TEMYİZ EDEN (DAVACI): F1 Termik Elektrik Sanayi ve Ticaret A.Ş.

VEKİLİ: Av. K1

A1 Beştepeler/ANKARA

KARŞI TARAF (DAVALI): Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı

UETS Kodu: 35756-96579-28341 (E-Tebligat)

VEKİLİ: AvK2

İSTEMİN KONUSU :Danıştay Onüçüncü Dairesinin 28/12/2018 tarih ve E:2012/2974, K:2018/4615 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: 31/03/1998 tarih ve 98/10859 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile X1 Termik Santrali Görev Bölgesi'nde görevlendirilen davacı tarafından, X1 Termik Santralinin İşletilmesi ve Rehabilitasyonu İçin Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin (İmtiyaz Sözleşmesi) 22. maddesi ve Elektrik Satış Anlaşması (ESA) hükümleri uyarınca, G sahasındaki fiili durumun "mücbir sebep" oluşturması neticesinde doğduğu iddia olunan zararın tarifenin revize edilmesi suretiyle tazmini için, 15/05/2012 tarihinde yapılan 866 sayılı başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ve 12.987.083,00-TL zararın ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 28/12/2018 tarih ve E:2012/2974, K:2018/4615sayılı kararıyla;

3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmeleri Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde, 31/03/1998 tarih ve 98/10859 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile davacı şirketin X1 Termik Santralinin işletilmesi, rehabilitasyonu ve üretilecek enerjinin satılmasıyla görevlendirildiği;

31/03/1998 tarih ve 98/10859 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile X1 Termik Santrali Görev Bölgesi'nde görevlendirilen F1 Termik Elektrik Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında 07/01/1999 tarihinde imzalanan İmtiyaz Sözleşmesi hükümleri uyarınca X1 Termik Santrali'nin 1. ve 2. ünitelerinin 30/06/2000 tarihinde, santrale kömür sağlayan Ankara Orta Anadolu Linyit İşletmeleri maden sahalarının ise 01/07/2000 tarihinde fiilen devrinin gerçekleştirildiği;

İmtiyaz Sözleşmesi'nin 1 numaralı ekinde yirmi yıl için birim üretim ve kapasite bedellerine yer verildiği;

Davacı şirketin 27/05/2002 tarihinde davalı Bakanlığa başvuruda bulunarak, fiili devrin gecikmesi, X1 Belediyesince F maden sahasının önemli bir kısmının fiili devirden sonra imar planı içine alınması, A ve F maden sahalarında fiili devirden sonra yapılan sondaj çalışmaları neticesinde faylanmalar olması nedeniyle G maden sahasında ilave rezerv talep ettiği;

Bakanlığın, şirketin bu talebini “şirket tarafından hiçbir hak talep edilmeksizin; A, F ve D sahalarından çıkarılamayacak 18,1 milyon tonluk kömür ihtiyacının G maden sahasından karşılanması için gerekli koordinat değişikliğinin yapılması, şirketçe 36. ayda yapılması gereken 25.404.500.$'lık yatırımın 6. yılda gerçekleştirilmesi, ancak yatırım kredi geri ödemelerinin 7. yıldan itibaren başlatılması, buna karşılık 9. ve 10. yıllarda yapılması gereken yatırımlardan 25.404.500.$'lık kısmının 3-4 yıl öne alınarak 6. yılda gerçekleştirilmesi, ancak yatırım kredi geri ödemelerinin 10. ve 11. yıllardan itibaren başlatılması, şirket tarifelerinin bu esaslara göre revize edilmesi şartlarıyla” uygun bulduğu;

Davacı şirketin, X1 Termik Santrali’ne kömür temin etmek için işletilen G sahasında 2006 yılından itibaren fiili üretime başladığı;

Davacı şirketin, G-02 sektöründe 18/08/2009 tarihinde bir göçük meydana gelmesi üzerine, 27/08/2009 tarihinde Nallıhan Asliye Hukuk Mahkemesine başvurarak durum tespiti istediği, istemde karşı taraf olarak EÜAŞ'ın gösterildiği;

Mahkeme tarafından EÜAŞ'a gönderilen delil tespit istemli dilekçenin 31/08/2009 tarihinde EÜAŞ Hukuk Müşavirliğine tebliğ edildiği;

