YARGITAY

İÇTİHADI BİRLEŞTİRME

HUKUK GENEL KURULU

KARARI

ÖZET: Mudilerin off shore alacaklarının tahsiline yönelik açtıkları davalarda zamanaşımının başlangıcının tespitinde off shore hesabına aktarma tarihinin esas alınması gerekmektedir.

I-GİRİŞ

A-İçtihadı Birleştirme Başvurusu

Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin (Özel Daire) 29.01.2020 tarihli ve 2020/108 sayılı yazısı ile; Dairenin görev alanı itibariyle bakmakta olduğu çeşitli Türk bankalarındaki mevduat hesaplarının, sahiplerinin rızası veya bilgisi dışında veyahut da banka yönetici ve çalışanlarının (örgütlü dolandırıcılık teşkil ettiği ceza mahkemesi kararları ile saptanan) teşvik ve çabaları sonucunda yurt dışında faaliyet gösteren off shore bankalarındaki hesaplara aktarıldığı iddiası ile Türk bankaları (ve yöneticileri) aleyhine açılan alacak davalarında ilk olarak off shore bankalarına karşı dava açılmasının gerekli olduğu, oradan sonuç alınamaması hâlinde aktarma işlemini yapan Türk bankalarına dava açılabileceğine karar verildiği, daha sonraki süreçte ise davaya konu off shore bankalarının mevduat hesabı açan ve aktarma işlemini yapan Türk bankalarının hâkim ortakları tarafından kurulan ve mal varlığı bulunmayan paravan şirketler olduğunun saptandığı, bunun üzerine Dairece ortak mevduat hesaplarının açıldığı (ve aktarma işleminin yapıldığı) Türk bankaları (ve yöneticileri) aleyhine

anılan iddialar ile ilgili dava açılabileceği ve aktarma işlemini yapan Türk bankalarının (ve yöneticilerinin) 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (818 sayılı BK) 41 ve 55, maddeleri ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (6762 sayılı TTK) 321 ve 336, maddeleri gereğince sorumlu oldukları sonucuna varıldığı, bu davalarda zamanaşımıyla ilgili olarak ise zararın doğumunun esas alındığı, bu kapsamda bazı kararlarda off shore bankaları aleyhine yasal işlem yapılmasından sonra zararın doğacağının, bazı kararlarda hesabı açan ve aktarma işlemini yapan Türk bankalarının yönetici ve çalışanlarının bankayı vasıta kılarak dolandırdıklarının anlaşılması nedeniyle paranın off shore bankalarından tahsil edilemediği anda zararın doğacağının ve bazı kararlarda ise paranın off shore bankalarından tahsil edilme olanağının kalmadığının anlaşıldığı anda zararın doğacağının belirtildiği, dolayısıyla zamanaşımı süresinin de bu tarihlerde başlayacak olması nedeniyle zamanaşımı definin reddedilmesi gerektiğine karar verildiği, ancak son zamanlarda bu tür davalarda zamanaşımının başlangıcı konusunda değişik görüşlerin ortaya çıktığı ve sayı itibariyle bir görüş üzerinde karar vermeye yeter çoğunluk sağlanamadığı, öte yandan Dairenin yukarıda belirtilen zamanaşımı başlangıcı ile ilgili değerlendirmesinin değişmesi gerektiği konusunda da çoğunluk görüşünün oluştuğu belirtilerek Yargıtay Kanunu’nun 15/2-c maddesi gereğince bu tür davalarda zamanaşımı başlangıcının hangi tarih olması gerektiği hususunda içtihadın birleştirilmesi talep edilmiştir.

B- İçtihadı Birleştirmenin Konusu

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 27.05.2021 tarihli ve 159 sayılı kararı ile Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu dosyasının konusu her ne kadar “Off shore bankalarına karşı açılan davalarda zamanaşımının başlangıç tarihi” olarak belirlenmiş olsa da; Yargıtay Birinci Başkanlık Kumlunun 29.03.2022 tarihli ve 100 sayılı kararı ile konunun “Mudilerin off shore alacaklarının tahsiline yönelik açtıkları davalarda zamanaşımının başlangıcının tespiti ” olarak değiştirilmesinin ihtiyacı daha iyi karşılayacağı hususu belirtilmiş olduğundan içtihadı birleştirme konusunun bu şekilde değiştirilmesine karar verilmiştir.

II. ÖN SORUN

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında esasa geçilmeden önce içtihadı birleştirmeye konu davalarla ile ilgili olarak Özel Dairede çok az sayıda dosya bulunduğu, hukuki güvenlik ilkesi gereğince içtihadı birleştirmeye konu edilen

durumun Özel Dairece çözümlenmesi gerektiği belirtilerek içtihadı birleştirmeye gerek olup olmadığı hususu ön sorun olarak gündeme getirilmiştir.

