6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı şirket ile davacı gerçek şahısların konkordato taleplerine ilişkin davaların birleştirilerek görülen yargılaması sırasında;

Davacı şirket vekili 04/10/2018 tarihli dilekçesi ile; konkordato talep eden borçlunun keşideci olduğu çeklere karşılıksız şerhi yazılması ve borçlu şirket lehine verilen teminat mektubunun muhatap tarafından tazmin edilmesi halinde konkordato talep edenler yönünden telafisi imkansız zararların ortaya çıkmasına neden olunacağını belirterek konkordatonun kabul edilip edilmemesi ile ilgili oylamanın yapıldığı tarihe kadar, çeklerin arkasının yazdırılmaması, bu çeklere dayanarak ihtiyati haciz kararı alınmaması ve bu çeklerin takibe konulmaması gerektiğini beyanla müvekkili şirketin keşidecisi olduğu çeklerin karşılıksız şerhi yazılmasının engellenmesine ve konkordato mühleti dolayısıyla çek üzerinden işlem yapılmasının önlenmesine yönelik tedbir kararı verilmesini, ayrıca teminat mektuplarının irad kaydının ve paraya çevrilmesinin engellenmesine ilişkin tedbir kararı verilmesini talep ettiğini, ilk derece mahkemesi 08/10/2018 tarihli ara karar ile, çeklerden dolayı lehdar ya da cirantalar arasında oluşan hukuki ilişkiye geçici mühlet nedeniyle müdahale edilmesinin konkordato kurumunun amacını aşar nitelikte olması nedeniyle, teminat mektuplarının paraya çevrilmesinin önlenmesi yönünden ise, teminat mektuplarının muhatabı ilgili banka olduğu, bankaya başvuracak olanların ise teminat mektubunun lehdarı olduğu, lehdarın bankaya başvurmasına yasal bir engel bulunmadığı, bankanın her türlü riski göze alarak bu teminatı verdiği, teminat mektubunun paraya çevrilmesi halinde bankanın lehtara ödediği tutarı alacak kaydıyla geçici mühlet alan borçluya rücu ederek süreç içerisinde alacaklı listesine katılabileceği gerekçeleriyle reddedilmiş, bu red ara kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuştur

Davacı gerçek şahıslar vekili, müvekkillerinin davacı şirketin hakim ortakları olduklarını, şirketten aldıkları kar payı ve yöneticilere ödenen huzur hakkı ile geçimlerini sağladıklarını, şirketin mali durumunun bozulması nedeniyle kendilerinin de mali durumlarının bozulduğunu belirterek geçici mühlet talep etmişlerdir. İlk derece mahkemesi 08/10/2018 tarihli ara karar ile davacı ortakların konkordato ön projesinde tamamen ortağı oldukları şirketin projesinden bahsettikleri, Trabzon ilinde bulunan bazı taşınmazların ada ve parsellerini bildirdikleri, dava dilekçesindeki beyanlar ile projedeki beyanların birbirleri ile çeliştiği, somut bir açıklama ve somut bir proje sunulmadığı, davacı şirketin adına kayıtlı 2024 yılında satılması planlanan İstanbul ... tesisinden tahsil edileceği iddia edilen para ile konkordato sürecini tamamlayabileceklerini , şirket ortağı olarak davacı şahısların bu süreçte fiilen kendileriyle ilgili projede hiçbir açıklık bulunmadığı, davacılar tarafından borçlulara karşı teklif edilen bir tutar olması ve teklif edilen bu tutarın borçlunun kaynaklarıyla orantılı olması gerektiği, dava dilekçelerinde tamamen soyut beyan ve iddialarla konkordato geçici mühleti talep ettikleri, salt konkordatoya başvurmuş bir şirkletin ortağı olmalarının ve bu şirkete kefil olmalarının kendileri yönünden geçici mühlet verilmesi için yeterli bir sebep olarak görülemeyeceği gerekçesi ile geçici mühlet taleplerinin reddine karar verilmiştir. Red ara kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