Bilirkişi heyetince 31/08/2009 tarihinde keşif yapıldığı, Hacettepe Üniversitesi Maden Mühendisliği Bölümünden iki profesör ve bir yardımcı doçent tarafından 09/09/2009 tarihli bilirkişi raporunun hazırlandığı;

Bilirkişi raporunda özetle, "G-02/2 panosunda meydana gelen göçüğün madencilik faaliyetleri sırasında ender rastlanan türden olduğu, (G) sektöründe önemli oranda faylanma tespit edildiği, faylanmanın hem kömür damarları hem de tavan taşında ezik zonlar meydana getirdiği ve bu bölgedeki dayanımın düştüğü, faylanma, tektonik yapı, ayak ve ilerleme yönündeki meyiller nedeniyle göçük meydana geldiği, bunda işletmenin bir kusurunun bulunmadığı, göçüğün mücbir sebep olarak değerlendirilmesi gerektiği" tespitlerine yer verildiği;

EÜAŞ tarafından bilirkişi delil tespit raporuna 23/09/2009 tarih ve 2990 sayılı yazı ile itiraz edildiği; söz konusu yazıda, özetle; “keşfin gıyaplarında yapıldığı, tebligatın keşif günü keşif saatinden sonra yapıldığı, bu şekilde yapılan keşfin kabul edilemeyeceği, ayrıca bu tebligatın İmtiyaz Sözleşmesi'nin ve ESA'nın tarafları olan Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'na ve F2'a da yapılması gerektiği, davacının tespit dilekçesinde yer alan isimlere Mahkemece tespit yaptırıldığı, bu açıdan raporun bilimsellikten uzak olduğu, esasen konunun uzmanlarının ODTÜ ve Türkiye Kömür İşletmeleri bünyesinde bulunduğu, bilirkişi raporunun taraflı olduğu, şirketin daha çok kâr elde etmek amacıyla risk alarak tek panodan gerekli üretimi yapmak için hızlı çalıştığı, bunun da göçüklere sebebiyet verdiği, bu durumun mücbir sebep olarak adlandırılmasının mümkün olmadığı, İmtiyaz Sözleşmesi'nin mücbir sebebi düzenleyen 22. maddesi ne kadar geniş yorumlanırsa yorumlansın G-02 panosunda meydana gelen göçüğün bu madde kapsamına girmesinin mümkün olmadığı, diğer panolarda olduğu gibi yedek üretim panosu yapılmış olsaydı gerekli olan kömürün sağlanabileceği, yeterli miktarda stokla çalışıp üretim planlaması yapılmış olsaydı göçük ile karşılaşmayacağı, bilirkişi raporunun aksine sadece bir sektörde (G-02) meydana gelen ve diğer sektörleri, alternatif üretim panolarını etkilemeyen göçüğün mücbir sebep olarak kabulünün mümkün olmadığı, bilirkişilerin sadece bir sektörde her zaman yaşanabilecek göçüğü inceleyerek kanaat oluşturdukları, oysa olayın bütününe bakmak gerektiği, davacı şirketin tek noktadan beslemeli proje uygulamasının bu göçüğe sebebiyet verdiği, bunun maliyetine de katlanması gerektiği, bilirkişilerin imtiyaz sözleşmesini bilmedikleri, raporun tek yanlı olarak tespit isteyenlerin isteklerini karşılamak üzere düzenlendiği, daha fazla kâr elde etmek için risk alan davacı şirketin olağan bir madencilik olayı olan bir panoda oluşan göçüğün mücbir sebep olduğu iddiasının kabul edilemeyeceği, madencilikte olağan kabul edilebilecek durumun mücbir sebep olarak adlandırılmasının mümkün olmadığı, davacı şirketin 2000 yılından beri aynı maden sahasında 4 sektörde birçok panoda çalıştığı, sahayı ve yapması gerekenleri bilmesi gerektiği, yer altı üretim panolarında zaman zaman göçükler meydana geldiği, gerekli tahkimat ve destekleme çalışmaları ile üretime devam edildiği, şirketin (G) sahasını 5 yıldır işlettiği, G-02 sektöründen önce işlettiği G-01 sektöründe sahaya ilişkin tüm riskleri öğrendiği, bu tecrübeye rağmen G-02 sektöründe tek panoda yapılan hızlı çalışma sonucunda meydana gelen göçüğün mücbir sebep olarak nitelendirilemeyeceği, bilirkişi raporunda tüm panolarda karşılaşılabilecek olağan durumun net şekilde ifade edilmesine karşın mücbir sebep olarak nitelendirilmesinin çelişki olduğu, mücbir sebebin bu kadar geniş yorumlanmasının şirketin tüm risklerinin bu kapsamda değerlendirilmesi sakıncasını ortaya çıkaracağı, yaşanan göçüklerin madenciliğin doğasında olduğu, tüm dünyadaki maden ocaklarında fay olan bölgelerde, gerek maden cevheri ve gerekse bu cevherin alt ve üst taban yollarında ezik yolların meydana gelebileceğinin madenciliğin doğasında var olan bir gerçek olduğu, madencilikte yürütülen faaliyetlerin bazılarının tehlikeyi bünyesinde barındırdığı, şirketin yaptığı göçük geçme çalışmalarının özen ve dikkat ile yürütülmesi gerektiği, şirketin basiretli bir tüccar gibi davranıp bu durumları göze alması gerektiği, (G) sahasında yaşanan sorunların mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceği” görüşüne yer verildiği;