Yapılan değerlendirme sonucunda; Yargıtay Kanunu’nun 15/2-c maddesi gereğince, Yargıtay dairelerinden biri yerleşmiş içtihadından dönmek isterse bu hususun içtihatların birleştirilmesi yoluyla kesin olarak karara bağlaması gerektiği, bu kapsamda Özel Dairece içtihadı birleştirme başvurusunda, off shore bankalarındaki hesaplara aktarılan paralarla ilgili Türk bankaları aleyhine açılan davalarda zamanaşımının başlangıcı konusunda değişik görüşlerin ortaya çıktığının ve zamanaşımı başlangıcı ile ilgili Dairenin yerleşmiş içtihadının değişmesi gerektiği konusunda çoğunluk görüşünün oluştuğunun belirtildiği, dolayısıyla bu hususlar dikkate alındığında Özel Dairenin talebi doğrultusunda içtihadı birleştirmeye gerek olduğuna ve ön sorunun bulunmadığına üçte ikiyi aşan oy çokluğu ile karar verilmiştir.

III. İÇTİHADI BİRLEŞTİRMEYE KONU DAVALARA İLİŞKİN GENEL BAKIŞ

A- Off Shore Bankacılığı

Uluslararası bankacılık literatüründe kıyı ötesi bankacılık anlamına gelen “off shore banking” terimi Türk bankacılık literatüründe “kıyı bankacılığı” ya da “off shore bankacılığı ” olarak kullanılmaktadır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 3. maddesinde kıyı bankacılığının; “Bankacılık faaliyetleri, kurulu bulunulan ülke harici ile sınırlı tutulan veya ülke genelinde uygulanan ekonomik ve malî mevzuata tâbi olmayan ya da kurulu bulunulan ülkede yerleşik olanlardan mevduat ve fon kabulünün yasaklandığı bankacılığı ” ifade ettiği belirtilmiştir. Buna göre off shore bankacılığı, serbest bölgelerde faaliyet gösteren, ulusal bankacılık sisteminin dışında ve kanuni ihtiyatlar bakımından muafiyetler tanınmış, sözleşme faizi yönünden sınırlamalara tâbi olmayan, diğer yasal sınırlamaların ise son derece yumuşatıldığı, vergi ve denetim kolaylıkları tanınan ve temel amacı yabancı para ve sermaye piyasalarıyla bütünleşme ve uluslararası bankacılık işlemleri hacmini genişletme amacı ile kurulan, bunun için de müşteri hizmetlerinde dinamizm ve esneklik sağlanan ve bankacılık lisansının alındığı ülkede ikamet edenlere kapalı olan bir uluslarüstü bankacılık türüdür (Çeker, Mustafa: Off Shore Hesaplar ve Bankaların Sorumluluğu, Çukurova Üniversitesi İİBF Dergisi, 2006, C. 10, S. 2, s, 97).

5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 6/3 maddesi gereğince Türkiye’de münhasıran off shore bankacılığı faaliyetinde bulunmak üzere banka kurulması veya yurt dışında kurulu bankalarca bu amaçla şube açılması, bunların faaliyet al anlan ile finansal raporlama ve denetim usulleri ve faaliyetlerinin geçici veya sürekli olarak durdurulması hususları Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu kararıyla belirlenir. Yine anılan Kanun’un 14. maddesi gereğince Türkiye'de kurulan bankaların, kıyı bankacılığı bölgeleri de dâhil olmak üzere yurt dışında şube veya temsilcilik açmaları, ortaklık kurmaları veya kurulmuş ortaklıklara katılmaları, bu Kanun’da yer alan kurumsal yönetim hükümleri ile koruyucu hükümlere ve Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu tarafından belirlenecek esaslara uyulması kaydıyla Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun iznine tâbidir.

Off shore bankaları, genellikle kendilerine mevzuat bakımından kolaylık gösteren ülkelerde (Aruba, Bahama Adaları, Bahreyn, İngiliz Virjin Adaları, Cayman Adaları, Dublin, Jersey, Liechtenstein, Lüksemburg, Malta, Hollanda, Hollanda Antilleri, Singapur, Uruguay, KKTC gibi) kurulmaktadır. Off shore bankalarında açılan mevduat hesapları, vergiye tabi olmaması ve yüksek faiz getirisi nedeniyle mudilerin ilgi gösterdiği vadeli mevduat niteliği taşımaktadır. Off shore bankalarında açılan hesaplardan (off shore hesabı) dolayı karşılık ayırma gibi bir yasal yükümlülüğün olmaması, kaynak kullanımı destekleme fonu (KKDF), banka ve sigorta muamele vergisi (BSMV) gibi ödemelerin yanı sıra gelir vergisi alınmaması, kredi kullandırmada serbest davranabilme gibi özelliklerinden dolayı bu hesaplara daha yüksek oranda faiz verildiği görülmektedir.

Off shore bankaları, kurulu bulunduğu ülkede ikamet eden kişilerden mevduat toplayamadığı için, bu bankalar Türkiye’deki mudilerden mevduat kabul edebilmek amacıyla ilk olarak bir banka ile muhabirlik sözleşmesi yapmakta ve bu muhabir banka aracılığıyla mevduat hesabı işlemlerini yürütmektedir. Off shore hesapları, tasarruf mevduatının genel olarak bütün niteliklerini taşımalarına rağmen, yurt dışında kumlu bir bankadaki mevduat özelliğinden dolayı mevduat güvencesi dışında kalmaktadır.

