EN
TR
TÜRK MİLLETİ ADINA
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
Davacı vekili, taraflar arasında düzenlenen 25/06/2013 tarihli sözleşme gereğince İznik-Mekece Devlet Yolu Km:0+000 - 28+315 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri İkmal İnşaatının müvekkilince yapılmasının kararlaştırıldığını, ihale bedelinin 7.338.485,00 TL, işin başlama tarihinin 28/06/2013, bitim tarihinin ise 23/06/2014 (360 gün) olduğunu, müvekkilinin ihtarlarına rağmen idarenin bir kısım kamulaştırmaları, SİT sorunlarını, elektrik-telefon hatları, su kanalları gibi engelleri kaldırmada temerrüde düştüğünü ve TBK'nın 472/3.maddesine aykırı davrandığını, işin süresinin sözleşmede belirlenen sürenin çok üzerine çıktığını, maliyetlerin arttığını, idarenin 03/08/2016 tarihli ihtarla 10 gün süre vererek fesih ihtarında bulunduğunu, oysa idarece sürelerin 3 defa uzatılmasına rağmen cezai şart dahi uygulanmadığını, ödeneklerin düşürüldüğünü ve ödenmediğini, TBK'nın 138. Maddesinde düzenlenen aşırı ifa güçlüğünün oluştuğunu, idarenin 03/08/2016 tarihli yazısına göre müvekkilince idareye verilen teminat mektubunun irat kaydedilmesi riskinin ortaya çıktığını, teminat mektubunun irat kaydedilmesinin işlerini ve kredibilitesini olumsuz etkileyeceğini, ihalelerden yasaklanmasına yol açabileceğini, ticari itibar ve iktisadi geleceğini derinden etkileyeceğini ileri sürerek, F1 Bankası Ulus/Ankara şubesine ait 440.310,00 TL bedelli, 10/07/2014 tarihli kesin teminat mektubunun irat kaydedilmesinin dava sonuna kadar ihtiyati tedbir yolu ile engellenmesine ve iadesine, teminat mektubunun irat kaydedilmesi halinde irat tarihi itibariyle avans faiziyle müvekkiline ödenmesine, aşırı ifa güçlüğü sebebiyle sözleşmenin feshine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı İdare vekili, idarece alınan teminatların haczedilemeyeceğini ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağını, fesih talebinin yerinde olmadığını, 4734 sayılı Kanun'un 62/c maddesi gereğince karayolu yapım işlerinde arsa temini ve kamulaştırma işlemlerini tamamlama şartının aranmayacağını, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 6/5 maddesine göre de kamulaştırılacak yerlerin işlemleri tamamlandıkça kısım kısım yükleniciye teslim edilmesi gerektiğini, bu nedenle sözleşme konusu yerin kusursuz teslimi gerektiğine dair iddianın usul yönünden hukuka aykırı olduğunu, proje alanındaki kamulaştırmaların %86'sının çözüldüğü ve diğer parsellerde de devam edildiğinin yükleniciye 08/05/2015 tarihli yazı ile bildirilmesine rağmen yer teslimi yapılmadığı iddiasının kötüniyetli olduğunu, sözleşme imzalandıktan sonra 10 gün sonra işyeri tesliminin yapıldığını, yapılacak işe ilişkin her türlü bilginin öğrenilmesinin KİK 62. Maddesi gereğince yüklenicinin sorumluluğunda olduğunu, YİGŞ'nin 18. Maddesi gereğince yüklenicinin işyerinde bulundurması gereken yetkililerin yapı denetim görevlisinin izni olmadan işyerinden ayrıldığı ve 19. Madde gereğince iş başında bulunduracağını taahhüt ettiği personel ve ekipmanı sağlamadığını, yüklenicinin işi iyiniyetle bitirmek yerine en başından beri kendi açısından fesih şartlarını oluşturmaya çalıştığını belirterek, davanın reddine, ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, dosya kapsamında kamulaştırma işlemlerine ilişkin somut delil ve SİT alanlarına ilişkin çalışma izni alındığında dair belge bulunmadığı, idarece yükleniciyi kusurlu gösterecek iddialarda bulunulmasına rağmen hakedişlerde ceza yazılmadığı, idare tarafından verilen süre uzatmalarının idarenin kusurundan kaynaklandığı kanaatine varıldığı, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62/c bendi gereğince önceden kamulaştırma şartı aranmasa da yer teslim tarihi olan 28/06/2013 tarihine kadar kamulaştırmanın tam olarak yapılamadığı, güzergah üzerinde bulunan su kanalı, elektrik direkleri ve telefon tesisat direklerinin yapım