MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı ve davalılardan ... avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için .. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı 01/09/2002 tarihinden itibaren asıl işveren ...’ne ait iş yerinde alt işveren davalı şirketler nezdinde aralıksız olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin 31/12/2007 tarihinde haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatı,fazla mesai ücreti,yıllık izin ücreti,ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılardan ... vekili cevap dilekçesi ile özetle; öncelikle yetki itirazlarının olduğunu, zaman aşımı itirazlarının bulunduğunu, davacının vekilinin bu davada davacı adına davayı yürütme yetkisinin bulunmadığını, davacın halen aynı iş yerinde bir başka alt iş veren nezdinde çalışmaya devam ettiğini, dolayısıyla iş akdinin feshinin söz konusu olmadığını, davacının çalıştığı kurumda fazla mesai yapmasının söz konusu olmadığını, hafta tatillerinin kullandığını, dini ve milli bayramlarda çalışmasının olmadığını, savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalılardan ... vekili cevap dilekçesi ile özetle; öncelikle husumet itirazında bulunduklarını, davacı vekilinin bu davada davacı adına davayı yürütme yetkisinin bulunmadığını çünkü davalılardan ... nde avukatlığını yaptığını, davacının ihale yolu ile üniversiteden temizlik hizmetini yapan diğer davalı firmaların işçisi olduğunu, davacını alacakları ile ilgili taleplerinde müvekkili idarenin sorumlu olmadığını savunarak,davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalılardan ... vekili cevap dilekçesi ile özetle; husumet itirazında bulunduklarını, davaya konu dönemde rektörü bulunmayan ve henüz varolmayan üniversitenin yükümlülüğünden söz edilemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı şirketlere usulüne uygun duruşma gününü bildirir davetiye tebliğine rağmen davaya karşı her hangi bir yazılı cevapta vermemişlerdir.

C)Bozma İlamı ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemenin ilk kararı,Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 23/03/2011 tarih 2009/635 E, 2011/8419 Karar sayılı ilamı ile özetle “Dava konusu kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti taleplerinin reddi yerinde ise de feshe bağlı olmayan haklar yönünden tarafların gösterdiği deliller toplanıp değerlendirilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, feshe bağlı olmayan taleplerin gerekçesiz reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. “gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece özetle;davacının SGK sicil dosyasından, dinlenen tanık beyanlarından, davacıya ait işyeri dosyasından, bilirkişi rapor ve ek raporlarından, bozma ilamından oluşan delillerin bir bütün halinde ele alınıp değerlendirilmesi sonucunda; Asıl dava davalısı Selçuk Üniversitesinin İktisadi ve İdari bilimler fakültesinin 17.05.2007 tarih ve 5662 Sayılı Yüksek Öğretim Kurumları Teşkilatı Kanununda ve Yüksek Öğretim Kurumları Öğretim Elemanlarının kadroları hakkında K.H.K. ile genel kadro ve usulü hakkında KHK'ye ekli cetvellerde değişiklik yapılmasına dair kanun ile birleşen dava davalısı Karamanoğlu Mehmet Bey Üniversitesi bünyesine dahil edildiği, kanunun yayın tarihi olan 29.05.2007 tarihi itibariyle birleşen dava davalısı Karamanoğlu Mehmet Bey Üniversitesi tüzel kişiliğe hak kazandığı, davacının Konya Selçuk Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi bünyesinde çalıştığı işyerinin 5562 Sayılı Yasa ile birleşen dava davalısı ... devredildiği, devir işleminin işyeri devri kurallarına göre değerlendirilmesi gerektiği, davalı ... 4734 Sayılı Kamu ihale kanunu kapsamında 01.08.2010-30.06.2011 tarihleri arasında gerçekleştirilen 60 işçi ile 12 ay malzemesiz temizlik hizmet alım işinin dava dışı ...'ye yaptırdığı, davacının işyerinin devredilmeden önce ... tarafından yine çeşitli firmalara ihale edilmek suretiyle yaptırıldığı, yapılan işin yardımcı iş niteliğinde olup, asıl işveren -alt işveren ilişkisini olduğu, Yargıtay uygulamaları da dikkate alındığında önceki işverenlerin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemleri ile, son alt işverenlerin ise tüm dönemden sorumlu olacakları, davacının asgari ücretle çalıştığı, bir davada 2.kez ıslah dilekçesi verilemeyeceği bu nedenle 25.11.2013 tarihli ıslah dilekçesine itibar edilmediği, 12.03.2013 tarihli ıslah dilekçesinin dikkate alındığı, bozma ilamıda dikkate alındığında bu dosya yönünden davacının kıdem, ihbar ve yıllık izin ücreti taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği, aldırılan 04.03.2012 tarihli bilirkişi raporu ile 01.11.2013 tarihli bilirkişi ek raporunda ve 15.01.2015 tarihli ek raporda davacının hak ettiği alacak miktarlarının İş hukuku ilkeleri çerçevesinde usulünce ve gerekçeleri de belirtilerek gösterildiği, 15.01.2015 tarihli ek raporun hüküm vermeye yeter nitelikte olduğu sonucuna varıldığından mevcut 15.01.2015 tarihli bilirkişi ek raporu doğrultusunda bu dosyasında açılan davanın kısmen kabul kısmen reddine, mahkemenin bu dosyası ile birleştirilen Ankara 4.İş Mahkemesinin 2013/2385 esas sayılı dosyasında açılan davanın alacakların zaman aşımına uğramış olduğu da gözetilerek reddine, mahkemenin bu dosyası ile birleştirilmesine karar verilen Ankara 6.İş mahkemesinin 2011/550 esas sayılı dosyasında açılan davanın da brüt miktarlar üzerinden kısmen kabulüne kısmen reddine ,fazla mesai ücreti, bayram ve genel tatil ücreti miktarlarından, hayatın olağan akışı, davacının her zaman aynı tempoda ve sürede çalışamayacağı, hususları dikkate alınarak, %30 civarında indirim yapılarak karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili ve davalı ... vekili temyiz etmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekili ve davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.

