EN
TR
Mahkemesi : İZMİR 4. Çocuk
Günü : 11.10.2011
Sayısı : 351-680
Hırsızlık suçundan sanık E.. G..'ın beraatına ilişkin, İzmir 4. Çocuk Mahkemesince verilen 27.06.2006 gün ve 1632-522 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 07.03.2011 gün ve 3229-2177 sayı ile;
"Oluşa uygun mahkemenin kabulüne göre; sanığın olay gecesi yaşı nedeniyle ayırma kararı verilen diğer faillerle birlikte yakınanın işyerinin kapısının kilit kısmını inşaat demiri ile zorlamak suretiyle açmaya çalıştıkları, 28.11.2008 tarihli tutanağa göre, sanığın ve diğer faillerin bu halinin polise ihbar edilmesi üzerine, kolluk güçlerince olay yerine intikal edildiği, bunu fark eden sanık ve faillerin yan taraftaki binanın arkasına saklandıkları, adını vermek istemeyen iki kişinin vermiş oldukları bilgi sayesinde sanık ve faillerin yakalandığı dikkate alındığında, sanık ve diğer faillerin bu koşulları nedeniyle eylemlerini tamamlayamadığı, bu bağlamda sanığın eyleminin hırsızlığa kalkışma suçunu oluşturduğu, dikkate alınmadan yazılı şekilde beraatına karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkemece 11.10.2011 gün ve 351-680 sayı ile;
. ..Suça sürüklenen çocuk hakkında her ne kadar, geceleyin bina içerisinde muhafaza altına alınan eşyaya karşı hırsızlığa teşebbüs suçu nedeni ile kamu davası açılmış ise de, iddianamedeki anlatım ve soruşturma evrakları içeriğinden sanığın yakalandığı ana kadar ki eylemlerinin mala zarar verme suçunu oluşturduğu ve ayrıca işyeri kapısının zorlanması nedeni ile işyeri dokunulmazlığını ihlal suçuna teşebbüs suçunu da oluşturduğu ancak, suça sürüklenen çocuğun hırsızlık suçuna yönelik kastının varlığı açıkça anlaşılmasına rağmen, 5237 sayılı Yasanın 35/1 maddesi ve madde gerekçesinde, 'kişi işlemeyi kast ettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp ta elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten sorumlu tutulur' şeklindeki düzenleme nedeni ile suça teşebbüsün oluşabilmesi için kastın varlığı yeterli olmayıp işlemeyi kastettiği hırsızlık suçuna elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icra hareketlerine başlanması gerektiği ancak, suça sürüklenen çocuğun yakalandığı ana kadarki hareketlerin hırsızlık suçunun işlenmesi için gereken dorudan doğruya icra hareketleri olmadıkları açıktır.
Bina içerisindeki bir eşya aleyhine işlenen hırsızlığa teşebbüste irdelenmesi gereken hangi hareketlerin hırsızlığa teşebbüsün hazırlık hareketi olduğu ve hangi hareketlerin icra hareketleri olduğunun belirlenmesidir.
5237 sayılı Yasanın 142/1-b maddesindeki hırsızlık suçu 765 sayılı Yasanın 493. maddesindeki gibi bileşik suç değildir. Yani, konut dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçları bu suçun unsuru ya da nitelikli hali değildir. Her iki suç da, hırsızlık suçundan bağımsız olarak varlıklarını korumaktadır.
Suça sürüklenen çocuk mala zarar vermek suretiyle bina içerisine girmiş ve bina içinde hırsızlık suçunu işlemiş ise, üç ayrı suçtan sorumlu tutulmaktadır. Bu nedenle suça sürüklenen çocuğun hırsızlık yapmak kastıyla zarar verme ve işyeri dokunulmazlığını ihlal ettiği açıkça anlaşılsa dahi hareketlerin kesildiği ana kadar henüz hırsızlık suçuna dönük doğrudan doğruya icrai hareket yapılmamış ise sadece konut dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçlarını oluşturacağı ve cezanın şahsileştirilmesi sırasında hırsızlık yapmak amacı ile bu suçlar işlendiğinden cezanın alt haddinden ayrılmasında dikkate alınabilecektir.