Davacı şirketin mücbir sebep nedeniyle uğradığını iddia ettiği zararın ödenmesi için 15/05/2012 tarihinde yaptığı 866 sayılı başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ve 12.987.083,00-TL zararın tazmini istemiyle bakılan davanın açıldığı;

Davacı şirket ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında 07/01/1999 tarihinde imzalanan X1 Termik Santrali'nin Rehabilitasyonu ve İşletilmesi İçin Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (k) bendinde, "Tarife", "Şirketin üreterek TEAŞ’a sattığı ve/veya program dâhilinde üretime hazır hâle getirdiği elektrik enerjisi karşılığında fiili devir tarihinden itibaren şirkete yapılacak ödemelere ve dayandığı esaslara ilişkin çizelge” tanımına yer verildiği;

İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Mücbir sebepler ve sonuçları" başlıklı 22. maddesinde, sözleşme çerçevesinde bir olayın mücbir sebep sayılabilmesi için gerekli olan şartlara yer verildiği ve mücbir sebebin ulusal veya uluslararası kuruluşlarca belgelendirilmesi gerektiğinin kurala bağlandığı; maddenin devamında, mücbir sebepten etkilenen tarafa, mücbir sebebin başlama tarihinden itibaren on beş gün içinde mücbir sebebin başlama tarihi ile mahiyetini, süresini veya tahminen ne kadar süreceğini, alınan önlemleri, olayı belgeleyen ulusal veya uluslararası kuruluş yazısını, yazılı olarak diğer tarafa ve Hazine Müsteşarlığı ile Elektrik Enerjisi Fonu'na (EEF) bildirme yükümlülüğü getirildiği; mücbir sebebin sona ermesinden itibaren de otuz gün içinde yazılı olarak, mücbir sebebin başlama ve bitiş tarihleri, mahiyeti, sebep olduğu zarar, gecikme ve maliyet artışlarının kanıtları ile birlikte karşı tarafa, Hazine Müsteşarlığına ve EEF'ye sunulması gerektiği; mücbir sebep ve sonuçlarının, davalı idare ve davacı şirket temsilcileri tarafından görüşülerek doğan zararlar, gecikme süreleri ve maliyet artışları, üretim, yatırım ve rehabilitasyon programları üzerindeki etkilerinin belirlenerek davalı idarenin onayına sunulacağı, ancak davalı idare onayından sonra iş programı veya işletme programı ile tarifenin yeniden düzenleneceğinin kurala bağlandığı;

Dava konusu olay İmtiyaz Sözleşmesi'nin 22. maddesi çerçevesinde değerlendirildiğinde, 18/08/2009 tarihinde meydana gelen göçüğün mahiyeti, tahminen ne kadar süreceği ve alınan önlemlerin on beş gün içerisinde davalı idareye, Hazine Müsteşarlığı'na ve EEF'ye bildirilmesi gerekirken bildirilmediği, davacının delil tespiti isteminin Nallıhan Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından 31/08/2009 tarihinde sadece EÜAŞ'a tebliğ edildiği, bunun haricinde kamu kurumlarına yapılan bildirim olmadığı; davalı idarenin ilgili kuruluşu olsa da ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olan EÜAŞ'a yapılan bildirimin davalı idareye yapılmış sayılması ve İmtiyaz Sözleşmesi'nde öngörülen içerikte olmayan bildirim ile İmtiyaz Sözleşmesi'nde yer alan bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmiş sayılmasının mümkün olmadığı;

