TÜRK  MİLLETİ ADINA

YARGITAY İLAMI

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : Diyarbakır 2. Asliye Hukuk Mahkemesi (Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla)

1. Taraflar arasındaki “genel iflas yolu ile takipte itirazın kaldırılması ve iflas” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Diyarbakır 2. Asliye Hukuk Mahkemesince (Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) verilen davanın usulden reddine ilişkin karara karşı davacılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararı davacılar vekilinin temyizi nedeniyle Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, ilk derece mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2.  Direnme kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3.  Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I.  YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4.  Davacılar vekili dava dilekçesinde; müvekkilleri tarafından davalı şirketin 19.04.2011 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile üstlenmiş olduğu anahtar teslimi inşaatı tamamlama ve teslim etme borcunu süresinde yerine getirmemesinden dolayı müvekkillerine isabet edecek bağımsız bölümlerle ilgili uğranılan ve gerçek miktarı yapılacak yargılama sonucunda belirlenecek olan kira kaybına ilişkin alacağın 1.000.000TL'lik kısmının müvekkili K1'a, 1.000.000TL'lik kısmının ise müvekkili K2'a ait olmak üzere şimdilik 2.000.000TL'lik kısmının tahsili amacıyla genel iflâs yoluyla icra takibi başlatıldığını, icra takibine karşı borçlu şirket tarafından haksız olarak itiraz edildiğini, itirazın kaldırılması için iflâs davası açtıklarını, davalı yüklenicinin üstlenmiş olduğu anahtar teslimi inşaatı tamamlama ve teslim etme borcunu süresinde yerine getirmemesinden dolayı müvekkillerinin takip konusu 2.000.000TL'nin çok üzerinde kira kaybına uğradıklarını ileri sürerek bu miktarın tahsili amacıyla davalı borçlu şirketin itirazının kaldırılarak iflas talebinin ilanına ve depo emri tesisine, takip konusu borç ve fer’îleri süresinde ödenmediği takdirde, davalı takip borçlusunun iflasının açılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5.  Davalı vekili cevap dilekçesinde;  taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 42. maddesinde, sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların hakem kurulu marifetiyle tahkim yolu ile çözümleneceğinin düzenlendiğini, müvekkili şirketin davacılar vekilince iddia edildiği üzere temerrüdü söz konusu olmayıp; aksine sözleşmeden kaynaklı edimlerini ifadan imtina ederek davacıların temerrüde düştüğünü belirterek davacıların davasının öncelikle tahkim şartı nedeni ile usulden reddine, bu talep kabul olunmadığı takdirde davacıların temerrüdü nedeniyle dava hakkının kötüye kullanılmasından dolayı davacıların davasının esastan reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararı:

6.  Diyarbakır 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin (Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) 27.04.2017 tarihli ve 2016/824 E., 2017/649 K. sayılı kararı ile; itirazın kaldırılması ve iflâs davalarının, bünyesinde birkaç aşamayı barındıran kendine özgü davalardan olduğu, buna göre; ilk aşamanın öncelikle davacının alacaklı, davalının ise borçlu olduğuna ilişkin bir maddi hukuk yargılaması olduğu, bu davada öncelikle depo kararına esas alacağın varlığının ve miktarının tespit edilmesini gerektiren bir yargılama aşaması bulunduğu, ikinci olarak da, yasal şartların mevcudiyeti hâlinde, borçlunun/davalının iflâsına karar verilmesi aşaması olduğu, davanın ilk aşamasında, davacının alacaklı davalının ise borçlu olup olmadığının ve borç miktarının tespitinin aksine hüküm yoksa iflâsa bakan mahkemece belirleneceği, ancak özel hukuktaki sözleşme serbestisi sınırları içinde kalmak kaydıyla tarafların doğacak uyuşmazlıkları çözecek (yetkili) yargı yerlerini serbestçe belirleyebileceği, taraflar arasındaki sözleşmenin 42. maddesinde aynen “İşbu sözleşmeden doğan uyuşmazlıklar, tapu iptali davası dışında, İstanbul Ticaret Odası'nın Hakem Mahkemesince seçilecek üç (3) Hakem Kurulu marifetiyle tahkim yoluyla çözümlenir” hükmünün öngörüldüğü, iflâs davalarının kamu düzeni ile ilgili ve iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden olması nedeniyle, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 408. maddesi uyarınca tahkime elverişli olmadığı hususunda tereddüt bulunmadığı, ancak iflâs davalarında tahkim şartının uygulanamayacağına ilişkin kuralın, alacağın tespiti aşamasına (alacağın varlığının ve miktarının tespitine ilişkin maddi hukuk muhakemesi aşamasına) ilişkin olmayıp, depo emrine esas alacak tutarı tespit edildikten sonra iflâs kararı verilmesi konusundaki devlet egemenliği ilkesi açısından hüküm ifade ettiği, bu nedenle de alacağının tespitine yönelik maddi hukuk yargılamasının mahkemelerce ya da tahkim merkezlerince yapılması hususunda tarafların sözleşme yapmalarına hukuken bir engel bulunmadığı, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 42. maddesi uyarınca, davacının öncelikle İstanbul Ticaret Odası Hakem Mahkemesi nezdinde alacağının varlığını ispatlayacak ve miktarını tespit edecek bir karar alması, bu karara istinaden borçlu aleyhine iflâs yolu ile takip yapması ve iflâs davası açması gerekirken; taraflar arasındaki yetkili yargı yeri seçimini ortadan kaldıracak şekilde doğrudan iflâs takibi yapması ve bunu dayanak göstererek iflâs davası açmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle davalının süresinde yaptığı tahkim ilk itirazı dikkâte alınarak davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:

7.  Davacılar vekili tarafından mahkeme kararına karşı süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

8. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 18.01.2018 tarihli ve 2017/1576 E., 2018/102 K. sayılı kararı ile; somut olayda taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 42. maddesinde, söz konusu sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıkların İstanbul Ticaret Odası Hakem Mahkemesi nezdinde çözümleneceğinin kararlaştırıldığı, öncelikle, belirlenen yargı yerinde uyuşmazlığı çözüme kavuşturacak bir karar alınması, davacıların sözleşmeden doğan alacaklarının varlığının hüküm altına alınması hâlinde davalı borçlu aleyhine iflas yolu ile takip yapılması ve itiraz edilmesi üzerine itirazın kaldırılması ve iflas davası açılması gerekirken taraflar arasındaki yetkili yargı yeri seçimini ortadan kaldıracak şekilde doğrudan iflas takibi yapılması ve buna dayalı olarak iflas davası açılmasının doğru olmadığı, aynı yöndeki ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle davacılar vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

9.  Gaziantep Bölge  Adliye Mahkemesi 11. Hukuk  Dairesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

10.  Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk  Dairesince 05.03.2019 tarihli ve  2018/2228 E., 2019/950 K. sayılı kararı ile;

“…Taraflar arasında eser sözleşmesi niteliğinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin varlığı ve sıhhati yönünde bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık sözleşmede uyuşmazlıkların çözümünü düzenleyen 42. maddede, doğan uyuşmazlıklarda hakem şartının iflas yoluyla takipte de uygulanıp uygulanmayacağı ve mahkemenin görevli olup olmadığı konularında toplanmaktadır.