Mevduat güvencesi, mudiler tarafından bankalara yatırılan mevduatın geri ödenmesini güvence altına almak amacıyla oluşturulan bir sigorta sistemidir. Mevduat sigortası sistemi, tasfiye fonu ve tedrici tasfiye sisteminin yetersizliği nedeniyle ülkemizde 1983 yılından

itibaren uygulanmaktadır. Mevduat sigortası sistemi, mudilerin mevduatının her hâlükarda geri ödeneceği hususunda bir güvence sağlayarak özellikle finansal panikler sonucunda bankacılık sisteminin çökmesini engellemeyi amaçlamaktadır (Çeker, s. 99). Bu kapsamda 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 63/1 (4389 sayılı Bankalar Kanununun 15/1) maddesi gereğince kredi kuruluşları nezdindeki tasarruf mevduatı ve gerçek kişilere ait katılım fonları, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu (TMSF) tarafından sigorta edilir. Böylece, mevduat sigortası faaliyeti, devlet güvencesi altında yürütülmektedir. Mevduat sigortası, mevduat sahibi ile TMSF arasında yapılan bir sözleşmeye dayanmaz. Kanun gereği mevduat hesabının açılmasıyla birlikte kendiliğinden sigorta da yapılmış olur. Sigorta primleri ise mudiler tarafından değil bankalar tarafından ödenmektedir. Buna göre, bankalar topladıkları tasarruf mevduatının belirli bir oranı üzerinden hesaplanan sigorta primini TMSF’ye ödemek zorundadır. TMSF, şartların oluşması hâlinde, mevduat sahiplerine sigorta teminatı kapsamında ödeme yapmakta ve böylece mevduat sahipleri, sınırlı da olsa, mevduat sigortasıyla sağlanan korumadan yararlanmaktadır. Bu kapsamda hem 4389 sayılı Bankalar Kanunu hem de 5411 sayılı Bankacılık Kanunu gereğince, off shore bankacılığının yukarıda bahsedilen özelliklerinden dolayı, Türkiye’de münhasıran off shore bankacılığı faaliyeti göstermek üzere kurulan bankalarda bulunan mevduat ile yurt dışında kurulu bir off shore bankasına Türkiye’den gönderilen mevduatın da sigortadan yararlanması olanaksızdır. Bu bakımdan mevduatın yatırılmasında, Türkiye’de faaliyet gösteren bir bankanın aracı olması, bu mevduatın sigorta kapsamına alınmasına imkân vermez.

B- Özel Dairenin İçtihadı Birleştirmeye Konu Davalarla İlgili Uygulaması

Gerek 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nda (m. 14) gerekse 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nda (m. 71, 106, 107, 134), malî yapısı bozulan bankaların yeniden sağlıklı bir malî yapıya kavuşturulabilmesi için olağan ve olağanüstü önlemler alınması öngörülmüştür. Olağan önlemler bankaların kredi verme ve mevduat toplama işlevlerini sağlıklı bir şekilde yerine getirmelerini sağlamaya ve bankanın malî yapısının bozulmasını önlemeye yöneliktir. Alınan önlemlere karşı bankanın malî yapısının düzelmemiş olması veya olağan önlemlerin yetersiz kalacağının anlaşılması hâlinde olağanüstü önlemlerin uygulanması gerekecektir.

Bankanın, bankacılık yapma ve mevduat toplama izinlerinin kaldırılması ile TMSF’nin temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi devralması şeklinde iki çeşit

olağanüstü önlem bulunmaktadır. Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun hem 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nda (m. 14) hem de 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nda (m. 71/1) sayılı hâllerden bir veya bir kaçının varlığını tespit etmesi hâlinde bankanın faaliyet iznini kaldırarak, temettü hariç ortaklık haklan ile bankanın yönetim ve denetimini TMSF’ye devretme yetkisi, öğreti ve uygulamada kısaca “bankaya el koyma” olarak nitelendirilmektedir.

Bu kapsamda malî yapısının bozulması ve/veya geçerli mevzuata aykırı işlemlerinin tespit edilmesi nedeniyle ülkemizde faaliyet gösteren bir kısım bankaya 21.12.1999 tarihinde, bir kısım bankaya ise 03.07.2003 tarihinde TMSF tarafından el konulmuştur. Öte yandan el konulan bazı bankalar veya bunların yöneticisi veyahut da hâkim ortakları tarafından yasal izinle yurt dışında kurulmuş olan off shore bankalarının bulunduğu anlaşılmıştır. Örneğin Yaşarbank’ın KKTC’de Yaşarbank Foreign Trade Off Shore Ltd. ve Almanya’da Yaşarbank GMBH; Yurtbank’ın KKTC’de Yurt Security Off Shore Bank Ltd.; Esbank’ın Avusturya’da Esbank AG; Egebank’in KKTC’de Egebank Off Shore Ltd., İrlanda’da Ege Finance; Etibank’ın KKTC’de New York Bank Off-Shore Ltd. gibi off shore bankaları anılan bankaların veya bunların yöneticisi veyahut da hakim ortakları tarafından kurulan off shore bankalarıdır.