Tam yargı davalarında, hakkını ihlâl eden olayı, illiyet bağını ve zararı ispat yükünün davacıya düşeceği (ONAR, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.III, s.1979-1980); İmtiyaz Sözleşmesi çerçevesinde bildirim yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacı şirketin, mücbir sebebi ispat yükümlülüğünü de yerine getirmediği, mücbir sebep nedeniyle oluştuğunu iddia ettiği tazminat isteminin kabul edilemeyeceği;

Ayrıca, İmtiyaz Sözleşmesi'ne göre, davacı şirketin mücbir sebebe ilişkin yükümlülüğünün bildirim ile bitmediği; İmtiyaz Sözleşmesi gereğince, mücbir sebep ve sonuçlarının davalı idare ve davacı temsilcileri tarafından birlikte görüşülerek, doğan zararlar, gecikme süreleri ve maliyet artışları, üretim, yatırım ve rehabilitasyon programları üzerindeki etkileri belirlenerek davalı idarenin onayına sunulması, ancak onay sonrasında iş programı veya işletme programı ile tarifenin yeniden düzenlenmesinin mümkün olduğu;

Dava konusu olay bu açıdan değerlendirildiğinde, davacı şirketin mücbir sebep konusunda İmtiyaz Sözleşmesi'nde öngörülen süreçleri işletmediği, süreci davalı idare ile birlikte yönetmediği, yapılacak harcamalara ilişkin davalı idare ile birlikte planlama yapmadığı, davalı idareden gerekli onayları almadığı, davacının kendi beyanlarından da anlaşıldığı üzere aldığı teknik raporlara göre harcamalar yaptığı, sonrasında ise bakılan dava ile bu yaptığı harcamaların kendisine ödenmesini talep ettiği;

Davacı şirketin süreci davalı idareye bildirmeyerek mücbir sebebe ve doğan zarara ilişkin davalı idarenin ispat imkânlarını elinden almış olduğu, sonrasında yapılacak üretim, yatırım ve rehabilitasyon programları değişikliklerine ilişkin süreçte davalı idarenin yok sayıldığı, davalı idareden gerekli onayların alınmadığı, yapılacak harcama ve rehabilitasyon programlarının birlikte yapılmadığı, İmtiyaz Sözleşmesine göre davalı idare ile birlikte yürütülmesi gereken sürecin tek başına davacı tarafından yürütüldüğü;

İmtiyaz Sözleşmesinin 22. maddesinde öngörüldüğü şekilde davalı idare ile birlikte süreçleri işletmeyen, kendisinin aldığı teknik raporlara göre yatırımlar yapan davacı şirketin, daha sonra bu yatırımların maliyetinin tarifesine yansıtılması isteminin kabul edilemeyeceği; ayrıca, İmtiyaz Sözleşmesi'ne göre bu yatırımların tarifeye yansıtılması mümkün olmadığı gibi; söz konusu yatırım kararlarının alınması ve yapılması sürecinin sadece davacı şirket tarafından yönetilmiş olmasının da, bu yatırımların gerçekten yapılıp yapılmadığı, hangilerinin mücbir sebep nedeniyle yapıldığı ve hangilerinin gerekli olduğunun tespitini imkânsız kıldığı;

Mücbir sebebe ilişkin kamu kurumlarına yapılan tek bildirimin Mahkeme tarafından 31/08/2009 tarihinde EÜAŞ'a tebliğ edilen davacının delil tespit istemi olduğu, tebligatın EÜAŞ'a keşif saatinden sonra yapılması sebebiyle EÜAŞ'ın keşfe katılamadığı, sonrasında kendisine gönderilen bilirkişi delil tespit raporuna 23/09/2009 tarih ve 2990 sayılı yazı ile itiraz ettiği; söz konusu yazıda özetle, keşfin gıyaplarında yapılmasına, İmtiyaz Sözleşmesi'nin tarafı olan davalı idareye tebliğ edilmemesine, keşif için seçilen bilirkişi heyetine ve bilirkişi raporuna itirazları olduğu, G-02 panosunda meydana gelen göçüğün mücbir sebep sayılamayacağı, yaşanan göçüğün davacı şirketten kaynaklandığına ilişkin ciddi iddialar öne sürüldüğü; EÜAŞ'ın bilirkişi heyetine ve davacının kusuru olduğuna ilişkin itirazları karşılanmadan olayın mücbir sebep olduğunun kabul edilemeyeceği;