İflas davalarında görevli mahkeme asliye ticaret mahkemesidir. Esasında bu konuda bir uyuşmazlık mevcut değildir. İflas davaları asliye ticaret mahkemelerinde basit usul uygulanarak görülmelidir (İİK'nın 158/1. md.). Sözleşmelerde kararlaştırılan ise ihtiyari tahkim niteliğinde tahkim şartıdır. İflas davalarının asliye ticaret mahkemelerinde görülmesi  kamu düzeninden olduğundan tahkimle aksi yönde bir kararlaştırmada bulunulamaz. Ne var ki, bir uyuşmazlığın çözümünü taraflar özel kişiler tarafından incelenip neticeye bağlanmasını isteyebilirler. Tarafların doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlığı aralarındaki anlaşmaya göre hakem veya hakem kurulan götürdükleri, usulü taraflarca belirlenebilecek özel bir yargılama faaliyetini ifade eder. HUMK'nın 516-539. maddede, düzenlenen tahkim yolu ihtiyari tahkimdir. Mecburi tahkim ise istisna olup, tahkimin hangi hallerde mecburi olduğu özel kanunlarında düzenlenmiştir. Tahkim sözleşmesi, tarafların iradesine tabi olan uyuşmazlıklar için mümkündür (m.408). Başka bir deyişle, tarafların dava konusu üzerinde kabul veya sulh yolu ile serbestçe tasarruf edemeyecekleri hallerde, tahkim mümkün değildir. Mesela, boşanma ve ayrılık davaları, iflas davaları ve çekişmesiz yargı işleri için tahkim sözleşmesi yapılamaz. Aynı şekilde taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkimin konusu olamaz. (m. 408/1). Taraflar arasındaki tahkimin ihtiyari tahkim olduğu konusunda da bir uyuşmazlık bulunmamaktadır (Prof. Dr. Baki Kuru, Prof. Dr. Ramazan Arslan, Prof. Dr. Ejder Yılmaz, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Yetkin yayınları, 22. baskı sh. 820). Öte yandan, Devletin Yargı Yetkisi Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır. İhtiyari tahkim ise, bu hükmün bir istisnası olmakla birlikte hak arama özgürlüğünün kısıtlanmaması açısından yargıya başvuran kişinin alacağına biran önce kavuşmak için alacağını iflas yoluyla talep etmesi ve mahkemede dava açması seçeneğini kullanarak başvuruda bulunması halinde, sözleşmedeki tahkim şartının öne sürülmesi iyi niyetle bağdaşmaz. Yargılamaların en kısa sürede ve usul ekonomisi gözetilerek sonuçlandırılması HMK'nın temel prensiplerinden olup, iflas davalarının basit usule tabi olduğu da gözetilerek davanın mahkemece ticaret mahkemesi sıfatıyla incelenip karara bağlanması gerekirken, hak arama özgürlüğünü kısıtlayacak şekilde karar verilmesi ve tahkimden tespit kararı getirtilmeden dava açılması nedeniyle davanın usulden reddi doğru olmamıştır. Öte yandan, öğretide de, önceden tahkimde alacağı incelenerek saptanıp iflas davasında verilecek kararı bekletici sorun yapılmasının iflas davasının özellikleriyle ve hukuki niteliğiyle bağdaşmadığı, bu davada basit yargılama usulünün uygulanması ile alacağın ispatı birbiriyle karıştırılmayacak kadar farklı iki kavram olup, iflas davaları hakkında yetki sözleşmesi yapılamayacağından (İİK. M 154/III), bu emredici ve kamu düzeni amacıyla konulmuş bulunan kanun hükmü değerlendirilmemesi doğru olmamıştır. İflas davasının bu şekilde ikiye ayrılarak görülmesinin haklı gerekçesi olmadığı, zira iflas davası itirazın kaldırılması talebi ile birlikte bütün olarak incelenir ve karara bağlanacağı ve borçlunun iflas yolu ile başladığı takibe itiraz edilmesi üzerine, alacağın tespiti için önce hakem heyetine, iflas kararı verilmesi için daha sonra Türk Mahkemesine başvurulması hiçbir haklı sebeple izah edilemeyeceği yönünde görüş bulunmaktadır (Pekcanitez usul, Medeni Usul Hukuku, Mart 2017 cilt III sh. 2675).

Esasında Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 13.10.2005 tarih 5976/10004 sayılı onama kararında iflas davasında tahkim sözleşmesinin mümkün olmadığı, davalının takibe ve borca itirazının yerinde bulunmadığı, depo emrinde gösterilen meblağın öngörülen sürede ödenmediği gerekçesiyle davalının iflasına karar verilmiştir. Nitekim Yargıtay İcra İflas Dairesi’nin 13.2.21969 gün ve 1332/1729 sayılı kararında da, tahkim şartının kamu düzeni ile ilgili olmayan anlaşmazlıklar için geçerli olduğu, iflas davalarının bu şartın dışında olduğu belirtilmiştir. Ayrıca iflas davasından önce davacıya tahkime başvurarak alacağını tespit ettirmesi ve sonradan iflas yoluyla takibe geçmesi yönündeki uygulama, usul ekonomisine ve makul yargılama süresiyle ilgili gelişen düşüncelere aykırıdır. Bu nedenle mahkemece işin esasının incelenerek davanın sonuçlandırılması gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi ve istinaf başvurusunun esastan reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur,…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