Bina içerisinden hırsızlığa teşebbüs suçunun oluşabilmesi için, kişinin mala zarar verme ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarını oluşturan hareketlerden sonra örneğin, bina içerisinde eşya araması ya da kurcalaması, ya da elini uzatması veya alıp kaçması gibi icrai hareketlerde bulunması gerekir. Bu gibi hareketler artık suça sürüklenen çocuğun hırsızlığa teşebbüsün icrai hareketlerini oluşturacaktır. Bunun dışında kişinin sadece konut ya da işyerinin içerisine girdikten sonra hiçbir harekette bulunmaksızın ya da henüz mala zarar verme aşamasındaki hareketleri devam ederken eylemine elinde olmayan nedenlerle son verilmesi halinde ise henüz hırsızlığa teşebbüs için doğrudan doğruya icrai hareketlere başlanmadığından o ana kadarki eylemi konut ya da işyeri dokunulmazlığını ihlal veya mala zarar verme veya her iki suçu oluşturacaktır.
5237 sayılı Yasanın suç teorisine göre, kişinin kastı cezalandırma için yeterli değildir. Cezalandırmaya konu olan kişinin kastı değil, hareketidir. Ayrıca her bir hareket ancak bir kez cezalandırılabilir. Henüz bina içerisine girilmeden veya çalacağı eşya ile temas edilmeden kesilen hareketlerinden dolayı suça sürüklenen çocuğun işyeri dokunulmazlığını ihlale ve hırsızlığa teşebbüsten ayrı ayrı cezalandırılması da yeni suç ve ceza teorisine uygun olmadığı kanatindeyiz.
Elverişli hareket olmaksızın kişinin sadece kastını cezalandırmak ayrıca 'cezaların kanuniliği ilkesi'nin de ihlalini doğuracaktır" gerekçesiyle direnilerek, ilk hükümdeki gibi sanığın beraatına karar verilmiştir.
Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "dava zamanaşımının gerçekleştiğinden bahisle düşme" istekli 24.06.2013 gün ve 408752 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
İnceleme, sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmış olup, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin hırsızlık suçuna teşebbüsü oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
28.11.2005 günlü yakalama üst arama tutanağında; "gece saat 03.30’da müştekiye ait işyerinin kapısını açmaya çalışan şahısların olduğunun anons edilmesi üzerine belirtilen yere gidildiği, iş yeri giriş kapısının kalın cam olduğu ve kilitli bulunduğu, ancak zemin üzerinde cam kapıda takılı bulunan kilidin sert bir cisimle zorlanmış olduğu, olay yerinde bulunan biri bayan biri erkek iki kişinin, işyerinin kapısını açmaya çalışan şahısların yan tarafta apartmanın arka tarafına kaçtıklarını söyledikleri, bu kişilerin tarif ettiği yere koşarak gidilip bakıldığında, apartmanın yan duvar dibinde bahçe kısmında yere çöküp gizlenen üç şahsın olduğu ve şahısların bulunduğu yerde ucu sivri hale getirilmiş demir elde edildiği" bilgilerine yer verildiği,
28.11.2005 günlü görgü ve tespit tutanağına göre, müştekiye ait işyerinin giriş kapısının altındaki kilit kısmının zorlanması nedeniyle geriye doğru eğik olduğunun belirlendiği,
Müştekinin aşamalarda özetle; şikayetçi olduğunu, ancak davaya katılmak istemediğini, eylemin gerçekleştirilmesine ilişkin bir bilgisinin olmadığını belirttiği, ve Memduh le birlikte gezerken polislerin kendilerini yakaladıklarını söylediği,
Yaşları nedeniyle evrakları ayrılan sanıklar Özgürr ve Memduh hakkında aynı olay nedeniyle hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından kamu davası açıldığı, Karşıyaka 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 29.09.2006 gün ve 363-605 sayılı kararı ile mala zarar verme suçundan beraatlarına, hırsızlık suçundan ise 5237 sayılı TCK’nun 142/1-b, 143 ve 35/2. maddeleri uyarınca 7 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verildiği,
Suç tarihinde İzmir ilinde güneşin saat 07.00'da doğduğu, 5237 sayılı TCK'nun 6/1-e maddesi uyarınca gecenin saat 06.00 itibariyle sona erdiği,
Anlaşılmaktadır.
Dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği:
Somut olayda, sanığın eylemine uyan 5237 sayılı TCK’nun 142/1-b maddesinde düzenlenen hırsızlık suçu için kanunda 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası öngörülmüş, suçun gece vakti işlenmesi halinde aynı kanunun 143. maddesi uyarınca cezanın üçte birine kadar artırılacağı belirtilmiştir. Ceza Genel Kurulunun 11.12.2012 gün ve 1247-1842 sayılı kararında vurgulandığı üzere, 5237 sayılı TCK’nun 66. maddesinin 3. fıkrasında dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin de göz önünde bulundurulacağı belirtilmiş olup, eylemin sabit olduğunun kabulü halinde gece işlenmiş olması nedeniyle dava zamanaşımının hesaplanmasında esas alınacak hapis cezasının üst sınırı 6 yıl 8 ay olacaktır. Buna göre, 5237 sayılı TCK’nun 66/1-d maddesi gereğince asli dava zamanaşımı 15 yıl, aynı kanunun 67/4 maddesi de göz önünde bulundurulduğunda kesintili dava zamanaşımı ise 22 yıl 6 aydır. Suç tarihi itibariyle 15-18 yaş grubunda bulunan sanık için bu süreler anılan kanunun 66/2. maddesi uyarınca 10 yıl ve 15 yıl olup, zamanaşımını kesen son işlem olan sanığın sorgusunun yapıldığı 06.01.2006 tarihinden, Genel Kurul inceleme tarihi olan 02.07.2014 gününe kadar dava zamanaşımı gerçekleşmemiştir.
Sanığın eyleminin hırsızlık suçuna teşebbüsü oluşturup oluşturmadığının değerlendirmesine gelince;
5237 sayılı TCK’nun 35/1. maddesinde; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur" şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından sözedilebilmesi için;
1- Kasıtlı bir suçu işleme kararı olmalı,
2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,
3-Failin elinde olmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da sonuç gerçekleşmemelidir.
Sanık hakkında hırsızlık suçuna teşebbüs hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından, "elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama" şartı üzerinde durulmalıdır.
5237 sayılı TCK’nun 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı TCK’ndaki eksik-tam teşebbüs ayrımına son verildiği, bunun uygulamada birçok tereddüte yol açtığı ve bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunamadığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin ise icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, "failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı" yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi halinde, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılabileceği, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün olduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, bu nedenlerle, tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" ölçütünün madde metninden çıkartılarak "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmıştır.
Ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dahil edildiği belirtilmiştir.
Görüldüğü gibi 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.
Genel olarak, suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, hazırlık hareketleri ve icra hareketleri olmak üzere birbirinden farklı iki evreye ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgiler toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek şeyler için güvenli bir yer ayarlanması gibi eylemler hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.
Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce ve fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ama bitirilememiş bir eylemli evreyi ifade eder. Bu kapsamda, cezalandırılabilir davranışların yani suça teşebbüsün sınırlarının belirlenmesi, diğer bir anlatımla suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözümlenmesi gerekmektedir.
Öğretide de; 5237 sayılı TCK'nun 35. maddesinde teşebbüs açısından, doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün kabul edilmesiyle objektif teorinin benimsendiği, suçun kanuni tanımında, unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi gerektiği, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının ise, belirleyici bir niteliğe sahip olmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılacağı belirtilmiştir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Baskı, 2013, sh. 402 vd.)
Özetle, bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle, icra hareketlerinin tamamlanamaması veya tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.
Öte yandan, 5237 sayılı TCK’nun 141. maddesi; "(1) Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de, taşınır mal sayılır" hükmünü,
142. maddesinin uyuşmazlığa ilişkin birinci fıkrasının (b) bendinde ise; "(1) Hırsızlık suçunun;
b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,
…İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur…" hükmünü içermektedir.