Delil tespit işlemi yokluğunda yapılan ve tespit sonucu düzenlenen bilirkişi raporuna itiraz eden taraf aleyhine tespitin delil olarak kabulünün mümkün olmadığı; nitekim Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 09/05/2018 tarih ve E:2015/23192, K:2018/5434 sayılı kararında; "Tespit işleminin davalının yokluğunda yapıldığı ve davalının tespit sonucu düzenlenen bilirkişi raporuna itiraz ettiği anlaşılmaktadır. Delil tespiti davalının yokluğunda yapıldığından ve bilirkişi raporunu davalının kabul etmemesi nedeniyle de davacının yaptırdığı tespitin davalı aleyhine delil olarak kabul edilmesi mümkün değildir." ifadelerine yer verildiği;

Bu çerçevede dava konusu olay değerlendirildiğinde, delil tespiti isteminin kamu kurumu olarak sadece EÜAŞ'a ve keşif gününde, keşif saatinden sonra tebliğ edildiği, keşfin gıyapta yapıldığının sabit olduğu, sonrasında bilirkişi raporuna ciddi iddialarla itiraz edildiği görüldüğünden, söz konusu bilirkişi raporunun davalı idare aleyhine delil olarak kullanılmasının da mümkün olmadığı;

Bu itibarla, davacı şirketin, mücbir sebep nedeniyle uğradığını iddia ettiği zararın ödenmesi istemiyle 15/05/2012 tarihinde yaptığı 866 sayılı başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :Davacı tarafından, İmtiyaz Sözleşmesi'nin 22. maddesinde belirlenen on beş günlük sürenin hak düşürücü mahiyette olmadığı, 22. maddede belirtilen tüm işlemlerin zamanında yapıldığı ve bildirimlerde bulunulduğu, 09/09/2009 tarihli bilirkişi raporuna itiraz edilmiş olmasının raporu geçersiz kılmayacağı, davalı idarece, meydana gelen göçüğün mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceği açıkça belirtilmişken, temyize konu kararda yer alan mücbir sebeple ilgili sürecin işletilmediği, sürecin idare ile birlikte yürütülmediği ve idareden onay alınmadığı, harcama ve rehabilitasyon programlarının idareyle birlikte yapılması gerektiğine ilişkin gerekçelerin anlaşılamadığı, ilgili bütün kurumların mücbir sebeple ilgili haberdar edildiği, bilirkişi raporunda söz konusu göçüğün sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirilmesini engelleyecek boyutta olduğunun açıkça belirtildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI :Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ K3'NUN DÜŞÜNCESİ :Temyiz isteminin kabulü ile uyuşmazlığın çözümü için bilirkişi incelemesi yaptırılarak alınacak rapor değerlendirilerek bir karar verilmek üzere temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin reddine,

2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 28/12/2018 tarih ve E:2012/2974, K:2018/4615 sayılı kararının ONANMASINA,

3. Kesin olarak, 17/09/2020 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞIOY

X-X1 Termik Santrali'nin G sektöründe 18/08/2009 tarihinde meydana gelen göçük nedeniyle üretim yapılamaması üzerine İmtiyaz Sözleşmesi'nin 22. maddesinde yer alan mücbir sebebin ulusal kuruluşlar tarafından belgelendirilmesi kuralının gereğini yerine getirmek amacıyla davacı tarafından, Nallıhan Asliye Hukuk Mahkemesine tespit başvurusu yapılmıştır.

Mahkemenin 2009/13 D.İş sayılı dosyasında, Hacettepe Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Maden Mühendisliği Bölümü Öğretim Üyeleri tarafından 31/08/2009 tarihinde olay mahallinde yapılan keşif sonrasında düzenlenen 09/09/2009 tarihli rapor, X1 Termik Santrali Devir Sözleşmesi’nin tarafı olan Elektrik Üretim A.Ş.'ye gönderilmiştir.

Söz konusu raporda özetle; "G sektöründe önemli oranda faylanmanın olduğu, göçük olan bölgenin faylı bir yapıya sahip olduğu, göçüğün oluş şekli ve boyutları açısından son derece büyük ölçekli olduğu, şirket tarafından yapılan çalışmalarda büyük özen ve dikkatin gösterildiği, en son teknolojik donanıma sahip makine ve ekipmanın kullanıldığı, şirketin bir kusuru bulunmadığı, göçüğün üretimin devam etmesini engelleyen mücbir sebep niteliğinde olduğu"tespiti yapılmıştır.