11. Diyarbakır 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin (Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) 16.05.2019 tarihli ve 2019/168 E., 2019/317 K. sayılı  kararı ile; önceki karar gerekçesi yanında (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi tarafından, (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin içtihatlarından farklı olarak iflas davasından önce davacıya tahkime başvurarak alacağını tespit ettirmesi ve sonradan iflas yoluyla takibe geçmesi yönündeki uygulamanın haklı olmadığı gerekçesiyle bozma kararı verildiği, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında Yargıtay Dairelerinin aynı konudaki kararlarında farklılıklar bulunmasını hak ihlâli olarak kabul ettiği, (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin bu dosyadaki bozma karar tarihi olan 05.03.2019 tarihinden bir gün önce verilen (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 04.03.2019 tarihli ve 2018/1512 E., 2019/796 K. sayılı kararında, davacının öncelikle tahkim mahkemesinde alacağının varlığını ispatlayacak bir karar alması ve akabinde borçlu aleyhine iflas yolu ile takip yapması ve iflas davası açması gerekirken; taraflar arasındaki yetkili yargı yeri seçimini ortadan kaldıracak şekilde doğrudan iflas takibi yapması ve bunu dayanak göstererek iflas davası açmasının doğru olmadığı yönünde bozma kararı verildiği, (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 29.11.2018 tarihli ve 2016/5765 E., 2018/5560 K. sayılı kararında da,  davacının öncelikle tahkim şartı gereği anılan yargı yerlerinde alacağının varlığını ispatlayacak bir karar alması ve  alınan bu  kararla Türkiye'de borçlu aleyhine iflas yolu ile takip yapması ve davalı borçlunun muamele merkezinde iflas davası açması gerektiği yönünde bozma kararı verildiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

12.  Direnme kararı süresi içinde davacılar vekilince temyiz edilmiştir.

II.  UYUŞMAZLIK

13.  Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 42. maddesinde düzenlenen tahkim şartının varlığı karşısında, davacıların doğrudan 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 155. maddesi uyarınca yaptıkları genel iflas yolu ile icra takibine itiraz hâlinde, itirazın kaldırılması davasında mahkemece taraflar arasında imzalanan sözleşmede yer alan tahkim şartı nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesinin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III.  GEREKÇE

14.  Uyuşmazlık konusu itibariyle öncelikle uygulanması gereken yasal düzenlemelerin incelenmesinde fayda vardır.

15. İcra ve İflas Kanunu’nun “Ödeme emri ve münderecatı” başlıklı 155. maddesi: “Borçlu iflas yoliyle takibe tabi şahıslardan olup da alacaklı isterse ödeme emrine yedi gün içinde borç ödenmediği takdirde alacaklının mahkemeye müracaatla iflas talebinde bulunabileceği ve borçlunun gerek borcu olmadığına ve gerek kendisinin iflasa tabi kimselerden bulunmadığına dair itirazı varsa bu müddet içinde dilekçe ile icra dairesine bildirmesi lüzumu ve konkordato teklif edebileceği ilave olunur.”

“İflas talebi ve müddeti” başlığını taşıyan 156. maddesi ise:

“Ödeme emrindeki müddet içinde borçlu tarafından itiraz olunmamışsa alacaklı bir dilekçe ile Ticaret Mahkemesinden iflas kararı isteyebilir.

Bu dilekçeye borçlunun ödeme emrine itiraz etmediğini mübeyyin ödeme emri nüshasının raptedilmesi lazımdır.

Borçlu ödeme emrine itiraz etmişse takip durur ve alacaklı bu itirazın kaldırılması ile beraber borçlunun iflasına karar verilmesini bir dilekçe ile Ticaret Mahkemesinden isteyebilir.

İflas istemek hakkı ödeme emrinin tebliği tarihinden bir sene sonra düşer.”

Hükmünü içermektedir.

16.  İflasa tabi şahıslardan olan borçlusunu, para veya teminat alacağından dolayı iflas yoluyla takip etmek isteyen alacaklı, yetkili icra dairesine yazılı veya sözlü olarak ya da elektronik ortamda iflas yolu ile takip talebinde bulunabilir. Takip talebinde adi haciz yoluyla takip talebinde yer alan kayıtlardan başka, iflas takip yolunun izlenmek istediği de belirtilir (m. 58/b5).

17.  İflas yoluyla takip talebi üzerine icra dairesinin düzenleyeceği ödeme emrinde adi haciz yoluyla takipteki ödeme emrinde yer alması gereken kayıtlar bulunur. İflas yoluyla takipte düzenlenen ödeme emrinde ayrıca iki kayıt daha yer alır. Bu kayıtlar “iflas tehdidi” ve “konkordato teklif edilebileceği” hususlarıdır.

18.  İflas yoluyla takipte ödeme emrinde, ödeme emrinin tebliğ edildiği tarihten itibaren yedi gün içerisinde takip konusu borcun ödenmesi, aksi hâlde alacaklının mahkemeye başvurup borçlunun iflasının talep edebileceği belirtilir.

19. Borçlunun gerek borcu olmadığına ve gerekse kendisinin iflasa tabi kişilerden bulunmadığına dair bir itirazı varsa, bu itirazın da ödeme emrinin tebliğinden itibaren yedi gün içinde bir dilekçe ile icra dairesine bildirilmesi lüzumu da ödeme emrinde yer alır (Muşul, Timuçin: İcra ve İflas Hukuku Esasları, Ankara 2015, s. 684).

20.  Borçlu ödeme emrinin kendisine tebliğinden itibaren yedi içinde ödeme emrine itiraz edebilir. Borçlu anılan süre içinde ödeme emrine itiraz etmezse ödeme emri kesinleşir. Ödeme emrine itiraz etmeyen borçlu, borcunu ve iflas takibinin harç ile giderlerini öderse iflas takibi son bulur; ödemezse alacaklı ticaret mahkemesinde borçluya karşı iflas davası açabilir (Kuru, Baki: İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, İstanbul 2004, s. 950).

21.  Genel iflas yoluyla takipte borçlu, ödeme emrini tebellüğ ettiği tarihten itibaren yedi gün içinde bir dilekçe ile icra dairesine başvurup takip konusu borca itiraz ettiği takdirde, takip durur (m. 155, m. 156/3).