A-Davacı şirketin, keşidecisi olduğu çeklerin karşılıksız şerhi ile yazılmasının engellenmesi ve konkordato mühleti dolayısıyla çek üzerinden işlem yapılmasının önlenmesi, teminat mektuplarının irad kaydının ve paraya çevrilmesinin engellenmesine yönelik talepleri yönünden; davacı şirket vekili istinaf taleplerinde, taleplerinin kabul edilmesini engelleyen yasal bir düzenleme bulunmadığını, konkordatoya muvafakat eden alacaklının, alacağını, müteselsil kefilden asıl borçlunun teklifine göre alabileceğini, konkordato teklifinin kabul edilip edilmeyeceğinin kesin mühlet içinde İİK.nun 301.maddesine göre yapılacak toplantıda belli olacağını, en azından toplantıya kadar bu yönde taleplerinin kabulü gerektiğini, teminat mektupları ve çekler yönünden verilen kararın ise İİK.nun 296.maddesine aykırı olduğunu, aksi halde konkordatonun amacına ulaşmasının engellenmiş olacağını, çeklerin arkasının yazılmamasını talep etmediklerini, bu ibarenin yazılması nedeniyle Asliye Ticaret Mahkemelerinin ihtiyati haciz kararı verdiklerini, bu karar ile malvarlıklarının haczedildiğini, bunun da İİK.nun 296.maddesine aykırılık teşkil ettiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davacı şirketin borçları nedeniyle müteselsil kefil olanlar için takip yapılmasının, davacı şirket lehine düzenlenen teminat mektuplarının muhatap bankaya ibrazının tedbiren önlenmesine, davacı şirket tarafından keşide edilen çeklerin muhatap bankaya ibraz edilmesi halinde bankalar tarafından "Konkordato geçici mühleti verildiğinden işlem yapılamayacağına ilişkin şerh düşülmesine" dair tedbir kararı verilmesi gerekçesiyle karar istinaf edilmiştir.

1-Davacı şirket vekili, bahse konu çeklerin arkasının yazılmamasını talep etmediklerini, şirket tarafından keşide edilen çeklerin muhatap bankaya ibraz edilmesi halinde bankalar tarafından "Konkordato geçici mühleti verildiğinden işlem yapılamayacağına ilişkin şerh düşülmesine" dair tedbir kararı verilmesini talep ettiklerini ileri sürmekte ise de, dava dilekçesinin Netice-i talep kısmının (h) bendinde "şirketin keşide ettiği çeklere karşılıksız şerhi vurulmasının önlenmesine" şeklinde talepte bulunduğu, 04/10/2018 tarihli dilekçede de aynı talebini yenilediği, ilk derece mahkemesinin de bu talebe göre karar verdiği, istinaf aşamasında ise talebin yukarıda açıklandığı şekilde değiştirilmesinin HMK.nun 357/1.maddesindeki ilkeye aykırı olduğu, dava dilekçesindeki talebe göre ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından davacının bu konuda ki istinaf talebinin reddine karar verilmiştir.

2-Davacı şirketin borçları nedeniyle müteselsil kefil olanlar için takip yapılmasının tedbiren önlenmesi hususu yönünden ise, ne dava dilekçesinde ne de 04/10/2018 tarihli dilekçede böyle bir talep bulunmadığı, dolayısıyla ilk derece mahkemesinin 08/10/2018 tarihli ara kararında da bu hususta olumlu veya olumsuz bir karar ihdas edilmediği anlaşılmaktadır. Bu hususun istinaf sebebi olarak ileri sürülmesi HMK'nun 357. Maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Zira HMK 357. Maddesi gereğince ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar dinlenmez. Bu sebeple bu konuda ki istinaf talebinin reddine karar verilmiştir.

3-Davacı şirket lehine düzenlenen teminat mektuplarının muhatap bankaya ibrazının tedbiren önlenmesine yönelik tedbir talebinin reddine yönelik istinaf taleplerinin incelenmesinde;

İİK.nun geçici mühlet başlıklı 287.maddesi gereğince, Konkordato talebi üzerine mahkeme, 286. maddede belirtilen belgelerin eksiksiz olarak mevcut olduğunu tespit ettiğinde derhâl geçici mühlet kararı verir ve 297. maddenin ikinci fıkrasındaki hâller de dahil olmak üzere, borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirleri alır.