Off shore hesaplan mevduat güvencesi dışında kaldıkları için, el konulan bankaların mudilerinin off shore hesaplarına yönelik talepleri TMSF tarafından karşılanmamıştır. Bunun üzerine mudiler tarafından off shore hesaplarındaki paraların tahsili için mevduat hesabı açan ve aktarma işlemini yapan (ayrıca el konulan) Türk bankaları (ve bunların yöneticileri ile TMSF) aleyhine davalar açılmıştır. Bu davalarda ilk olarak Özel Dairece, içtihadı birleştirme talep yazısında da belirtildiği üzere, öncelikle ayrı tüzel kişilikleri bulunan ve davacıların akidi olan off shore bankalarına karşı dava açılmasının gerektiği, oradan sonuç alınamaması hâlinde aktarma işlemini yapan Türk bankalarına karşı dava açılabileceği ve dolayısıyla davaların erken açıldığı yönünde kararlar verilmiştir.

Daha sonraki süreçte ise Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun raporları, değişik mahkemelerce aldırılan bilirkişi raporları ve ceza mahkemesi kararları ile; Türkiye’de mukim bankalar veya bunların yöneticisi veyahut da hâkim ortakları tarafından yurt dışında

off shore bankacılığı yapmak üzere kurulan bankaların esasında Türkiye’deki bankaların Türk bankacılık ve vergi mevzuatından kurtulmak amacıyla paravan bir şirket olarak kuruldukları, kanunî merkezleri yurt dışında olsa dâhi bu off shore bankalarının yurt dışında faaliyetinin hemen hemen hiç olmadığı, tüm mevduat işlemlerinin Türkiye’den yürütüldüğü, para transferlerinin fıktif (gerçekten öyle olmadığı hâlde öyle sayılan, itibari) olarak gerçekleştirildiği, paraların önemli bir kısmının grup şirketlerine veya hakim ortakların pay sahibi olduğu şirketlere ucuz kredi olarak verildiği, neticede off shore hesabı bulunan mudilerin bankayı vasıta kılmak suretiyle dolandırıldıkları tespit edilmiş, bu hususlara Özel Dairenin kararlarında da yer verilmiştir (Örneğin Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 07.11.2013 tarihli ve 2012 2858 E., 2013 19889 K. sayılı kararı). Belirtilen tespitler sonrasında Özel Dairece mudilerin off shore hesaplarındaki paralarından, aktarma işlemini yapan Türk Bankalarının ve yöneticilerinin 818 sayılı BK’nın 41 ve 55. maddeleri ile 6762 sayılı TTK’nın 321 ve 336. maddeleri gereğince sorumlu oldukları ayrıca bunların haksız fiillerinin ceza gerektiren bir fiil olduğu yönünde istikrar kazanan kararlar verilmeye başlanmıştır. Dolayısıyla Özel Dairece içtihadı birleştirmeye konu davalarda davalı bankaların (ve yöneticilerinin) haksız fiil hükümlerine göre sorumlu oldukları kabul edildiğinden içtihadı birleştirmenin konusu, sadece haksız fiil hükümlerine göre zamanaşımının başlangıç tarihinin tespitinden ibarettir.

Özel Dairece, içtihadı birleştirme talep yazısında da belirtildiği üzere, içtihadı birleştirmeye konu davalarda haksız fiil hükümlerine göre zamanaşımının başlangıç tarihi olarak zararın doğumunun esas alındığı, bu kapsamda zararın da “off shore bankaları aleyhine yasal işlem yapılmasından sonra doğacağının” veya “mudilerin bankayı vasıta kılarak dolandırdıklarının anlaşılması nedeniyle paranın off shore bankalarından tahsil edilemediği anda doğacağının ” veyahut da “paranın off shore bankalarından tahsil edilme olanağının kalmadığının anlaşıldığı anda doğacağının” kabul edildiği görülmektedir. Başka bir deyişle Özel Dairece bu davalarda yukarıda bahsedilen süreç gözetilerek zamanaşımının başlangıç tarihi olarak haksız fiil tarihinin değil, zararın doğduğu tarihin esas alınacağının benimsendiği ancak zararın doğacağı tarihin de tam olarak tespit edilemediği anlaşılmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki Özel Dairenin kararlarında; hüküm altına alınan off shore alacağına ilişkin olan meblağa ilk defa off shore bankası hesabına aktarıldığı tarihten itibaren

faiz işletilmesi gerektiği belirtilmekte ve dolayısıyla haksız fiilin gerçekleştiği tarih olarak paranın off shore hesabına aktarıldığı tarihinin esas alındığı anlaşılmaktadır (Örneğin Yargıtay II. Hukuk Dairesinin 08.11.2012 tarihli ve 2011 12490 E, 2012 1 7693 K. sayılı kararı).

IV- İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KONUSU İLE İLGİLİ KAVRAM VE YASAL DÜZENLEMELER

A. GENEL OLARAK ZAMANAŞIMI KAVRAMI

Bir hakkın belli bir süre içinde ileri sürülememesi sebebiyle dava yoluyla elde edilebilme imkânının kalmaması veya kanunda öngörülen sürenin geçmesi sonucu bir hakkın kullanılmasının mümkün olmaması zamanaşımı kurumunu ifade etmektedir (Türk Hukuk Kurumu: Türk Hukuk Lügati C. I, Ankara 2021, s. 1244). Zamanaşımı, borçluya borcunu ödememe imkânını veren, ayrıca alacaklıyı alacağını zamanında istemeye teşvik eden bir kurumdur. Başka bir deyişle zamanaşımı kurumu, hukuki güvenlik ilkesinin bir sonucu olarak alacaklıyı, alacağını zamanında ileri sürmeye zorlamaktadır. Zira alacaklının alacağını kanunda öngörülen süre içerisinde ileri sürmeyip hareketsiz kalması, alacağın tahsili için ciddi bir iradeye sahip olunmadığı hususunda borçluda bir güven uyandırır.