işi güzergahı dışına çıkarılmadığı, bu durumun dava konusu işin gecikmesinde etkili olan en önemli unsurlar olduğu, bu sebepler yüzünden idare tarafından üç kez ödenek dilimlerinin değiştirilerek süre uzatımına gidildiği, yüklenicinin makul bekleme süresinin aşılması halinde sözleşmenin feshini ve kesin teminatın iadesini talep hakkı bulunduğu, buna rağmen davacıya cezai şartın uygulanmadığı, bu durumda da idarenin, gecikmenin yükleniciden kaynaklanmadığını kabul etmiş sayılması gerektiği, idarenin süre uzatımı sınırsız olamayacağından, yükleniciye işi fesih etme yetkisi sağladığının anlaşıldığı, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 47. Maddesine göre sözleşmenin feshedilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunlu olduğu, bu hallerde hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların iade edilmesi gerektiği, yine bahis konusu işin de tasfiye edilmesi gerektiği, dava konusu iş için normal sürenin iki katından fazla olmakla birlikte, yükleniciden kaynaklanmayan ek süre verildiği, mevcut durum itibariyle işin %35'inin tamamlandığı, bu durumun idarenin ihale gereği üzerine düşün yükümlülükleri yerine getirmekte pasif kaldığı ve idarenin ihaleyi fesih şartlarının oluşmadığı gibi, ortada işin tamamlanmasına engel olan durumlara karşın yüklenicinin bu engelleri ortadan kaldırmaya gücünün yetmediği, bu durumda söz konusu işin tasfiyesi ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlarının iadesinin gerektiği gerekçeleriyle, davacının davasının kabulü ile taraflar arasında bahse konu İznik - Mekece Devlet Yolu 0+000 - 28+315 arası toprak işleri, sanat yapıları ve üst yapı işleri ikmal inşaat işi sözleşmesinin tamamlanamayacağı anlaşıldığından taraflar arasındaki sözleşmenin feshi ile sözleşmenin feshi ve tasfiye durumlarını düzenleyen madde 47 paragraf 9'a göre yüklenicinin hesabı ve genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin teminat mektubunun davacı tarafa iadesine, ihtiyati tedbirin hüküm kesinleşinceye kadar devamına karar verilmiştir.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde, davacının TBK hükümlerine göre fesih talebinde bulunmasına rağmen, ancak 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 36. Maddesi ve tüm ihale mevzuatında boşluk bulunması halinde TBK hükümlerinin uygulanabileceğini, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62.maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 6/5. Maddesi gereğince karayolu projelerinde arsa temini ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanma şartı bulunmadığını, bu nedenle davacı yanın “sözleşme konusu yerin kendisine kusursuz olarak teslim edilmesi gerektiği” iddiasının öncelikle usul yönünden hukuka aykırı olduğunu, idarenin 08.05.2015 tarihli yazısına rağmen halen“yer teslimi yapılmadığı” iddiasının kötüniyetli olduğunu, kaldı ki Sözleşme imzalandıktan 10 gün sonra taraf temsilcileri bir araya gelerek çalışma yapılacak alanlar detaylı şekilde incelendikten sonra tüm taraflarca imza altına alınmak suretiyle işyeri teslimi yapıldığını, işin yapılması ile ilgili her türlü bilginin önceden öğrenilmesinin Kamu İhale Kanunu 62. Madde gereğince yüklenicinin sorumluluğunda olduğunu, ayrıca Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 18. maddesi uyarınca yetkililerin yapı denetim görevlisinin izni olmadan işyerinden ayrıldığının tespit edildiğini ve19. Maddesi uyarınca iş başında bulunduracağını taahhüt ettiği personel ve ekipmanın sağlanmadığını, bu hususta 16.08.2016 tarihli tutanak düzenlendiğini, davacı yüklenicinin işi iyiniyetle bitirmek yerine en başından itibaren kendi açısından fesih şartlarının oluşturmaya çalıştığı halde yeterli olmadığını ve aksine idare tarafından fesih edilebileceğini görünce en azından teminatın irat kaydedilmesi için huzurdaki davayı açtığını, ancak davalı savunma ve cevapları dikkate alınmadan sadece davacı iddiaları