Konkordato mühleti içinde, borçlunun mal varlığının korunmasına dair ve konkordatonun amacının öngördüğü tüm tedbirlerin alınması gerekir. Konkordato talep eden borçlunun, konkordato işlemlerini gerçekleştireceği bu süreç içinde, icra ve iflas takiplerine muhatap kılınması ve bir kısım tedbirlerin alınmaması malvarlığının tümüyle elinden çıkmasına yol açabilir. Oysa konkordatoda temel ilke, borçlunun malvarlığının başında bulunması ve işletmesini yeniden sağlam bir yapıya kavuşturmasının sağlanması olduğundan, bu dönemde tedbirlerin alınmaması sonucunda malvarlığının tasfiye edilmesi durumu ile karşılaşması hali konkordato kurumunun amacı ile bağdaşmayacaktır. Zira konkordato, borçlunun mallarının başında kalarak alacaklıların gerekli çoğunluğu tarafından kabul edilen ve mahkemece tasdik edilen konkordato projesine göre, alacaklıları daha iyi bir şekilde ve eşit koşullar altında tatmin etmeyi amaçlamaktadır. Buna karşılık gerekli görülen tedbirlere karar verilmemesi durumunda konkordato ile hedeflenen amaca ulaşılmasını imkansız kılabilecektir. Zaten mali yönden ödeme güçlüğü içinde bulunan borçlu bakımından çok kere büyük bir meblağ teşkil eden hakediş vb. bedellerinin, alacaklı bankalar tarafından mahsup edilerek kendi alacaklarını tahsil etmeleri, yukarıda ifade edildiği üzere proje kapsamında borçlarını ödemek suretiyle alacaklıların İflas tasfiyesine göre daha iyi bir şekilde ve eşit koşullar altında tatmin etmeye yönelik konkordato ile ulaşılması öngörülen hedefe uygun düşmeyecektir. Benzer şekilde teminat mektuplarının da paraya çevrilmesinin önlenmemesi halinde de aynı sonuca ulaşmak mümkündür. teminat mektubunun paraya çevrilmesinden sonra muhatap bankanın ödediği bedeli, davacı şirketin hesaplarından bu bedeli kesinti/mahsup suretiyle almak isteyecektir. Buna izin verilmediğinde de davacı şirketin alacaklısının yerine muhatap banka konulmuş olacaktır.

Açıklanan nedenlerle ve özellikle 2004 sayılı İİK.nun 287. Maddesinde ki, mahkemenin borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirleri alır düzenlemesi de göz önünde bulundurularak, konkordatonun amacı ile aykırı düşmeyecek olan, davacı şirket lehine düzenlenen teminat mektuplarının, geçici mühlet kararının verilmesinden sonra muhatap bankaya ibraz eden taraflara ödenmesinin tedbiren önlenmesine karar vermek gerekirken yazılı gerekçelerle reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. Davacı şirket vekilinin istinaf talebinin bu yönüyle kabulüne karar vermek gerekmektedir.

B-Davacı Şahıslar vekilinin geçici mühlet kararı verilmesi talebinin reddine yönelik istinaf talepleri yönünden; Geçici mühlet talebinin red gerekçesinin İcra ve İflas Kanunu Hükümlerine açıkça aykırı olduğunu, geçici mühlet talebinin kefalet borçlarından dolayı konkordato talep edilemeyeceği gerekçesiyle reddedildiğini, bu gerekçenin İİK’nın 285. maddesine aykırı olduğunu, konkordato talep eden borçlunun tacir olup olmaması, borçlunun, borcunun büyük bir kısmını kefaletten kaynaklanan borç olup olmadığı konkordato talebinde bir önemi bulunmadığını, aynı zamanda red gerekçesinin İİK.nun İİK’nın 286 ve 287. Maddelerine de aykırı olduğunu, belgelerin eksiksiz olarak verildiğini, ticari defter tutma mecburiyeti olmayan müvekkillerinin dilekçesine eklemesi gereken belgelerin tamamını mahkemeye sunduklarını, müvekkillerinin iflasa tabi olmadığından iflas halinde alacaklıların eline geçmesi muhtemel tutarının gösterilmesinin mümkün olmadığını, aktifinde yer alan malların cebri icra yoluyla paraya çevrilmesi halinde eline geçebilecek muhtemel tutarı gösterebileceğini, müvekkillerinin ön projesinin, ortağı ve yöneticisi oldukları ...Ticaret A.Ş.’nin ön projesi ile birlikte değerlendirilmesi gerektiğini, kefalet borcundan dolayı konkordato talep edilmesinde yasal bir engel bulunmadığını, geçici mühlet kararı verilmemesinden dolayı müvekkiller hakkında yapılan ve konkordatonun amacına aykırı sonuç doğuran, alacaklıların yapmış oldukları icra takipleri sonucunda konulan haciz işlemlerinin de sunulduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak müvekkilleri hakkında geçici mühlet kararı verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

İlk derece mahkemesi, davacıların birleşen dosyadaki dava dilekçelerinde tamamen soyut beyan ve iddialarla konkordato geçici mühleti talep ettikleri, salt konkordatoya başvurmuş bir şirketin ortağı olmalarının ve bu şirkete kefil olmalarının kendileri yönünden geçici mühlet verilmesi için yeterli bir sebep olmadığı gerekçesi ile geçici mühlet taleplerinin reddine karar vermiştir.