Zamanaşımı bir maddi hukuk kurumu olmadığından borcu sona erdiren değil; var olan bir hakkın talep edilmesini engelleyen bir savunma aracıdır. Bu niteliği itibari ile de zamanaşımı alacağın varlığını değil, talep edilebilirliğini ortadan kaldırır. Başka bir deyişle kanunun öngördüğü zamanaşımı süresinin dolması, hakkın varlığını sona erdirmemekte fakat dava yoluyla hakkın ileri sürülmesi durumunda borçlunun bir karşı hakka (defi hakkına) dayanarak ileri sürülen hakkı sürekli olarak engellemesi söz konusu olmaktadır. Borçlu, zamanaşımı defini ileri sürerek alacak hakkının zamanaşımına uğradığı için edimi ifa etmek zorunda olmadığını ifade etmektedir. Bununla birlikte eğer davalı zamanaşımı defini ileri sürmezse; hâkim bu durumu re’sen nazara alamayacak ve şartlar mevcutsa alacağa hükmedebilecektir. Ancak zamanaşımı defini ileri süren tarafın bu hakkını dürüstlük kuralına aykırı olacak şekilde kullanmaması gerekir. Aksi hâlde hakkın kötüye kullanılması söz konusu olur. Başka bir deyişle borçlunun zamanaşımı defini ileri sürmesi dürüstlük kuralına aykırı olmadığı sürece hakkın kötüye kullanılması yasağı gündeme gelmez (Akyol, Şener: Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, İstanbul 2006, s. 65).

Zamanaşımı süreleri genel olarak yalnızca alacak hakları için öngörülmüş olup bu haklarının zamanaşımı sürelerine tabi tutulmasının çeşitli nedenleri bulunmaktadır. Özellikle uzun yıllar boyunca talep edilmemiş olan alacak hakkının ya elde edilmiş ya da ifa dışındaki bir nedenle sona ermiş olması; uzun yıllar boyu ifanın kanıtı olan belgeleri saklamasının borçludan beklenemeyecek olması; ifa talebiyle karşılaşan borçlunun borcunu ifa etmiş olsa bile ifayı ispat etmesinin neredeyse olanaksız olması ve bu durumda borçlunun hukuken korunmasının gerekmesi; hukuk düzeninin istikrar kazanmış durum ve ilişkilere dokunmak istememesi; hukuki güvenlik ilkesi ve geçmişte kalan olaylardan dolayı uyuşmazlığın sürdürülmesinde kamu yararı bulunmaması bu nedenler arasında yer almaktadır (Erdem, Mehmet: Özel Hukukta Zamanaşımı, İstanbul 2010, s. 16.)

6098 sayılı TBK’nın 146. (818 sayılı BK’nın 125.) maddesi gereğince kanunda aksine bir düzenleme bulunmadıkça her alacak on yıllık zamanaşımına tabidir. 6098 sayılı TBK’nın 149/1. (818 sayılı BK’nın 128/1.) maddesinde ise zamanaşımı süresinin alacağın muaccel olduğu zaman işlemeye başlayacağı belirtilmiştir. Bununla birlikte haksız fiile dayalı borç ilişkilerinde borcun konusu, zarar görenin uğradığı zararların giderilmesi olduğundan bu kapsamda talep edilen tazminat alacağı da genel olarak alacak kavramına dâhildir. Ancak tazminat alacağı bir alacak hakkı teşkil etse de kanun koyucu tarafından haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacaklarının tabi oldukları zamanaşımı süreleri ve bu sürelerin başlangıcı, alacak haklarına ilişkin zamanaşımının düzenlendiği 6098 sayılı TBK’nın 147 vd. (818 sayılı BK’nın 125 vd.) maddelerinden ayrı olarak 6098 sayılı TBK’nın 72. (818 sayılı BK’nın 60.) maddelerinde düzenlenmiştir. Başka bir deyişle haksız fiilden doğan tazminat alacağı için gerek zamanaşımı süreleri gerek bu sürelerin başlangıcı bakımından 6098 sayılı TBK’nın 147 vd. (818 sayılı BK’nın 125 vd.) maddelerinden farklı bir düzenleme yapılmıştır. Hemen belirtilmelidir ki bu ayrık durum, sadece süreler ve bunların başlama anlarına ilişkin olup; zamanaşımının durması, kesilmesi, sürelerinin hesabına ilişkin konular gibi hususlarda zamanaşımına ilişkin genel düzenleme niteliğindeki 6098 sayılı TBK’nın 147 vd. (818 sayılı BK’nın 125 vd.) maddeleri uygulanacaktır.

