İsteğin Özeti : İstanbul 1. İdare Mahkemesi'nin 28.12.2006 günlü,

E:2005/2589, K:2006/3140 sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının dilekçelerde yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

Davalı İdarenin Cevabının Özeti: Cevap verilmemiştir.

Davacının Cevabının Özeti : Davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır. Danıştay Tetkik Hakimi : ... Düşüncesi : Dava konusu işlemde hukuka aykırılık

bulunmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının iptale ilişkin kısmının bozulması, davacının ise temyiz istemin reddi gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı : ...

Düşüncesi : Hastaneler Başmüdürlüğüne yapılacak atama

görevde yükselme sınavına tabi olmadığı gibi, boş bulunan bu kadroya atama yapma konusunda takdir yetkisine sahip olan idarenin boş kadroyu duyurmaya zorlanmasına hukuken olanak bulunmaması karşısında dava konusu işlemde hukuka aykırılık ; işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, temyize konu kararın bozulması gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesi'nce işin gereği düşünüldü:

Davacı, İstanbul Üniversitesi Hastaneler Başmüdürlüğü görevine …'nın atanmasına ilişkin 1.8.2005 günlü işlem ile bu göreve atanması yolunda 5.8.2005 ve 30.9.2005 tarihli başvurularının reddine ilişkin 10.10.2005 tarihli işlemin iptali istemiyle dava açmıştır.

İstanbul 1. İdare Mahkemesi'nin 28.12.2006 günlü, E:2005/2589, K:2006/3140 sayılı kararıyla; boş kadro olduğuna ilişkin ve atanacak kişilerde aranılan koşulları belirleyen bir duyuru yapılmadan takdir yetkisinden bahisle bir kişinin kadroya atanması sonucunu doğuran işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, bu işlemin iptali nedeniyle boş kadro için yapılacak duyuru üzerine davacının atama isteminin idarece değerlendirilerek bir karar verilmesi gerektiğinden, bu aşamada maddi kayıptan söz edilemeyeceği gerekçesiyle davanın parasal haklara ilişkin kısmının ise reddine karar verilmiştir.

Davalı idare ve davacı, İdare Mahkemesi kararının aleyhlerine olan kısımlarının hukuka aykırı olduğunu öne sürmekte ve anılan kararın temyizen incelenerek bozulmasını istemektedirler.

İdarenin, bir kadroya atama yapma konusunda sahip bulunduğu takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, bu yetkinin kamu yararı ve kamu hizmetinin gerekleri göz önünde tutularak kullanılması gerektiği idare hukukunun bilinen ilkelerindendir. Bununla birlikte, takdir yetkisine dayanılarak tesis edilen işlemler üzerindeki yargı denetimi, hukuka

uygunluk unsuru ile sınırlı olup, idarenin takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği ve yerindelik denetimi yapılamayacağı, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 2. fıkrasında açıkça vurgulanmış bulunmaktadır.

18.4.1999 tarihli ve 23670 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik'in 2. maddesinde bu Yönetmeliğin başmüdürler hakkında uygulanmayacağı, 8.3.2000 tarihli, 23987 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yükseköğretim Üst Kuruluşları İle Yükseköğretim Kurumları Personeli Görevde Yükselme Yönetmeliğinin 16. maddesinde üniversite hastaneleri başmüdürlerinin görevde yükselme sınavına tabi olmadıkları, 8. maddesinde "görevde yükselme suretiyle atama yapılacak boş kadroların ve görevde yükselme eğitimi ve sınavının" duyurulacağı kurala bağlanmıştır.

Görevde yükselme sınavına tabi olmayan kadrolara atanacakları seçme konusunda takdir hakkı bulunduğu kuşkusuz olan ve boş bulunan bir kadroya kamu yararı ve hizmet gereklerini gözeterek en uygun kişiyi atama konusunda, gerekli nitelikleri taşıyanlar arasında tercihte bulunma hak ve yetkisine sahip olan davalı idarenin, bu yetkisini belirli bir kişi lehine kullanmaya yargı kararı ile zorlanamayacağı gibi; bu husustaki yargısal denetimde, işlemin diğer unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sürece, anılan kadroya atanma koşullarını taşıyan iki kişi arasında birinin niteliklerinin daha iyi olduğu gerekçesiyle idarenin takdir yetkisini kaldırarak bu kişinin atanması sonucunu doğuracak şekilde iptal kararı verilemeyeceği ve bu kadroların boşalması halinde atama yapmadan önce boş kadroları duyurmaya zorlanmasına olanak bulunmadığı açıktır. Belirtilen hukuksal duruma göre, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Öte yandan dava konusu işlemlerin hukuka aykırı bulunmaması nedeniyle bu işlemler nedeniyle herhangi bir parasal kayıptan söz etme olanağıda bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin reddine, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle, İstanbul 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 28.12.2006 günlü, E:2005/2589, K:2006/3140 sayılı kararın iptale ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1/b. fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanun'la değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme'ye gönderilmesine, 10.2.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.