yetkili yargı merciine gönderilmesine karar verilmesinin ihlal iddiası açısından yeterli bir tazmin oluşturduğu anlaşıldığından başvurucunun tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

85. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2012/111, K.2013/52) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun diğer taleplerinin REDDİNE,

E. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 20/9/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.