22.  Alacaklı ödeme emrinin tebliğinden itibaren bir yıllık hak düşürücü süre içinde (m.156/son f.) borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret mahkemesine bir dilekçe ile başvurup, itirazın kaldırılmasını ve borçlunun iflasına karar verilmesini talep edebilir (Muşul, s. 691).

23.  Genel iflas yoluyla takipte, gönderilen ödeme emrine karşı yedi günlük süre içinde itiraz etmiş olan borçlu, ödeme emrine itiraz süresi içerisinde ileri sürmediği diğer itiraz sebeplerini, iflas dava dilekçesinin tebliği üzerine vereceği cevap dilekçesinde ilk defa ileri sürebilir.

24.  İflas davasının açıldığı ticaret mahkemesinde, icra mahkemesindeki gibi sıkı şekil şatlarına tâbi bir yargılama yapılmayıp, HMK’nın genel hükümleri uygulanır. Basit yargılama usulünün uygulanacağı iflas davasında borçlu evvelce ödeme emrine karşı ileri sürdüğü itiraz sebepleri ile bağlı olmaksızın meselâ, takip konusu borcu ödemiş olduğu ya da borcun zamanaşımına uğradığı itirazını cevap dilekçesinde beyan edebilir. 25.  İflas davasında alacaklı, alacağını ispat bakımından İİK’nın 68. maddesinde tahdidi olarak sayılmış bulunan belgelerle bağlı değildir. Alacaklı normal bir alacak davasında olduğu gibi alacağın varlığını HMK’ya göre mümkün olan her türlü delil ile ispat edebilir.

26.  Mahkemenin yapacağı inceleme sonucunda borçlunun borçlu olmadığı kanısına varılırsa iflas davasının reddine karar verilir. İflas davasının reddi kararı maddi anlamda kesin hüküm teşkil eder ve alacaklı iflas takibi ve davası konusu yapılmış alacak için borçluya karşı yeni bir alacak davası açamaz.

27.  Yapılan inceleme sonucunda alacağın mevcut olduğu kabul edilirse borçlunun itirazının kesin olarak kaldırılmasına karar verilir ve mahkemece aynı zamanda bir depo kararı verilir.  Bu depo kararı ile mahkeme, borçluya yedi gün içerisinde faiz ve icra giderleri ile birlikte borcunu ifa etmesini veya o kadar miktarı mahkeme veznesine depo etmesini emreder (m.158, II c. 2). Borçlu yedi günlük depo süresi içerisinde faiz ve giderleri ile birlikte borcu ödemez veya mahkeme veznesine depo etmez ise, mahkemece depo kararından sonraki ilk oturumda borçlunun iflasına karar verilir (Kuru, s. 957).

28. Uyuşmazlıkla ilgili olarak tahkime ilişkin açıklama yapılmasında da yarar bulunmaktadır.

29.   Tahkimin tanımı 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda (HUMK) yer almazken, HMK’da “Tahkim sözleşmesi, tarafların, sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının çözümünün hakem veya hakem kuruluna bırakılması hususunda yaptıkları anlaşmadır.” şeklinde tanımlanmıştır (HMK m. 412/1).

30.  Öğretide de tahkimin, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri haklarla ilgili olarak doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların mahkemeler yerine hakemler eli ile çözümlenmesi konusundaki anlaşmaları ve bu çerçevede yapılan yargılama sonucunda uyuşmazlığın kesin ve bağlayıcı biçimde çözümlenmesi olarak tanımlandığı görülmektedir (Akıncı, Ziya: Milletlerarası Tahkim, 4. Baskı, İstanbul 2016, s. 3).

31.  Yargı, devletin temel fonksiyonlarından biridir ve kural olarak taraflar arasındaki uyuşmazlıkların çözüm yeri mahkemelerdir. Ancak özel hukuka ilişkin uyuşmazlıkların çözümünde mahkemeler yerine hakemlere başvurulması konusunda sözleşme yapılabilir veya taraflarca bağıtlanan sözleşmelere bu yönde bir hüküm konulabilir (HMK m. 412/2). Özel hukukun taraflara tanıdığı irade serbestisi, kendisini sözleşme yapıp yapmamak, sözleşmenin karşı tarafını ve içeriğini belirlemek noktalarında gösterdiği gibi taraflar arasında çıkmış ve çıkması muhtemel uyuşmazlıkları hakemler eliyle çözmek noktasında da gösterir.  Hakem kararı, devlet mahkemeleri tarafından verilen karar gibi bağlayıcıdır. Bu hâliyle tahkim, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından biridir.

32.  Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 408/1. maddesinde, taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların tahkime elverişli olmadığı belirtilmiştir.

33.  Tahkimin üç unsurundan bahsedilebilir. Bunlar:

a-    Hakemlerin uyuşmazlığı çözüme kavuşturmakla görevli olması,

b-  Hakemlerin yapmış oldukları yargısal faaliyetin taraflar arasında bağıtlanmış bir sözleşmeye dayanması,

c-    Tahkimin özel bir yargılama usulü olmasıdır (Özbay, İbrahim, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Çerçevesinde Tahkim, Ankara 2016, s. 5).

34.   Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacılar tarafından 28.07.2016 tarihinde, taraflar arasındaki sözleşmeye dayalı olarak davalı şirket aleyhine İstanbul 11. İcra Müdürlüğünün 2016/22891 E. sayılı takip dosyasında genel iflâs yolu ile icra takibi başlatılmış, ödeme emri davalı şirkete 01.08.2016 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davalı şirket vekilince 03.08.2016 tarihinde yapılan itiraz nedeniyle icra takibinin  durması üzerine davacılar vekili tarafından 26.08.2016 tarihinde itirazın kaldırılması ve davalı şirketin iflâsı talep edilmiştir.

35.  Taraflar arasında 19.04.2011 tarihinde düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi imzalanmış olup, sözleşmenin 42. maddesinde “İşbu sözleşmeden doğan uyuşmazlıklar, tapu iptali davası dışında, İstanbul Ticaret Odası'nın Hakem Mahkemesince seçilecek üç (3) Hakem Kurulu marifetiyle tahkim yoluyla çözümlenir” düzenlemesi yer almaktadır.