Davalı idarece, Hacettepe Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Maden Mühendisliği Bölümü Öğretim Üyeleri tarafından düzenlenen rapora yönelik olarak birtakım iddialarda bulunularak, bu raporun bilimsellikten uzak olduğu, olayın mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceği ileri sürülmüş ise de; konunun uzmanları tarafından düzenlenen bu raporun bilimsel niteliğini çürüten ve aksini ortaya koyan yeni bir bilimsel raporun ibraz edilmediği, göçük olayı ile ilgili olarak rapordaki tespitlerin aksine düzenlenmiş idari bir raporun ya da başka ulusal kuruluşlarca düzenlenmiş bir rapor veya belgenin sunulmadığı, imtiyaz sahibi şirketin göçük olayının meydana gelmesinde kusuru olduğu iddiasını destekleyen hiçbir delil ibraz edilmediği, göçük olayının meydana geldiği G sektörünün zaman olarak üretim programı dışında olduğuna dair bir iddiada da bulunulmadığı, davalı idarenin rapora yönelik ileri sürdüğü kusurların somut bilgi ve bilimsel bir rapor veya belgeye dayanmadığı, soyut olduğu anlaşılmaktadır.

İmtiyaz Sözleşmesi'nin 22. maddesi uyarınca, Nallıhan Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde, konunun uzmanları tarafından düzenlenen rapor ile belgelendirilen ve G sektöründeki faylanmadan kaynaklandığı tespit edilen göçük olayının bu sebeplere dayanılarak mücbir sebep olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Göçük olayının verdiği zararın, diğer bir ifadeyle mücbir sebep için katlanılan maliyetin, tarifeye yansıtılması Sözleşme'den kaynaklanan bir zorunluluk olmaktadır.

Davalı idare tarafından, mücbir sebep teşkil eden göçük olayından dolayı imtiyaz sahibi davacı şirketin uğradığı zarara, gecikmeye ve maliyet artışlarına ilişkin sunduğu kanıtların incelenerek tarifeye yansıtılıp yansıtılmayacağı ya da hangi oranda yansıtılacağı hususunda değerlendirme yapılması ve bir karar verilmesi gerekirken, hiçbir inceleme ve değerlendirme yapılmadığı, göçük olayı nedeniyle uğradığı zarar ve maliyet artışlarının tamamının davacı şirket üzerinde bırakıldığı anlaşıldığından, bu durumun adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle bağdaştığını söylemek mümkün değildir.

Sonuç olarak, davacı şirketin 2577 sayılı Yasa'nın 13. maddesinde öngörüldüğü üzere olayın meydana geldiği tarihten itibaren beş yıl içinde zararın tazmini istemiyle idareye yaptığıbaşvurusu ile ilgili olarak hiçbir değerlendirme yapılmaksızın, mücbir sebep teşkil ettiğinde kuşku bulunmayan göçük olayından dolayı uğradığı zararın ve maliyet artışlarının tamamının davacı şirket üzerinde bırakılması sonucunu doğuracak şekilde başvurusunun zımnen reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu itibarla,davacının temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk görüşünden oluşan karara katılmıyorum.

KARŞIOY

XX-2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesi ile bilirkişi incelemesi yaptırılması ile ilgili hususlarda uygulanacak kurallara ilişkin olarak Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'na yollamada bulunulmuş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun'unun 266. maddesinde, mahkemenin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği hükme bağlanmıştır.

Dosyadaki belgelerin incelenmesinden; Nallıhan Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/13 D.İş sayılı dosyasında, olay mahallinde yapılan keşif sonrasında düzenlenen 09/09/2009 tarihli raporda özetle; "G sektöründe önemli oranda faylanmanın olduğu, göçük olan bölgenin faylı bir yapıya sahip olduğu, göçüğün oluş şekli ve boyutları açısından son derece büyük ölçekli olduğu, şirket tarafından yapılan çalışmalarda büyük özen ve dikkatin gösterildiği, en son teknolojik donanıma sahip makine ve ekipmanın kullanıldığı, şirketin bir kusuru bulunmadığı, göçüğün üretimin devam etmesini engelleyen mücbir sebep niteliğinde olduğu"tespitinin yapıldığı anlaşılmaktadır.