Zamanaşımı, bir maddi hukuk kurumu değildir. Diğer bir anlatımla zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da, yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden göz önünde tutulamaz. Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, yasada öngörülen süre ve usul içinde ileri sürmesi zorunludur. Demek oluyor ki zamanaşımı, borcun doğumu ile ilgili olmayıp, istenmesini önleyen bir savunma olgusudur. Şu durumda zamanaşımı, savunması ileri sürülmedikçe, istemin konusu olan hakkın var olduğu ve kabulüne karar verilmesinde hukuksal ve yasal bir engel bulunmamaktadır.

Hemen belirtmelidir ki, gerek İş Kanununda, gerekse Borçlar Kanununda, kıdem ve ihbar tazminatı alacakları için özel bir zamanaşımı süresi öngörülmemiştir.

Uygulama ve öğretide kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına ilişkin davalar, hakkın doğumundan itibaren, eski 818 sayılı Borçlar Kanununun 125 inci maddesi uyarınca on yıllık zamanaşımına tabi tutulmuştur. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 146 ıncı maddesinde de genel zamanaşımı 10 yıl olarak belirlenmiştir.

Tazminat niteliğinde olmaları nedeni ile sendikal tazminat, kötüniyet tazminatı, işe başlatmama tazminatı, 4857 sayılı İş Kanununun; 5 inci maddesindeki eşit işlem borcuna aykırılık nedeni ile tazminat, 26/2 maddesindeki maddi ve manevi tazminat, 28 inci maddedeki belgenin zamanında verilmemesinden kaynaklanan tazminat, 31/son maddesi uyarınca askerlik sonrası işe almama nedeni ile öngörülen tazminat istekleri on yıllık zamanaşımına tabidir.

Bu noktada, zamanaşımı başlangıcına esas alınan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hakkının doğumu ise, işçi açısından hizmet aktinin feshedildiği tarihtir.

Zamanaşımı, harekete geçememek, istemde bulunamamak durumunda bulunan kimsenin aleyhine işlemez. Bir hakkın, bu bağlamda ödence isteminin doğmadığı bir tarihte, zamanaşımının başlatılması hakkın istenmesini ve elde edilmesini güçleştirir, hatta olanaksız kılar.