üzerinden düzenlenen bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verildiğini, davacı vekilinin keşif esnasında "yol güzergahının bir kısmının SİT alanında kaldığını" iddia ettiğini, dosyada buna ilişkin bir evrak bulunmamasına rağmen bilirkişi kurulunun araştırma dahi yapmadan bu beyanı doğru kabul ederek çalışma izni alınmadığı sonucuna vardığını, idarenin 17.03.2016 tarihli yazısıyla, kamulaştırma sorunu çözülmüş, elektrik nakil hatlarının deplasesi yapılmış, reglaj ve üstyapı çalışması yapılabilecek kesimler Km dahi belirtilmek suretiyle davacı yükleniciye bildirilmiş olmasına rağmen bu hususların bilirkişilerce dikkate alınmadığını, bilirkişi Raporu'nda müvekkili idarenin "İş Başında Bulunmayan Personel Ceza Kesintisi" tespitini yapıp sonrasında ceza uygulamadığı iddiasını kabul etmemekle birlikte gerçek olsa dahi bu durumun tutanakların sahte olduğu yada yüklenici şirketin gerekli personel ve teçhizatını her daim iş başında bulundurduğu sonucuna vardırmayacağını belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan teminat mektubunun irat kaydedilmesinin ihtiyati tedbir yolu ile önlenmesi, davacıya iadesi, paraya çevrilmesi halinde bedelinin ödenmesi, sözleşmenin feshi istemlerine ilişkindir.
Taraflar arasında düzenlenen 25/06/2013 tarihli sözleşme ile, İznik-Mekece Devlet Yolu Km: 0+000 - 28+315 arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri İkmal İnşaatı işinin yüklenici tarafından 7.338.485,00 TL birim fiyatla yapılması kararlaştırılmıştır. Taraflar arasındaki sözleşme, niteliği itibariyle bir eser sözleşmesi olup, davacı şirket yüklenici; davalı idare ise iş sahibidir.
Davacı yüklenici şirket tarafından davalı idareye F1 Bankası Ulus/Ankara şubesine ait 10/07/2014 tarih ve 440.310,00 TL bedelli kesin teminat mektubu verildiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda, davacı yüklenici tarafından sözleşmenin feshi talep edilmiş olmakla, fesih iradesi ortaya konulmuştur. Dosya kapsamına göre %35 civarında olsa da yüklenici tarafından kısmen imalat yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu halde, teminat mektubunun iadesi şartlarının araştırılması kapsamında yüklenicinin SGK ve vergi dairesi borcu ile idareye borcu bulunup bulunmadığının tespiti, tarafların alacak ve borçlarının tespit edilerek, sözleşme ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri gereğince tasfiye kesin hakedişinin hazırlanması, fesih ve tasfiye işlemlerinin, bu hususta bilirkişi kurulundan rapor alınmak suretiyle mahkemece yapılması ve sözleşmenin feshi, teminat mektubunun iadesi gerekip gerekmediği değerlendirilerek, sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, yerel mahkemece, kesin hesap ve tasfiyenin kim tarafından yapılacağı da belirsiz bırakılarak ve bu hususta araştırma yapılmaksızın "sözleşmenin tamamlanamayacağı anlaşıldığından taraflar arasındaki sözleşmenin feshi ile sözleşmenin feshi ve tasfiye durumlarını düzenleyen madde 47 paragraf 9'a göre yüklenicinin hesabı ve genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin teminat mektubunun davacı tarafa iadesine, ihtiyati tedbirin hüküm kesinleşinceye kadar devamına" dair infazı kabil olmayacak şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.
Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-6 bendi gereğince kaldırılarak, dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Bursa 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 05/07/2017 tarih, 2016/492 Esas, 2017/229 Karar, sayılı kararınınKALDIRILMASINA,
3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesineGÖNDERİLMESİNE,
4-Davalı harçtan muaf olduğundan ve istinaf harcı alınmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
5-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından davalı yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 19/03/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