B- HAKSIZ FİİL SORUMLULUĞUNA İLİŞKİN ZAMANAŞIMI SÜRELERİ

818 sayılı BK, 11.01.2011 tarihinde kabul edilen 6098 sayılı TBK’nın 647. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış; 6098 sayılı TBK ise 01,07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 5/1. maddesi; “Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden önce işlemeye başlamış bulunan hak düşürücü süreler ile zamanaşımı süreleri, eski kanun hükümlerine tabi olmaya devam eder. Ancak, bu sürelerin henüz dolmamış kısmı, Türk Borçlar Kanununda öngörülen süreden uzun ise, yürürlüğünden başlayarak Türk Borçlar Kanununda öngörülen sürenin geçmesiyle, hak düşürücü süre veya zamanaşımı süresi dolmuş olur ” hükmünü haizdir. Buna göre içtihadı birleştirmeye konu davalarda zamanaşımına ilişkin olarak, Özel Dairenin de kabulünde olduğu üzere, 818 sayılı BK hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Haksız fiilden doğan tazminat davasının tabi olduğu zamanaşımı süreleri ve başlangıçları 818 sayılı BK’nın 60. maddesinde genel zamanaşımı hükümlerinden ayrı olarak düzenlenmiştir. Zamanaşımı sürelerinin ve başlangıçlarının düzenlendiği 818 sayılı BK’nın 60. maddesinin ilk iki fıkrası;

“Zarar ve ziyan yahut manevi zarar namiyle nakdi bir meblağ tediyesine müteallik dava, mutazarrır olan tarafın zarara ve failine ıttılat tarihinden itibaren bir sene ve her halde zararı müstelzim fiilin vukuundan itibaren on sene mürurundan sonra istima olunmaz.

Şu kadar ki zarar ve ziyan davası, ceza kanunları mucibince müddeti daha uzun müruru zamana tabi cezayı müstelzim bir fiilden neşet etmiş olursa şahsi davaya da o müruru zaman tatbik olunur. ” şeklinde düzenleme içermektedir.

Görüldüğü üzere 818 sayılı BK’nın 60. maddesinde haksız fiillerle ilgili olarak üç farklı zamanaşımı süresi öngörülmüştür. Bunlardan ilki zarar görenin zararı ve faili (sorumlu kişiyi) öğrendiği tarihten itibaren işlemeye başlayan bir yıllık zamanaşımı süresidir. Bir yıllık sürenin işlemeye başlaması açısından “öğrenme” ölçütü esas alınmış; bu ölçüt hem zarar hem de fail açısından aranmıştır. Bu nedenle bir yıllık zamanaşımı süresi, bu iki husustan hangisi daha sonra öğrenilmişse o hususun öğrenilme tarihinden itibaren işlemeye başlar. Başka bir deyişle bu iki hususun birlikte gerçekleşmesi gerekmekte olup sadece birinin öğrenilmesi zamanaşımı süresinin işlemeye başlaması için yeterli olmamaktadır. Bir yıllık zamanaşımı sürenin başlangıcı öğrenme gibi sübjektif bir ölçüte bağlı olduğundan, bu süre öğreti ve uygulamada “nispi zamanaşımı süresi ” olarak adlandırılmaktadır. Öte yandan bir yıllık sürenin başlaması bakımından zararın öğrenilmiş sayılması için zararın varlığını, niteliğini ve temel unsurlarını belirleyecek bilgilerin dava açacak derecede öğrenilmiş olması yeterlidir.

818 sayılı BK’nın 60. maddesi ile öngörülen zamanaşımı sürelerinden İkincisi ise bir yıllık nispi zamanaşımı süresini, herhalde zarar verici fiilin gerçekleştiği (vuku bulduğu) tarihten itibaren on yıl ile sınırlandıran on yıllık zamanaşımı süresidir. On yıllık zamanaşımı süresinin başlangıcı objektif nitelikte olan zarar verici fiilin gerçekleştiği tarihtir. Bununla birlikte eğer zarar verici fiil süregelen bir nitelik taşıyorsa on yıllık zamanaşımı süresinin de fiilin tamamlandığı tarihten itibaren işlemeye başlaması gerekir. On yıllık zamanaşımı sürenin başlangıcı haksız fiilin gerçekleştiği (veya tamamlandığı) tarih gibi objektif bir ölçüte bağlı olduğundan, bu süre öğreti ve uygulamada “mutlak zamanaşımı süresi" olarak adlandırılmaktadır. On yıl içinde zarar ve sorumlu kişi öğrenilemediği için bir yıllık zamanaşımı süresi işlemeye başlamamış olsa dâhi, haksız fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren on yıl geçmişse tazminat davası açma hakkı zamanaşımına uğrar. Buna karşılık on yıllık süre içinde zararın ve failin öğrenilmesinden itibaren bir yıllık süre dolmuşsa artık azami nitelikteki on yıllık mutlak zamanaşımı süresinin bir önemi kalmaz, bir yıllık süre dolduğunda zamanaşımı gerçekleşmiş olur (Havutçu, Ayşe: Haksız Fiil Sorumluluğunda Zamanaşımı Sürelerinin Başlangıcı, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2012, C.12, s. 584).