36.  İflas davaları, kamu düzenine ilişkin sonuçları olan ve davalı şirketin iflasına karar verilmesi hâlinde davacı dışında tüm alacaklıları ilgilendiren nitelikte bir davadır. Genel iflas yoluyla icra takibi, itirazın kaldırılması ve iflas talebi, birbirini izleyen işlemlerden oluşan bir bütün olup, icra takibinin sağlıklı yürütülebilmesi için bu bütünün parçalara ayrılmaması gerekir. İflas yoluyla takipte, itirazın kaldırılması talebinin tahkimde çözülmesi gerektiğinin kabulü hâlinde, hakem kararından sonra iflas talebi için mahkemeye başvurulması usul ekonomisine aykırılık teşkil edecektir (Ekşi, Nuray: Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Tahkim, 2. Bası, İstanbul 2019, s. 110).

37.  Genel iflas yolu ile başlayan takibe itiraz üzerine alacağın tespiti için öncelikle hakem heyetine, sonrasında iflas kararı verilmesi için mahkemeye başvurulması haklı bir sebeple izah edilemez (Pekcanıtez, Hakan/Yeşilırmak, Ali: Pekcanıtez Usül- Medeni Usül Hukuku, C. III, 15. Bası, İstanbul 2017, s. 2675).

38.  İcra ve İflas Kanunu’nun genel iflas yoluyla takibi düzenleyen 154 ve devamı maddelerinde, alacağın tespiti için öncelikle tahkime gidilebileceği yönünde bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İİK’nın 155. maddesinde, iflas yoluyla takipte borçlunun gerek borcu olmadığına gerekse kendisinin iflasa tabi kimselerden bulunmadığı yönünde itiraz edebileceği belirtilmiş olup, anılan maddede tahkim şartının varlığı ayrıca itiraz nedeni olarak düzenlenmemiştir. Bununla birlikte sözleşmede tahkim şartı kararlaştırılırken taraflarca, uyuşmazlık hâlinde iflas yoluyla takip yapılamayacağı yönünde bir sınırlama da getirilmemiştir.

39.  Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılmakta olup, tahkim bu durumun bir istisnası ise de, hak arama özgürlüğü kapsamında mahkemeye başvuran tarafın alacağına biran önce kavuşmak için iflas yoluyla takip talebinde bulunması ve takibe itiraz üzerine mahkemede dava açması yolunu seçmesi durumunda, sözleşmedeki tahkim şartının öne sürülmesi iyi niyetli bir yaklaşım olarak değerlendirilemez. Yargılamaların en kısa sürede ve usul ekonomisi gözetilerek sonuçlandırılması HMK'nın temel prensiplerinden olup, iflas davalarının basit usule tabi olduğu da gözetilerek davanın mahkemece ticaret mahkemesi sıfatıyla incelenip karara bağlanması gerekirken, hak arama özgürlüğünü kısıtlayacak şekilde tahkim şartının varlığı nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi yerinde değildir.

40.  Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; iflas davasının karakteristik özelliği olan depo emri ve iflas kararından önce davayla ilgili olarak verilmesi gereken ilk kararın, takip konusu alacağın varlığının ve miktarının tespiti olduğu, genel iflas yoluyla takibe itiraz üzerine açılan davada, iflas takibinin konusu alacağın olup olmadığı hususunun taraflar arasında tahkim anlaşması var ise ancak tahkimde çözülebileceği ve alacağın varlığı ortaya konulduktan sonra iflas yoluna başvurulabileceği, taraflar arasında geçerli bir tahkim sözleşmesi bulunmasına rağmen davacıların tahkime başvurmak yerine genel iflas yoluyla takibe geçerek tahkim anlaşmasının davalı şirket açısından uygulanabilirliğini imkânsız hâle getirdiği, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 2. maddesi uyarınca, herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüst davranmak zorunda olduğu, davacıların sözleşmedeki tahkim şartının uygulanmasını engellemek amacıyla genel iflas yoluyla takibe başvurdukları, bu nedenle direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerde Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

41.  Hâl böyle olunca; tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

42.  Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV.   SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 371. maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373/1. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 21.12.2021 tarihinde yapılan ikinci görüşmede, oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI   OY