Buna göre, anılan kanunun 141. maddesinde hırsızlık suçunun basit şekli düzenlenmiş ve suçun unsurları başkasına ait taşınır malı zilyedinin rızası olmaksızın bulunduğu yerden alma olarak belirtilmiştir. Metinde yer alan "bulunduğu yer" ibaresi ile bir malın bulunduğu, konulduğu yer anlatılmak istenmiş olup, malın bulunduğu yerin malik ya da zilyedinin nüfuz ve egemenlik altındaki mekan olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Aynı kanunun 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 2. cümlesinde ise "suçun bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya hakkında işlenmesi" nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Bina da öğretide, etrafı ve üstü kapalı inşa edilmiş, insanların kalması veya eşyaların korunması için oluşturulan, girişi izne bağlı yapı olarak tanımlanmıştır. (Nur . Hamide . Özlem Ç. Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt I, 2. Baskı, Beta Yayınları, 2011, sh.307 )
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Kanunun benimsediği objektif teori esas alındığında, müştekiye ait işyerinin önüne gelen ve işyeri kapı kilidini açmak için uğraşan sanığın, müştekinin taşınır malını koruduğu egemenlik ve tasarruf alanına bizzat müdahale ederek, işlemek istediği hırsızlık suçunu gerçekleştirmeye elverişli hareketleri yaptığı, gece sayılan zaman dilimi içinde işyeri binasına hırsızlık amacıyla girmek için kapı kilidini açmaya çalışmak suretiyle suçun kanuni tanımında, unsur ve nitelikli hal olarak belirtilmiş davranışları gerçekleştirerek elverişli hareketlerle doğrudan icraya başladığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, açıklanan olayda hırsızlık suçuna teşebbüsün şartlarının oluştuğuna ilişkin Özel Daire bozma kararı isabetli olup, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Yerel mahkeme direnme hükmünün bozulması gerektiği yönünde oy kullanan Genel Kurul Üyesi M.Özdemir; "sanığın hırsızlık suçuna teşşebbüs, işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna teşebbüs ve mala zarar verme eylemlerinin tamamını tek bir fiille gerçekleştirmiş olduğundan bahisle, sanığın üç suçtan ayrı ayrı değil de 5237 sayılı TCK'nun 44. maddesinde düzenlenmiş olan fikri içtima hükmü uyarınca yalnızca en ağır cezayı gerektiren suçtan cezalandırılması gerektiği" yönünde farklı görüş bildirmiş,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi V.Dirim; "5237 sayılı TCK'nın 141. maddesinde, hırsızlık suçunun maddi unsurlarından olan fiil, ... başkasına ait taşınır bir malı bulunduğu yerden almaktır.
Bu durum madde gerekçesinde; '... Almak fiilinden maksat, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi, mağdurun suç konusu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hâle gelmesidir. Bu tasarruf olanağı ortadan kalkınca suç da tamamlanır.' denilmek suretiyle açıklanmıştır.
Yeni TCK'nın Sistemi'nde teşebbüs bahsinde, hazırlık ve icra hareketleri arasındaki ayırımın objektif bir ölçüye dayandırılması amacıyla TCK'nın 35. maddesinde, 'doğrudan doğruya icraya başlama' ifadesine yer verilmiştir.
Madde gerekçesinde bu husus aşağıdaki şekilde izah edilmiştir:
' ... Suça teşebbüs düzenlemesinde getirilen diğer bir yenilik icra hareketlerinin başlangıcına ilişkindir. Bilindiği üzere icra hareketlerinin ne zaman başladığının belirlenmesi kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıyla yakından ilgilidir. Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki subjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünki hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık-icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu hâline getirmektedir. Diğer bir deyişle suçun icrasıyla ilgisiz davranışlar dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabilecektir.
Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki 'kastı şüpheye yer bırakmayacak ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine 'doğrudan doğruya icraya başlama' ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanmış sayılacaktır.'
765 sayılı TCK'da hırsızlık suçunu işlemek amacıyla gerçekleştirilen, mala zarar verme veya konut ya da işyeri dokunulmazlığını bozma suçları 'bileşik suç' olarak düzenlenmiş iken (m.491/4, 492/1 ve 493/1 hükümleri) 5237 sayılı TCK'da böyle bir uygulamaya yer verilmemiştir. Bu husus, 5560 sayılı Kanunla TCK'nın 142. maddesine eklenen 4. fıkrasının âmir hükmü ve gerekçesinde açıkça belirtilmiştir.
'Kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza' kuralı uyarınca tamamlanmış suç bakımından failin örneğin, kilidi kırmışsa; mala zarar verme, konuta girmişse; konut dokunulmazlığını bozma, taşınır bir malı bulunduğu yerden almışsa; hırsızlık suçlarından sorumlu tutulacağında kuşku bulunmamaktadır.