Görüldüğü üzere bir yıllık zamanaşımı süresi ile on yıllık zamanaşımı süresi arasındaki en önemli fark; sürelerin başlama anlarıdır. Bir yıllık zamanaşımı süresi zararın ve failin öğrenildiği tarihten itibaren işlemeye başlarken, on yıllık zamanaşımı süresi zararın ve failin öğrenilip öğrenilmediğine bakılmaksızın haksız fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren işlemeye başlamaktadır. Zararın sonradan meydana gelmesi de sürenin işlemeye başladığı anı değiştirmemektedir.

818 sayılı BK’nın 60. maddesi ile öngörülen zamanaşımı sürelerinden bir diğeri ise ceza davası zamanaşımı süresidir. Buna göre, cezayı gerektiren haksız fiiller bakımından, ceza kanunlarında daha uzun bir zamanaşımı süresi öngörülmüşse, tazminat talepleri için de bu zamanaşımının uygulanması gerekmektedir. Ancak haksız fiillere ceza kanunlarındaki zamanaşımının uygulanabilmesi için haksız fiilin cezalandırılabilir olması ve bu fiil için ceza kanunlarında öngörülen zamanaşımının haksız fiillere uygulanan nispi veya mutlak zamanaşımından uzun olması gerekmektedir. Buradaki ceza kanunlarındaki zamanaşımı

ifadesinden anlaşılması gereken İse ceza kanunlarındaki dava zamanaşımıdır. Zira 818 sayılı BK’nın 60/2. maddesinin düzenlenme amacı, ceza yargılaması yapılabildiği sürece, aynı fiilden kaynaklanan zararların tazmininin istenebilmesidir. Bir fiilin ceza yargılamasına konu olup olmamasında belirleyici olan süre ise dava zamanaşımı süresidir.

Haksız fiil olarak nitelendirilen davranışlar içerdikleri hukuka aykırılık ve kusur unsurlarına bağlı olarak ceza kanunlarına göre de suç teşkil edebilirler. Dolayısıyla, aynı davranış hem ceza yargılamasının hem de tazminat davasının konusunu oluşturabilir, 818 sayılı BK’nın 60/2. maddesindeki düzenlenme ile fail, hukuka aykırı bir fiilinden dolayı ceza kanunlarına göre cezalandırılabildiği sürece bu fiil nedeniyle uğranılan zararın telafisi de failden istenebilir. Gerçekten de fail için daha ağır sonuçlar doğuran ceza yargılamasına izin verilirken, aynı fiil nedeniyle faile karşı tazminat davası açılamaması yerinde olmayacaktır.

Ceza davası zamanaşımının uygulanabilmesi için tazminat sorumluluğuna neden olan fiilin ceza kanunlarına göre suç oluşturması ve cezayı gerektirmesi yeterli olup ayrıca haksız fiilin faili hakkında ceza davası açılmış olması veya mahkûmiyet kararı verilmiş olması, hatta soruşturma yapılması gerekli değildir. Bu nedenle tazminat davasına bakan hâkim, zamanaşımı defi ile karşılaştığında, davanın esasına girmeden önce, fiilin cezayı gerektirir bir fiil olup olmadığını ceza hukuku ilkelerine göre kendisi değerlendirecek, fiilin suç niteliğinde olduğu kanaatine ulaşırsa ceza zamanaşımını dikkate alacaktır (Tekinay, S. Sulhi Akman, Sermet Burcuoğlu, Hâluk Altop, Atilla: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 723.)

Hemen belirtilmelidir ki ceza davası zamanaşımı süresinin başlangıcı 818 sayılı BK hükümlerine göre değil, ceza kanunu hükümlerine göre belirlenir. Buna göre ceza davası zamanaşımının uygulandığı durumlarda, zamanaşımı süresi, zararın ve failin öğrenildiği tarihten itibaren değil, suç teşkil eden fiilin işlendiği (veya fiilin tamamlandığı) tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır. Ceza kanunu hükümleri, sadece ceza davasının zamanaşımının süresi ve başlangıç noktası bakımından uygulanacak olup, zamanaşımın durması ve kesilmesine ilişkin nedenler ve sonuçları hakkında 818 sayılı BK hükümleri uygulanacaktır (Antalya, 0. Gökhan: Borçlar Hukuku Genel Hükümler C. II, İstanbul 2017, s. 515).

Ceza davası zamanaşımı süresinin amacı gözetildiğinde, daha uzun olmak şartıyla bu sürenin hem bir yıllık nispi zamanaşımı süresi hem de on yıllık mutlak zamanaşımı süresi açısından uygulanması gerekir. On yıldan fazla ceza davası zamanaşımı süresinin söz konusu olduğu bir durumda, artık nispi ve mutlak zamanaşımı süresi dikkate alınmayacaktır. Bu durumda, ceza davası zamanaşımı süresi hem bir yıllık nispi zamanaşımı süresinin hem de on yıllık mutlak zamanaşımı süresinin yerini alacak, tazminat davası en geç bu sürenin sonuna kadar açılabilecektir. Öte yandan ceza davası zamanaşımı süresi, bir yıllık nispi zamanaşımı süresinden uzun ancak on yıllık mutlak zamanaşımı süresinden kısa ise, bu durumda sadece nispi zamanaşımı süresinin yerine uygulanma imkânına sahip olacaktır

(Tekinay Akman Burcuoğlu Altop, s, 725.). Zarar gören, zarar ve faili ne zaman öğrenmiş olursa olsun on yıllık mutlak zamanaşımı süresinin geçmemiş olması şartıyla ceza davası zamanaşımı süresi içinde tazminat davası açabilecektir. Bununla birlikte ceza davası zamanaşımı süresi dolmuş olsa dâhi zarar gören on yıllık mutlak zamanaşımı süresi içerisinde, zarar ve faili öğrendiği tarihten itibaren işlemeye başlayan bir yıllık nispi zamanaşımı süresi içinde tazminat davası açabilecektir.