Davacılar vekili dava dilekçesinde, müvekkilleri ile davalı arasında düzenlenen 19.04.2011 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre davalının, üstlendiği inşaatı sözleşmede kararlaştırılan sürede yerine getirmediğini bu nedenle kira kaybına ilişkin olarak şimdilik 2.000.000TL'lik kısmının tahsili amacıyla genel iflâs yoluyla icra takibi başlattıklarını belirterek borçlu şirketin itirazının kaldırılmasına ve depo emri tesisine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacı ile aralarında düzenlenen sözleşmenin 42. maddesi kapsamında sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların hakem kurulu marifeti ile tahkim yolu ile çözümleneceğinin kararlaştırıldığını, müvekkili şirketin temerrüdü söz konusu olmayıp; aksine sözleşmeden kaynaklı edimlerini yerine getirmeyen davacıların temerrüde düştüğünü belirterek davanın öncelikle tahkim şartı nedeni ile usulden reddine, olmadığı takdirde davacıların temerrüdü nedeni ile  esastan reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; itirazın kaldırılması ve iflâs davalarının, bünyesinde birkaç aşamayı barındıran kendine özgü davalardan olduğu, buna göre; ilk aşamanın öncelikle davacının alacaklı, davalının ise borçlu olduğuna ilişkin bir maddi hukuk yargılaması olduğu, bu davada öncelikle depo kararına esas alacağın varlığının ve miktarının tespit edilmesini gerektiren bir yargılama aşamasının söz konusu olduğu, ikinci olarak da, yasal şartların mevcudiyeti hâlinde, borçlunun/davalının iflâsına karar verilmesi aşaması olduğu, davanın ilk aşamasında davacının alacaklı davalının ise borçlu olup olmadığının ve borç miktarının tespitinin aksine bir hüküm yoksa, iflâsa bakan mahkemece belirleneceği, ancak özel hukuktaki sözleşme serbestisi sınırları içinde kalmak kaydıyla tarafların doğacak uyuşmazlıkları çözecek (yetkili) yargı yerlerini serbestçe belirleyebileceği, taraflar arasındaki sözleşmenin 42. maddesinde aynen "İşbu sözleşmeden doğan uyuşmazlıklar, tapu iptali davası dışında, İstanbul Ticaret Odası'nın Hakem Mahkemesince seçilecek üç (3) Hakem Kurulu marifetiyle tahkim yoluyla çözümlenir." hükmünün öngörüldüğü, iflâs davalarının kamu düzeni ile ilgili ve iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden olması nedeniyle, 6100 sayılı HMK’nın 408. maddesi uyarınca tahkime elverişli olmadığı hususunda tereddüt olmadığı, ancak, iflâs davalarında tahkim şartının uygulanamayacağına ilişkin kuralın, alacağın tespiti aşamasına ilişkin olmayıp, depo emrine esas alacak tutarı tespit edildikten sonra iflâs kararı verilmesi konusundaki devlet egemenliği ilkesi açısından hüküm ifade ettiği, bu nedenle de alacağının tespitine yönelik maddî hukuk yargılamasının mahkemelerce ya da tahkim merkezlerince yapılması hususunda tarafların sözleşme yapmalarına hukuken bir engel bulunmadığı, taraflar arasındaki sözleşmenin 42. maddesi hükmü uyarınca, davacının öncelikle İstanbul Ticaret Odası Hakem Mahkemesi nezdinde alacağının varlığını ispatlayacak ve miktarını tespit edecek bir karar alması, bu karara istinaden borçlu aleyhine iflâs yolu ile takip yapması ve iflâs davası açması gerekirken; taraflar arasındaki yetkili yargı yeri seçimini ortadan kaldıracak şekilde doğrudan iflâs takibi yapması ve bunu dayanak göstererek iflâs davası açmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesince verilen karara karşı davacılar vekilinin istinaf başvurusu üzerine  Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince; ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle davacılar vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Kararın, davacılar vekilince temyizi üzerine Özel Dairece;  sözleşmede kararlaştırılan tahkim şartının ihtiyari tahkim niteliğinde olduğu, iflas davalarının asliye ticaret mahkemelerinde görülmesi kamu düzeninden olduğundan tahkimle aksi yönde bir kararlaştırmada bulunulamayacağı, tahkim sözleşmesinin, tarafların iradesine tabi olan uyuşmazlıklar için mümkün olduğu, taraflar arasındaki tahkimin ihtiyari tahkim olduğu konusunda da bir uyuşmazlık bulunmadığı, Devletin yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanıldığı, ihtiyari tahkimin ise, bu hükmün bir istisnası olmakla birlikte hak arama özgürlüğünün kısıtlanmaması açısından yargıya başvuran kişinin alacağına biran önce kavuşmak için alacağını iflas yoluyla talep etmesi ve mahkemede dava açması seçeneğini kullanarak başvuruda bulunması hâlinde, sözleşmedeki tahkim şartının öne sürülmesinin iyi niyetle bağdaşmayacağı, yargılamaların en kısa sürede ve usul ekonomisi gözetilerek sonuçlandırılmasının 6100 sayılı HMK'nın temel prensiplerinden olup, iflas davalarının basit usule tabi olduğu da gözetilerek davanın mahkemece ticaret mahkemesi sıfatıyla incelenip karara bağlanması gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi ve istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Uyuşmazlık; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 42. maddesinde düzenlenen tahkim şartının varlığı karşısında, davacıların doğrudan 2004 sayılı İİK’nın 155. maddesi uyarınca yaptıkları iflas yolu ile icra takibine itiraz hâlinde, itirazın kaldırılması davasında mahkemece taraflar arasında imzalanan sözleşmede yer alan tahkim şartı nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesinin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Bir tacirin iflas ettirilebilmesi için mutlaka iflas davası açılması gereklidir. İcra İflas Kanununa göre iflas yolları takipli iflas yolları olan genel (adi) iflas yolu ile kambiyo senetlerine mahsus iflas yolu ve takipsiz (doğrudan doğruya) iflas yoludur. Genel iflas yolu ile kambiyo senetlerine mahsus iflas yolu benzer düzenlemeler içermekte  olup her iki iflas yolunda da takip alacaklısının icra dairesine iflas takip talebinde bulunması ile başlar. Takip talebini alan icra dairesi borçluya iflas ödeme emri düzenleyip tebliğ eder, borçlu süresi içinde borcunu ödemez ya da ödeme emrine itiraz etmezse alacaklı asliye ticaret mahkemesine başvurarak iflas davası açar ve borçlunun iflasını ister. Bu iki iflas yolunun en önemli özelliği alacaklının icra dairesinde iflas takip talebinde bulunmadan iflas davası açamaması olup bu iki iflas yoluna takipli iflas yolları da denilmektedir.

Doğrudan doğruya iflas yolunda ise alacaklı icra dairesinde iflas takip talebinde bulunmaksızın doğrudan asliye ticaret mahkemesinde iflas davası açarak borçlunun iflasını isteyebilir. İcra İflas Kanununda sınırlı olarak sayılan durumlardan birinin varlığı hâlinde alacaklı doğrudan asliye ticaret mahkemesine başvurarak iflas davası açabilir ve borçlunun iflasını isteyebilir. Bu nedenle bu iflas yoluna takipsiz iflas yolu adı verilmektedir.

Alacaklının genel iflas yolu ile takip başlatılabilmesi için kural olarak alacağının muaccel bir para alacağı olması gerekir. Genel iflas yolu ile takibin başlatılması için para alacağının rehinle teminat altına alınmamış olması gerekir. Ancak rehin paraya çevrildikten sonra satış bedeli alacağı ödemeye yetmezse alacaklı, alacağın rehinle karşılanmayan kısmı için tacire karşı genel iflas yolu ile takibi başlatabilir. Son olarak genel iflas yolu ile takibin başlatılabilmesi için alacağın herhangi bir belgeye bağlı olup olmamasının önemi yoktur. Para alacağı bir senede bağlı olmasa bile genel iflas yolu ile takip başlatılabilir. Alacak hakkı bir ilâma veya ilâm niteliğindeki bir belgeye bağlanmışsa, bu durumda alacaklı doğrudan doğruya iflas yoluna başvurabileceği gibi bu belgelere dayanarak genel iflas yolu ile takipte de bulunabilir.