İşveren ve işçi arasındaki hukuki ilişki iş sözleşmesine dayanmaktadır. İşçinin sözleşmeye aykırı şekilde işverene zarar vermesi halinde, işverenin zararının tazmini amacı ile açacağı dava da tazminat niteliğinde olduğundan on yıllık zaman aşımına tabidir.

4857 sayılı Kanundan daha önce yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasada ücret alacaklarıyla ilgili olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, 4857 sayılı İş Kanunun 32/8 maddesinde, işçi ücretinin beş yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu Kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacakları ise 818 sayılı Borçlar Kanununun 126/1 maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir. 01.06.2012 tarihinden sonra yürürlüğe giren 6098 Sayılı TBK.’un 147. Maddesi ise ücret gibi dönemsel nitelikte ödenen alacakların beş yıllık zamanaşımına tabi olacağını belirtmiştir.

Kanundaki zamanaşımı süreleri, 6098 Sayılı TBK 148. Maddesi gereğince tarafların iradeleri ile değiştirilemez.

İş sözleşmesi devam ederken kullanılması gereken ve iş sözleşmesinin feshi ile alacak niteliği doğan yıllık izin ücreti alacağının zamanaşımı süresinin fesih tarihinden başlatılması gerekir (HGK. 05.07.2000 gün ve 2000/9-1079 E, 2000/1103 K).

Sözleşmeden doğan alacaklarda, zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihten başlar. (TBK. m. 149(818.BK.128). Türk Borçlar Kanununun 117 inci maddesi uyarınca, borcun muaccel olması, ifa zamanının gelmiş olmasını ifade eder. Borcun ifası henüz istenemiyorsa muaccel bir borçtan da söz edilemez.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 151 inci maddesinde zamanaşımının nasıl hesaplanacağı belirtilmiştir. Bu maddenin birinci fıkrası, zamanaşımının alacağın muaccel olduğu anda başlayacağı kuralını getirmiştir(818 sayılı BK.128). Aynı yönde düzenleme 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 151 inci maddesinde yer almaktadır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 152. maddesi gereğince, asıl alacak zaman aşımına uğradığında faiz ve diğer ek haklar da zamanaşımına, uğrar. Diğer bir deyişle faiz alacağı asıl alacağın tabi olduğu zamanaşımına tabi olur(818 sayılı BK.131).

Türk Borçlar Kanunu’nun 154. maddesi (818 Sayılı BK 133/2) uyarınca, alacaklının dava açmasıyla zamanaşımı kesilir. Ancak zaman aşımının kesilmesi sadece dava konusu alacak için söz konusudur.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 153/4 maddesinde “Hizmet ilişkisi süresince, ev hizmetlilerinin onları çalıştıranlardan olan alacakları için" zamanaşımının işlemeyeceği ve duracağı belirtilmiştir. Bu maddenin iş sözleşmesiyle bağlı her kişiye uygulanması olanağı bulunmamaktadır. Hizmetçiden kastedilen, kendisine ev işleri için ücret ödenen, iş sahibiyle aynı evde yatıp kalkan, aileden biriymiş gibi ev halkı ile sıkı ilişkileri olan kimsedir(818 sayılı BK. Mad.132).

6098 Sayılı TBK 154. Maddesinde (818 sayılı BK. 133) zamanaşımını kesen nedenler gösterilmiştir. Bunlardan borçlunun borcunu ikrar etmesi (alacağı tanıması), zamanaşımını kesen nedenlerden biridir. Borcun tanınması, tek yanlı bir irade bildirimi olup; borçlunun, kendi borcunun devam etmekte olduğunu kabul anlamındadır. Borç ikrarının sonuç doğurabilmesi için, eylem yeteneğine ve malları üzerinde tasarruf yetkisine sahip olan borçlunun veya yetkili kıldığı vekilinin, bu iradeyi alacaklıya yöneltmiş bulunması ve ayrıca zamanaşımı süresinin dolmamış olması gerekir. Gerçekte de borç ikrarı, ancak, işlemekte olan zamanaşımını keser; farklı anlatımla zamanaşımı süresinin tamamlanmasından sonraki borç ikrarının kesme yönünden bir sonuç doğurmayacağından kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır.