İİK.nun 7101 sayılı yasanın 15.maddesi ile değişik 287. Maddesi gereğince, ilk derece mahkemesinin konkordato talebi üzerine, 286.maddede belirtilen belgelerin eksiksiz olarak sunulduğunu tespit ettiğinde derhâl geçici mühlet kararı vererek, aynı yasanın 297/2.maddesindeki hâller de dahil olmak üzere, borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirleri alması yasal zorunluluktur.

İlk derece mahkemesi, geçici mühlet talebini değerlendirirken, borçlunun İİK.nun 286.maddesinde sayılan belgeleri eksiksiz olarak sunup sunmadığını incelemek ve denetlemekle yetinmelidir. Konkordato projesinin uygulanabilirliğini denetleyerek konkordato talep edenin iyi niyetli olmadığı yada projenin gerçeği yansıtmadığı gerekçesi ile geçici mühlet talebinin reddi yasal düzenlemeler karşısında usul ve yasaya uygun olmamıştır. İİK'nun 287/1. Maddesinde; "Konkordato talebi üzerine mahkeme, 286. Maddede belirtilen belgelerin eksiksiz olarak mevcut olduğunu tespit ettiğinde derhal geçici mühlet kararı verir ve 297. Maddenin 2. Fıkrasındaki hallerde dahil olmak üzere, borçlunun mal varlığının muhafazası için gerekli tüm tedbirleri alır." Bu yasal düzenleme karşısında konkordato talep edenin yasa da belirtilen belgeleri sunması halinde ilk derece mahkemesi geçici mühlet kararı vererek geçici konkordato komiseri görevlendirmesi yasal bir zorunluluktur. Bu yasal zorunluluğa aykırı şekilde verilen karar dosya içeriğine uygun düşmemiştir.

Davacı şahısların tacir olup olmadıkları anlaşılamamaktadır. Davacılar vekili müvekkillerinin tacir olmadığını söylemektedir. Ancak tacir olmayanların da "malvarlığının durumunu gösterir belgeleri" konkordato talep dilekçesi ve ön projeyle birlikte mahkemeye sunmaları gerekir.

Borçlunun malvarlığı terimi muhasebe biliminde borçlunun varlıkları ile borçları arasındaki fark olarak anlaşılmaktadır. Diğer bir deyişle, muhasebe bilimine göre, borçlunun mal varlığı; kasa ve bankadaki parası, alacakları, gayrimenkulleri, taşıtları, makineleri ve benzeri varlıkları ile banka borçları, vergi borçları gibi çeşitli borçları arasındaki farktır. Mal varlığı hesabında rayiç değerler esas alınır. Borçlu malvarlığı durumunu tevsik etmelidir; mücerret beyanda bulunması yeterli değildir. Bankalardan alınan borçlu ve alacalı hesap özetleri, borçlu ve alacaklılardan alınan mutabakat yazıları, çek/senet fotokopileri, tapular, ruhsatlar, sigorta poliçeleri, ve benzer belgeler borçlunun malvarlığını gösteren belgelerdir. Malvarlığı durumu açıklığa kavuşturulurken borçlu kefalet borçlarını ve verdiği rehinleri de bildirmelidir. Adi borçlu ayrıca alacaklılarının bir listesini vermeli ve bu alacaklıların kimliği ile alacaklarının miktarını ve vadelerini belirtmeli, başlatılmış icra takipleri varsa bunların dökümünü yapmalı, bu icra takiplerinin hangi icra dairesinde, hangi miktar üzerinden ve ne zaman başlatıldığını açıklığa kavuşturmalıdır. Hiç kuşkusuz adi borçlu, kendisinin üçüncü kişilerden olan alacaklarını da delilleriyle birlikte ortaya koymalıdır. (Yeni Konkordato Hukuku - S.ÖZTEK-A.C.BUDAK - M.TUNÇ YÜCEL- S.KALE-B.YEŞİLOVA, Adalet, Ankara-2018,age.Sh.136-137) Yine aynı şekilde her ne kadar davacılar iflasa tabi olmadıklarından Konkordato ön projesinde yer alan teklife göre alacaklıların eline geçmesi öngörülen miktar ile borçlunun iflâsı hâlinde alacaklıların eline geçebilecek muhtemel miktarı karşılaştırmalı olarak gösteren tabloyu vermeleri mümkün değil ise de icra takipleri sonunda alacaklıların ellerine geçebilecek muhtemel miktarı karşılaştırmalı olarak gösteren tabloyu da sunmaları gerekmektedir.