İflas takip talebini alan icra dairesinin iflas ödeme emrini düzenleyerek borçluya tebliğ eder  bu   ödeme emrinde borcun ve iflas takip giderlerinin 7 gün içinde ödenmesi gerektiği belirtilir. Borçlunun iflas ödeme emrinin kendisine tebliğinden itibaren 7 gün içinde böyle bir borcu olmadığına, iflasa tabi kişilerden olmadığına ya da icra dairesinin yetkili olmadığına ilişkin itirazlarını bir dilekçe ile icra dairesine bildirmesi gerekmektedir. Borçlu 7 günlük hak düşürücü süre içinde ödeme emrine itiraz etmezse iflas ödeme emri kesinleşir. Yine ödeme emrine itiraz etmeyen borçlu 7 gün içinde borcunu ve iflas takibinin harç ve giderlerini öderse iflas takibi son bulur. İflasta iflas ödeme emrine itiraz eden alacaklı, genel haciz yolundaki itirazın kaldırılmasından farklı olarak itirazın kaldırılması için icra mahkemesine değil asliye ticaret mahkemesine başvuracaktır. Alacaklı açacağı iflas davasında, ticaret mahkemesinden borçlunun yapmış olduğu ödeme emrine itirazın kaldırılmasını istemekle birlikte devamında borçlunun iflasına karar verilmesini isteyecektir.

Asliye ticaret mahkemesi iflas davasını basit yargılama usulüne göre inceleyip borçlu 7 gün içinde ödeme emrine itiraz etmişse; alacaklının itirazın kaldırılması talebini inceleyerek alacaklıyı haklı bulması durumunda ödeme emrine itirazın kesin olarak kaldırılmasına karar verecektir. Mahkemenin itirazı kesin olarak kaldırması kararı ile birlikte iflas takibi kesinleşir ve iflas talebi ilân olunur. Yapılan iflas talebinin ilânından itibaren 15 gün içinde diğer alacaklılar davaya müdahale ederek ve iflası gerektiren bir durumun bulunmadığını ileri sürerek mahkemeden alacaklının talebinin reddini isteyebilirler. Bu süre içinde davaya müdahale ya da itiraz eden olmazsa veya yapılan itirazlar mahkemece yerinde görülmezse, asliye ticaret mahkemesi bir depo kararı verir. Depo kararının verilmesindeki amaç borçluya borcunu ödemesi ve iflastan kurtulması için son bir fırsatın verilmek istenmesidir. Depo kararına rağmen borç ödenmez ve faiz ile iflas giderlerini karşılayacak meblağ depo edilmezse, asliye ticaret mahkemesi borçlunun iflasına karar verir. Borçlu depo kararı ile verilen süre içinde borcunu öder ya da belirtilen meblağı mahkeme veznesine depo ederse, ticaret mahkemesi iflas davasının reddine karar verir.

İkinci olarak borçlunun iflas yolu ile icra takibinde ödeme emrine itiraz etmemiş olması durumunda; alacaklı borçlunun ödeme emrine itiraz etmediğini, borcunu da ödemediğini bildirerek borçlunun iflasına karar verilmesini ister, bu durumda ise asliye ticaret mahkemesi iflas davasını şekli olarak inceler, alacaklının gerçekten alacaklı olup olmadığını genel hükümlere göre inceleme yetkisine sahip değildir. Mahkeme şekli incelemesini tamamladıktan sonra iflas talebini ilân eder. Yapılan ilân üzerine davaya müdahale veya itiraz eden alacaklı olmazsa ya da yapılan itirazlar incelenerek yerinde bulunmazsa ticaret mahkemesi depo kararı verir. Böylece borçluya 7 gün içinde borcunu ödemesi veya belirtilen meblağın mahkeme veznesinde depo edilmesi için son bir hukukî imkân verilir. Buna rağmen borçlu depo kararına uymazsa asliye ticaret mahkemesi borçlunun iflasına karar vermek zorundadır.

Alacaklı belirli sebeplerin varlığı hâlinde, icra dairesine başvuru yapmaksızın borçlusuna bir iflas ödeme emri göndermeksizin doğrudan doğruya asliye ticaret mahkemesine başvurarak iflas davası da açabilir. İşte bu yola takipsiz iflas yolu denilmektedir. Doğrudan iflas yoluna başvurabilmek için yalnızca para alacağının olması yeterli değildir. Ayrıca iflas sebepleri de gerçekleşmelidir. Kanunumuz doğrudan doğruya iflas yolunu, alacaklının talebi ile doğrudan doğruya iflas ve borçlunun talebi ile doğrudan doğruya iflas olarak ikiye ayırmıştır.

İcra ve İflas Kanunu’nda alacaklının talebi ile doğrudan doğruya iflas hâlleri sayılmıştır. Bunun yanında özel hükümlerle de doğrudan doğruya iflas hâlleri kabul edilmiştir. Kanunun ve özel hükümlerin açıkça öngördüğü hâller dışındaki sebeplerden dolayı borçlu olan bir kişinin doğrudan doğruya iflası talep edilemez. Borçlarını ödemekten aciz olan bir borçlunun asliye ticaret mahkemesine başvurarak kendisinin iflasını isteyebilmesi mümkündür . Uyuşmazlığın niteliği açısından tahkime ilişkin ilke ve kuralların da hatırlanmasında yarar bulunmaktadır. Devlet, Anayasa ile yargılama yetkisini üstlenmekle beraber, özellikle tarafların dava konusu üzerindeki tasarruf yetkisinin bir tezahürü olarak istisnai bazı hâllerde devlet yargısına ikame olarak tahkim yargısını kabul etmiştir. Tahkim millî tahkim şeklinde karşımıza çıkabileceği gibi milletlerarası tahkim şeklinde de karşımıza çıkabilir. Millî tahkimden tahkim yerinin Türkiye olarak kararlaştırıldığı tahkim usulü anlaşılır. Millî tahkimde hukuk yargısı bağlamında uygulanacak iki temel kanun bulunmaktadır. Bu kanunlar Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve Milletlerarası Tahkim Kanunudur. Bu yasal mevzuata göre taşınmazlar üzerindeki aynî haklardan kaynaklanan uyuşmazlıklar hariç olmak üzere, her iki tarafın iradesine tabî işlerde uyuşmazlığın mahkemeler dışındaki kurum ve kişilerce çözülmesi tahkim olarak adlandırılır.

Tahkim şartı veya anlaşmasının geçerli olabilmesi için tarafların, tahkim iradesini açıkladıkları tahkim şartı ya da sözleşmede tartışma ve karışıklığa neden olmayacak biçimde açık ve kesin olarak belirtmiş olmaları zorunludur. Yerleşik Yargıtay içtihatlarında geçerli bir tahkim şartı varlığı veya tahkim anlaşmasının geçerli sayılabilmesi için uyuşmazlığın kesin olarak hakemde çözüleceğinin kararlaştırmış olması gerektiği, kesin iradeyi ortadan kaldıran ya da zayıflatan kayıtların tahkim sözleşmesi veya şartını geçersiz-hükümsüz kılacağı kabul edilmektedir. Taraflar sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıkların tümünün tahkim yoluyla çözülebileceğini kararlaştırabilecekleri gibi sadece bir bölümünün tahkim yoluyla çözülebileceğini de kararlaştırabilirler.