EÜAŞ'ın bilirkişi raporuna itirazlarına ilişkinyazısında ise özetle; “şirketin daha çok kâr elde etmek amacıyla risk alarak tek panodan gerekli üretimi yapmak için hızlı çalıştığı, bunun da göçüklere sebebiyet verdiği, bu durumun mücbir sebep olarak adlandırılmasının mümkün olmadığı, İmtiyaz Sözleşmesi'nin mücbir sebebi düzenleyen 22. maddesi ne kadar geniş yorumlanırsa yorumlansın G-02 panosunda meydana gelen göçüğün bu madde kapsamına girmesinin mümkün olmadığı, diğer panolarda olduğu gibi yedek üretim panosu yapılmış olsaydı gerekli olan kömürün sağlanabileceği, yeterli miktarda stokla çalışıp üretim planlaması yapılmış olsaydı göçük ile karşılaşmayacağı, bilirkişi raporunun aksine sadece bir sektörde (G-02) meydana gelen ve diğer sektörleri, alternatif üretim panolarını etkilemeyen göçüğün mücbir sebep olarak kabulünün mümkün olmadığı, bilirkişilerin sadece bir sektörde her zaman yaşanabilecek göçüğü inceleyerek kanaat oluşturdukları, oysa olayın bütününe bakmak gerektiği, davacı şirketin tek noktadan beslemeli proje uygulamasının bu göçüğe sebebiyet verdiği, bunun maliyetine de katlanması gerektiği, bilirkişilerin imtiyaz sözleşmesini bilmedikleri, raporun tek yanlı olarak tespit isteyenlerin isteklerini karşılamak üzere düzenlendiği, daha fazla kâr elde etmek için risk alan davacı şirketin olağan bir madencilik olayı olan bir panoda oluşan göçüğün mücbir sebep olduğu iddiasının kabul edilemeyeceği, madencilikte olağan kabul edilebilecek durumun mücbir sebep olarak adlandırılmasının mümkün olmadığı, davacı şirketin 2000 yılından beri aynı maden sahasında 4 sektörde birçok panoda çalıştığı, sahayı ve yapması gerekenleri bilmesi gerektiği, yer altı üretim panolarında zaman zaman göçükler meydana geldiği, gerekli tahkimat ve destekleme çalışmaları ile üretime devam edildiği, şirketin (G) sahasını 5 yıldır işlettiği, G-02 sektöründen önce işlettiği G-01 sektöründe sahaya ilişkin tüm riskleri öğrendiği, bu tecrübeye rağmen G-02 sektöründe tek panoda yapılan hızlı çalışma sonucunda meydana gelen göçüğün mücbir sebep olarak nitelendirilemeyeceği, bilirkişi raporunda tüm panolarda karşılaşılabilecek olağan durumun net şekilde ifade edilmesine karşın mücbir sebep olarak nitelendirilmesinin çelişki olduğu, mücbir sebebin bu kadar geniş yorumlanmasının şirketin tüm risklerinin bu kapsamda değerlendirilmesi sakıncasını ortaya çıkaracağı, yaşanan göçüklerin madenciliğin doğasında olduğu, tüm dünyadaki maden ocaklarında fay olan bölgelerde, gerek maden cevheri ve gerekse bu cevherin alt ve üst taban yollarında ezik yolların meydana gelebileceğinin madenciliğin doğasında var olan bir gerçek olduğu, madencilikte yürütülen faaliyetlerin bazılarının tehlikeyi bünyesinde barındırdığı, şirketin yaptığı göçük geçme çalışmalarının özen ve dikkat ile yürütülmesi gerektiği, şirketin basiretli bir tüccar gibi davranıp bu durumları göze alması gerektiği, (G) sahasında yaşanan sorunların mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceği” görüşüne yer verildiği görülmektedir.

Dolayısıyla, bahsedilen konulardadavacı ile davalı idare arasında anlaşmazlık bulunduğu, uyuşmazlığın çözümü için belirtilen konularda bir inceleme yapılmasının gerektiği anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile, temyize konu kararın bozulması, belirtilen konularda yapılacak inceleme özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden, dava konusu işlemin dayanağını oluşturan tüm bilgi ve belgelerin getirtilip yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonrasında alınacak rapor değerlendirilerek bir karar verilmesi gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.