Aynı maddenin 2.fıkrası uyarınca, dava açılması veya icra takibi yapılması zamanaşımını kesen nedenlerdendir. Kanunun 156. maddesi ise, zamanaşımının kesilmesi halinde yeni bir sürenin işlemesi gerektiğini açıkça belirtmiştir. Madde açıkça düzenlemediğinden ihtiyati tedbir istemi ile mahkemeye başvurma veya işçilik alacaklarının tespiti ve ödenmesi için Bölge Çalışma İş Müfettişliğine şikâyette bulunma zamanaşımını kesen nedenler olarak kabul edilemez. Ancak işverenin, şikâyet üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğünde alacağı ikrar etmesi, zamanaşımını keser.

Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.

Zamanaşımı, dava devam ederken iki tarafın yargılamaya ilişkin her işleminden ve hâkimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar ve kesilmeden itibaren yeni bir süre işler.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 155. maddesi hükmü, "Zamanaşımı müteselsil borçlulardan veya bölünemeyen borcun borçlularından birine karşı kesilince, diğerlerine karşı da kesilmiş olur." kuralını içermektedir. Bu maddeye göre, müteselsil borçlulardan birine karşı zamanaşımının kesilmesi diğer müteselsil borçlulara karşı da zamanaşımını keser. (818 sayılı BK. Mad.134)

Türk Borçlar Kanununun 160. maddesinde (818 Sayılı BK 139), zamanaşımından feragat düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre, borçlunun zamanaşımı defini ileri sürme hakkından önceden feragati geçersizdir. Önceden feragatten amaç, sözleşme yapılmadan önce veya yapılırken vaki feragattir. Oysa daha sonra vazgeçmenin geçersiz sayılacağına ilişkin yasada herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. O nedenle borç zamanaşımına uğradıktan sonra borçlu zamanaşımı defini ileri sürmekten feragat edebilir. Zira, burada doğmuş bir defi hakkından feragat söz konusudur ve hukuken geçerlidir. Bu feragat; borçlunun, ileride dava açılması halinde zamanaşımı definde bulunmayacağını karşılıklı olarak yapılan feragat anlaşmasıyla veya tek yanlı iradesini açıkça bildirmesiyle veyahut bu anlama gelecek iradeye delalet edecek bir işlem yapmasıyla mümkün olabileceği gibi, açılmış bir davada zamanaşımı definde bulunmamasıyla veya defi geri almasıyla da mümkündür.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7 nci maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447 inci maddesi ile sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı yasanın 316 ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir.

Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde 319 uncu madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı defi cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı definin iler sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.

Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir.

1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz.

Zamanaşımı definin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkündür (Yargıtay HGK. 04.06.2011 gün 2010/ 9-629 E. 2011/ 70. K.).

Somut olayda zamanaşımı itirazında bulunan davalılar ... ve ... şirketi dışında diğer davalıların zamanaşımı itirazı yoktur.Davalılar arasındaki ilişki eksik teselsüle dayalı olup,zamanaşımı defi sadece süresinde bu hakkı kullanan davalı açısından hüküm ifade eder.

Mahkemece zamanaşımı definin sadece zamanaşımı itirazında bulunan davalılar açısından değerlendirilmesi gerekirken itirazda bulunmayan davalılar açısından da değerlendirilmesi hatalıdır.

3-Aleyhine hüküm kurulan davalı Üniversitelerin 2547 Sayılı Yasa'nın 56/B maddesi delaletiyle Harçlar Kanunu'nun 13/J maddesi uyarınca harçtan muaf olduğunun gözetilmemesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 29.09.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davalılar arasındaki ilişkinin eksik teselsüle dayandığı ve bu nedenle zamanaşımı itirazında bulunmamış davalıların bu haktan yararlanamayacağı şeklindeki çoğunluk görüşüne, alt işverenler arasındaki ilişkinin tam teselsül, asıl/alt işverenler arasındaki ilişkinin ise İş Kanunu'nun 2. maddesinden kaynaklı kendine özgü bir teselsül hali olması karşısında birisinin yaptığı zamanaşımı itirazının diğerlerine de sirayet edeceği şeklindeki kanaatim nedeniyle katılamıyorum. 29/09/2015