Yargıtayın kararlılık gösteren içtihat ve uygulamalarına göre iki tarafın arzusuna tabi olmayan konularda tahkim cereyan etmeyeceğinden, tarafların her konuda tahkim anlaşması yapmaları mümkün değildir. Tapu iptal ve tescil davalarında hakemlerin karar vermesi mümkün olmayıp bu husus kamu düzenine dair olduğundan görevi gereği mahkemeler, hakemler ve temyiz aşamasında Yargıtayca dahi kendiliğinden göz önünde tutulur. Uygulamada kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde tahkim şartının tapu iptal ve tescil istemli davalarda uygulanamayacağı, diğer alacak tazminat taleperi ile ilgili olarak tahkime başvurulacağı kabul edilmektedir. Somut olayda taraflar arasında düzenlenen sözleşmede tahkim şartının bulunduğu ve bu şartın geçerli olduğu ihtilafsızdır. Davada talep edilen alacak ise gecikme tazminatına ilişkin olup bu talebin Yargıtay’ın kararlılık kazanmış içtihatlarına gerek HUMK gerekse HMK tanımlandığı şekilde tahkim yargılamasına tabi olabileceği açıktır.

Doktrinde genel (âdi) iflâs yoluyla takibin birbirini izleyen işlemlerden oluşan bir bütün olup takibin sağlıklı yürütülebilmesi için bu bütünün parçalara ayrılmaması gerektiği, iflâs yoluyla takipte, itirazın kaldırılması talebinin tahkimde çözümünün kabul edilmesi hâlinde, hakem kararından sonra mahkemeye başvurulmasının usul ekonomisine aykırılık teşkil edeceği bu nedenle geçerli bir tahkim anlaşması bulunsa dahi, iflâs takibine itiraz edilmesi hâlinde itirazın kaldırılması talebinin tahkim anlaşması kapsamında değerlendirilmemesi gerektiğine ilişkin görüşler olsa da iflâs davasının takip hukuku müessesesi olmakla birlikte, genel mahkemelerde dava konusu alacağın varlığı ve miktarının maddi hukuk kurallarına göre esastan incelendiği ve HMK hükümlerine göre yargılama yapılmakta olduğundan, cebrî icra hukukunun kapsamı dışında olduğundan, bu alanlarda tahkimin bertaraf edilerek, Türk mahkemelerinin yetkili kabul edilmesinin mümkün olamayacağı, iflâs davasının karakteristik özellikleri olan depo emri ve gerekirse iflâs kararları  verilmeden önce davayla ilgili olarak verilmesi gereken ilk kararın, takip konusu alacağın varlığının ve miktarının tespiti olduğu, genel (âdi) iflâs yoluyla takibe itiraz üzerine açılan davada, iflâs takibinin konusu alacağın var olup olmadığı hususunun, taraflar arasında tahkim anlaşması var ise ancak tahkimde çözülebileceği, tahkimde alacağın varlığı ortaya konduktan sonra iflas yoluna başvurulabileceğine ilişkin tahkim lehine ve aleyhine görüşler bulunmaktadır.

Sözleşme hukukuna egemen olan sözleşmeye bağlılık (Ahde vefa- Pacte sund Servanda) ilkesi hukukumuzda da kabul edilmiştir. Bu ilkeye göre; sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalıdır. Sözleşme koşulları borçlu için sonradan ağırlaşmış; kararlaştırılan edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeniyle değişmiş olsa bile borçlu sözleşmedeki edimini aynen ifa etmelidir. Gerçekte de, sözleşmeye bağlılık ilkesi, hukukî güvenlik, doğruluk, dürüstlük kuralının bir gereği olarak sözleşme hukukunun temel ilkesini oluşturmaktadır. Diğer taraftan 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) “Dürüst davranma” başlıklı 2. maddesinde; “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre dürüstlük kuralı; herkesin uyması gerekli olan genel ve objektif bir davranış kuralıdır.

Somut olayda taraflar arasında geçerli bir tahkim sözleşmesi bulunmasına ve uyuşmazlığın tahkime elverişli bir uyuşmazlık olmasına rağmen davacı arsa sahibi tahkim yolunu tercih etmemiş genel iflas yolu ile takibe geçerek tahkim anlaşmasının davalı açısından uygulanabilirliliğini  imkânsız hâle getirmiştir. Esasen tahkim sözleşmesini geçersiz kılma  amacında olan davacının genel iflas yolu ile takibe geçip itiraz üzerine iflas davası açmak dışında bir yolu da bulunmamaktadır. Zira davayı alacak davası olarak açması hâlinde tahkim ilk itirazı ile karşılaşacak olup bu nedenle alacak davası açma ihtimali bulunmamaktadır. Olayda davalı ile ilgili İİK 177. maddesinde belirlenen koşulların oluştuğu iddiası da bulunmamaktadır, bu ihtimalin gerçekleştiği hâllerin bulunması hâlinde alacaklının tahkim yoluna başvurmadan doğrudan iflas yolu ile takibe geçmesi düşünülebilir. Bu koşulların bulunmaması hâlinde de kuşkusuz ki iflas yolu ile takibe geçmek te yasal bir haktır ve iflas kamu düzenine ilişkindir. Ancak az yukarıda açıklanan  4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) “Dürüst davranma” başlıklı 2. maddesinde; “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” hükmü ve ahde vefa ilkesi dikkate alındığında davacının sözleşmedeki tahkim şartını dolanma amacında olduğu ortadadır. Sayın çoğunluğun kabul ettiği gibi HMK'daki tahkime ilişkin hükümlere, yasa koyucunun tahkim sözleşmesi olduğu takdirde iflas yoluna gidilemeyeceğine ilişkin bir hüküm konulması gerektiği şeklindeki yaklaşımı benzer olaylarda tahkim sözleşmelerinin uygulanmasını giderek imkânsız hâle getirebileceğinden Özel Daire gibi bozma görüşünde olan çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.