Buna göre, davacı şahısların belgelerini tam ve eksiksiz olarak vermedikleri anlaşılmaktadır. İİK.nin 286.maddesinde sayılan belgelerin verilmesi dava şartı sayıldığından davacılara HMK.nun 115/2.maddesi gereğince süre verilerek sonucuna göre işlem yapılması gerekirken konkordato projesinin soyut olduğu, somut verilere dayanmadığından bahisle yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır. Sonuç olarak yukarıda yapılan açıklamalar ışığında; Davacı şahıslar ve davacı şirket vekilinin istinaf taleplerinin kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;

1-Davacı gerçek şahıslar ve davacı şirket vekilinin istinaf taleplerinin KISMEN KABULÜNE,

2a-Davacı şirket ile ilgili olarak verilen İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 08/10/2018 Tarih ve 2018/1078 E. Sayılı ara kararının KALDIRILMASINA,

2b-Davacı şirket lehine düzenlenen ve geçici mühlet kararının verilmesinden sonra muhatap bankaya ibraz edilen teminat mektuplarının ödenmesinin tedbiren ÖNLENMESİNE,

2c-Sair taleplerin REDDİNE

3a-Davacı şahıslar ile ilgili olarak verilen İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 18/10/2018 Tarih ve 2018/1078 E. Sayılı ara kararının KALDIRILMASINA,

3b-Davacı şahıslar vekiline yukarıda açıklanan hususlarda süre verilerek sonucuna göre işlem yapılması için dosyanın GERİ ÇEVRİLMESİNE,

4-İstinaf harçları peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,

5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma yapılmadığından istinaf vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,

6-Davacı tarafın yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,

6100. Sayılı HMK'nun 354/1. Maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nun 353/1-a6, b,2 ve 362/1-f. Maddesi gereğince kesin olmak üzere oy çokluğu ile karar verildi.13/12/2018

MUHALEFET ŞERHİ

İİK'nun 285/1. Maddesinde, "Borçlarını, vadesi geldiği halde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlu, vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflastan kurtulmak için konkordato talep edebilir."

İİK'nun 286/1. Maddesinde," Borçlu konkordato talebine aşağıdaki belgeleri ekler"

Aynı maddenin "d" bendinde," Konkordato ön projesinde yer alan teklife göre alacaklıların eline geçmesi ön görülen miktar ile borçlunun iflası halinde alacaklıların eline geçebilecek muhtemel miktarı karşılaştırmalı olarak gösterilen tablo"

Bu yasal düzenlemelerden gerçek kişilerinde konkordato talep edebileceği anlaşılmaktadır. Gerçek kişilerin konkordato talep dilekçesine hangi belgeleri ekleyeceği yasadan açıkça anlaşılmamaktadır. Davacılar tacir olmadıklarını beyan etmişlerdir. İflasa tabi olmayan ve tacirde olmayan gerçek kişilerin İİK'nun 286/1 "d" bendinde belirtilen karşılaştırmalı tabloyu sunmak zorunda olup olmadıkları tartışılmalıdır.

Yasa koyucu, konkordato talep dilekçesine hangi belgelerin ekleneceğini açıkça saymıştır. İflasa tabi konkordato talep eden yönünden, talep edenin iflası halinde alacaklıların eline geçmesi muhtemel miktar ile konkordatonun kabulü halinde eline geçmesi muhtemel karşılaştırma tablonun sunulması tacirler yönünden sunulması zorunlu belgeler arasında sayılmıştır.

İflasa tabi olmayan ve tacirde olmayan gerçek kişiler yönünden, bu madde yorumlanmak suretiyle, gerçek kişinin aleyhine takip başlatılması halinde gayrimenkullerinin veya menkullerinin icra marifetiyle satılması halinde alacaklıların eline geçmesi muhtemel miktar ile konkordatonun kabulü halinde alacaklıların ellerine geçmesi muhtemel miktarın karşılaştırmalı tablo halinde sunulmasını istemek yasa koyucunun iradesine ve yasanın düzenlemesine aykırılık teşkil edecektir. Zira, tacirler yönünden tablonun sunulması zorunlu tutulduğuna göre, yasa koyucu gerçek kişiler yönünden benzer bir belgeyi zorunlu görseydi bu konuda yasal düzenleme yapması gerekirdi. Yasal düzenlemenin aksine, kanunda olmayan ve öngörülmeyen bir belgenin yorum yoluyla ilgilerden talep edilmesi yasa koyucunun iradesin yerine geçmek anlamı taşımaktadır. Bu sebeple konkordato talep eden gerçek kişi şahıslardan iş bu karşılaştırma belgenin sunulmasını talep etmek ve bu konuda davacıları süre verilmesi yönündeki çoğunluk görüşüne iştirak etmiyorum.