Sorun; hırsızlık fiilinin tamamlanmaması halinde, örneğin somut olayımızdaki gibi işlenen fiilin, yâni mala zarar verme suçunu oluşturan hareketlerin ayrıca hırsızlık suçunun icra hareketi sayılıp sayılmayacağı hususundadır.
Eğer fail, mala zarar verme fiilinden sonra ayrıca içeri girmeye çalışmış, ancak henüz içeriye giremeden yakalanmış veya dış bir müdahale nedeniyle bu fiili tamamlayamamışsa; bize göre, henüz hırsızlık suçunun icrai hareketleri başlamadığı için mala zarar verme suçuna ilâveten konut dokunulmazlığını bozmaya teşebbüs edilmiş olduğunu kabul etmek gerekir. Bu noktada hırsızlığa teşebbüs ve konut dokunulmazlığını bozmaya teşebbüs suçları bakımından TCK'nın 44. maddesi uyarınca, en ağır cezayı gerektiren hırsızlığa teşebbüs suçundan ceza verilmesi gerektiğini savunan bir görüş daha var ise de, biz bu görüşe de katılamıyoruz. Zira, teşebbüste benimsenen 'doğrudan doğruya icraya başlama' ölçütü uyarınca örnek olayda henüz hırsızlık suçunun icrai hareketlerine başlanmamıştır.
Nihayet, '... Kişinin belli bir suçu işlemeye yönelik kastının tespit edilmiş olması, sorumluluğunun tayini için gereklidir. Ancak sadece kastının belirlenmesi, bu suça teşebbüsten dolayı sorumlu tutulması için yeterli değildir. Failin belli bir suçu işlemeye yönelik kastla gerçekleştirdiği davranışın aynı zamanda o suça ilişkin icra hareketi niteliği taşıması gerekir. (Prof. Dr. İ. Özgenç-Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Bası, S: 459)'
Özetle 'Yeni TCK'nın Sistemi'nde hazırlık hareketi-icra hareketi ayırımını, 765 sayılı TCK döneminde geçerli olan sübjektif ölçüte (failin kastının iltibasa mahal bırakmayacak surette) göre belirleyemeyiz.
Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönecek olursak; suça sürüklenen çoçuğun diğer suç ortağıyla birlikte, hırsızlık yapmak amacıyla mağdurun işyerinin kapı kilidine zarar verirken çevrede bulunan şahıslarca görülmeleri üzerine eylemlerini tamamlayamadan kaçtığında ve bu sebeple, mala zarar verme suçunu işlediğinde bir kuşku bulunmamaktadır.
Sorun suça sürüklenen çoçuğun ayrıca hırsızlığa teşebbüs suçunu da işleyip işlemediği noktasındadır. Diğer bir ifadeyle failin gerçekleştirdiği hareketlerin hırsızlık suçunun hazırlık hareketi mi, yoksa icra hareketi mi olduğu noktasındadır.
Hırsızlık suçlarında fiil unsurunun '... başkasına ait taşınır bir malı bulunduğu yerden almak' olduğundan ve 'Yeni TCK'nın Sistemi'ne esas alınan 'doğrudan doğruya icraya başlama' ölçütüne göre de suça sürüklenen çoçuğun işlediği hareketler henüz icra hareketi niteliğine ulaşmadığından, hırsızlığa teşebbüs suçundan verilen beraat kararı usul ve yasaya uygundur.
Bu sebeple direnme hükmü de yerindedir, çoğunluk görüşüne katılmıyorum" düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi de; "sanığın beraatına ilişkin yerel mahkeme direnme kararının isabetli olduğu ve onanması gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Açıklanan nedenlerle; 1- İzmir 4. Çocuk Mahkemesinin 11.10.2011 gün ve 351-680 sayılı direnme kararının, sanığın eyleminin hırsızlık suçuna teşebbüsü oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,2- Dosyanın, mahalline gönderilmesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİNE, 02.07.2014 günü yapılan müzakerede, dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkin uyuşmazlık yönünden oybirliği, eylemin hırsızlık suçuna teşebbüsü oluşturup oluşturmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu yönünden ise oyçokluğuyla karar verildi.
