Taraflar arasındaki menfi tesbit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, davalı ile 1.8.1994 başlangıç tarihli 2 yıl süreli kira sözleşmesi imzaladığını,kira sözleşmesinin özel şartlar 3.maddesinde kira parasının en geç ait olduğu ayın 3.günü akşamına kadar ödeneceği şartının olduğunu, ancak davalı ile şifai olarak kiraların her ayın ilk haftası ödeneceği şeklinde anlaşmaları olduğunu, 12 yıldır davalının kiracısı olduğunu, kira paralarınıda düzenli olarak ödediğini, ekim 2006 kirasını 5.3.2006 tarihinde ödediği halde davalı kira sözleşmesinin 3.maddesini gerekçe göstererek aleyhine Kasım-Aralık 2006, ocak- şubat- mart- nisan- mayıs- haziran-temmuz 2007 aylarına ilişkin kira alacağı için icra takibi başlattığını,takibe konu edilen alacağın henüz muaccel olmadığını,icra takibinden dolayı borçlu olmadığının tespitine,davalı tarafından çıkartılan muarazanın önlenmesini istemiştir.

Davalı, davacı kiracının kira bedelini geç ödediği için kira sözleşmesinin özel şartlar 3. maddesi uyarınca kira alacaklarının muaccel hale geldiğini, kira parasının her ayın ilk haftası ödeneceğine dair aralarında bir anlaşma yapılmadığını,ileri surerek davanın reddinı dilemiştir.

Mahkemece, davacı kiracının taraflar arasındaki 1.8.1994 tarihli kira sözleşmesinin 3. maddesinde kararlaştırılan ödeme süresine uymadığı,kiranın geç ödendiği kabul edilerek davalının icra takibinde haklı olduğu gerekçesiyle davanın reddine %40 oranında (3.420,00 YTL) inkar tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dairemizin 13.2.2008 tarihli kararı ile "Davacı kiracı olduğunu, aralarındaki kira sözleşmesinde her ne kadar kiranın her ayın 3. gün akşamına kadar ödeneceğini belirtmiş ise de, uzun süredir kiraları her ayın 3. gününden daha sonraki tarihlerde yatırdığını ve bu nedenle davalı ile aralarında fiili bir uygulama 2009/12604-2010/3043

doğduğunu, buna rağmen davalı kiralayanın hakkında, Kasım Aralık 2006, Ocak, şubat, mart, nisan, mayıs, haziran, temmuz 2007 kiralarının muaccel olduğu gerekçesiyle icra takibi başlattığını,bu aylar kiraların muaccel olmadığını bildirip, muarazanın meni davası açılmıştır.Taraflar arasındaki kira sözleşmesinin özel şartlar kısmının 3. maddesinde “Kira paraları ait olduğu ayın en geç 3.günü akşamına kadar kiraya verenin elinde olacak şekilde ödenir.Kira parasının herhangi birisinin zamanında ödenmemesi halinde ,ayrıca bir ihtar ve ihbara gerek olmaksızın,dönem sonuna kadar ki bakiye kira paralarının tamamı muaccel hale gelir”hükmü kararlaştırılmıştır. Davalı tarafından da sözleşmedeki bu hükme dayanılarak Ekim 2006 kira parasının 5.10.2006 tarihinde geç ödenmesi nedeniyle dönem sonuna kadar kira paralarının tahsili için icra takibi başlatılmıştır.Davacının kira paralarının ödenmesiyle ilgili ibraz ettiği banka dekontlarından sözleşmede belirtildiği gibi her ayın 3. günü değil, daha sonraki tarihlerde ödemelerin yapıldığı anlaşılmaktadır.Öyle olunca taraflar arasında, kiranın her ayın 3. günü ödeneceğine dair sözleşmedeki şarta fiilen uyulmadığı, böylece fiili bir uygulamanın doğduğu sabittir.Davalı davacıya icra takibinden önce herhangi bir ihtar gönderip ödemelerini sözleşmenin 3. maddesinde belirtilen tarihte yapması konusunda bir talepte de bulunmamıştır.Davacı ile davalı arasında fiilen meydana gelen kararlaştırılmaya aykırı olarak, Ekim kirasının geç ödendiğinden bahisle dönem sonuna kadar kiraların tahsilini temin için icra takibi yapması haksız olup hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir.Mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, aksi düşüncelerle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir, gerekçesiyle temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA, davacının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, oyçokluğuyla karar verilmiştir.

Mahkemece, ilk kararda ısrar edilmesi üzerine Yüksek Yargıtay H.G.K 3.6.2009 tarihli kararıyla direnme kararının dayandığı gerekçeyi yerinde bulmuş, ancak icra inkar tazminatına ve diğer yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenmediğinden bu yönlerden inceleme yapılmak üzere dosya dairemize gönderilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere, Hukuk Genel Kurulunun direnme kararın yerinde bulup kararın esasa ilişkin bulunan kesinleşmiş olmasına göre davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-İİK 72/I "Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığının tesbiti için menfi tesbit davası açabilir."

İİK 72/III "icra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterileceği teminat karşılığında mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir."

İİK 72/IV "Dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararı kalkar. Buna dair hükmün kesinleşmesi halinde bu alacaklı ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç almış bulunmaktan 2009/12604-2010/3043

doğan zararlarını gösterilen teminattan alır. Alacaklının uğradığı zarar aynı davada takdir olunarak karara bağlanır. Bu zarar herhalde yüzde kırktan aşağı tayin edilemez." düzenlemesi getirmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, davalı davacı aleyhine 11.10.2006 tarihinde icra takibi başlattıktan sonra davacı taraf 20.10.2006 tarihinde işbu menfi tesbit davasını açmış ihtiyati tedbir kararı verilmesini istemiş ancak, bu talebi 26.10.2006 ve 27.10.2006 tarihli kararlarla reddedilmiştir.

Yukarıda belirtildiği üzere icra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında dava alacaklı lehine sonuçlandığında davacı borçlu aleyhine tazminata hükmedilmesi için, icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesi için ihtiyati tedbir kararı verilmiş ve bu kararın fiilen infaz edilmesi gerekir. Bu durumda davacı aleyhine tazminatın koşulları oluşmadığı halde, tazminata hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK 438/7. maddesi gereğidir.

SONUÇ:Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle kararın hüküm fıkrasının ikinci paragrafındaki "asıl alacak üzerinden %40 icra inkar tazminatının (3.420,00 YTL) davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine" sözlerinin çıkarılmasına, yerine koşulları oluşmayan davalının tazminat isteminin reddine yazılmasına, hükmün düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 11.3.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.