V-GEREKÇE

İçtihadı birleştirmenin konusu; mudilerin off shore alacaklarının tahsiline yönelik açtıkları davalarda zamanaşımının başlangıcının tespitine ilişkindir. Özel Dairece, mudiler tarafından off shore hesaplarındaki paraların aktarma işlemini yapan Türk bankalarından (ve yöneticilerinden) tahsili için açılan davalarda zamanaşımının başlangıcı ile ilgili Dairenin yerleşmiş içtihadından dönme konusunda çoğunluk görüşünün oluştuğu gerekçesiyle Yargıtay Kanunu’nun 15/2-c maddesi gereğince içtihadı birleştirme talep edilmiştir. Yukarıda da detaylı olarak bahsedildiği üzere Özel Dairece mudilerin off shore hesaplarındaki paralarından, aktarma işlemini yapan Türk Bankalarının (ve yöneticilerinin) haksız fiil hükümlerine göre sorumlu oldukları ayrıca bunların haksız fiillerinin cezayı gerektiren bir fiil olduğu kabul edildiğinden bu hususlar içtihadı birleştirmenin kapsamı dışında tutulmuş; Özel Dairenin bu kabulleri gözetilerek içtihadı birleştirme talebi doğrultusunda sonuca gidilmiştir.

Özel Dairece, içtihadı birleştirmeye konu davalarda 818 sayılı BK’nın 60. maddesindeki zamanaşımı sürelerinin başlangıcında zararın doğduğunun öğrenildiği tarihin

esas alındığı anlaşılmaktadır. Oysa 818 sayılı BK’nın 60. maddesinde öngörülen zamanaşımı sürelerinin başlangıç tarihleri birbirinden farklılık arz etmektedir. Gerçekten de yukarıda da bahsedildiği üzere 818 sayılı BK’nın 60. maddesinde haksız fiilden doğan tazminat istemlerinde farklı başlangıç noktalarına bağlı olarak üç farklı zamanaşımı süresi ön görülmüştür. Bunlar zararın ve failinin öğrenildiği tarihten itibaren bir yıllık nispi zamanaşımı süresi; her hâlde zarar verici fiilin gerçekleşmesinden itibaren azami nitelikteki on yıllık mutlak zamanaşımı süresi ve haksız fiil aynı zamanda suç teşkil eden bir eylem ise ve ceza kanununda daha uzun zamanaşımı süresi öngörülmüşse suç teşkil eden fiilin işlendiği (veya fiilin tamamlandığı) tarihten itibaren işlemeye başlayacak olan ceza davası zamanaşımı süresidir.

Görüldüğü üzere zararın doğması, failin de öğrenilmesi şartıyla sadece bir yıllık nispi zamanaşımı süresinin başlangıcında önem arz etmektedir. Zarar, hukuka aykırı davranışın, zarar görenin hukuki varlığı ve değerleri üzerindeki olumsuz etki ve sonuçlarının gerçekleşmesidir. Zarar verici olay sona ermeden bir yıllık nispi zamanaşımı süresi işlemeye başlamaz. Böylece nispi zamanaşımı süresinin başlaması için zarar verici fiilin değil, zararın varlığını, niteliğini ve temel unsurlarını belirleyecek bilgilerin dava açacak derecede öğrenilmiş olması gerekmektedir. Dolayısıyla nispi zamanaşımı süresi sübjektif nitelikteki öğrenme olgusuna bağlı olduğundan içtihadı birleştirme konusu olan davalarda her somut olay bazında zararın öğrenilme tarihi mahkemece ayrıca tespit ve takdir edilecektir.

818 sayılı BK’nın 60. maddesi ile ayrıca zararın ve failin öğrenildiği tarihten itibaren işlemeye başlayan bir yıllık nispi zamanaşımı süresine, zarar verici fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren on yıllık mutlak bir üst sınır getirilmiştir. Buna göre, on yıl içinde zarar ve fail öğrenilemediği için bir yıllık süre işlemeye başlamamış olsa dâhi, içtihadı birleştirmeye konu davalarda ölüm ve bedensel zararlarda olduğu gibi gecikmeli zararın söz konusu olmadığı da gözetildiğinde, haksız fiilin meydana geldiği tarihten itibaren on yıl geçmişse, tazminat davası açma hakkı ortadan kalkacaktır. Burada on yıllık mutlak zamanaşımı süresinin başlangıç tarihi, zararın doğduğu tarih değil zarar verici fiilin gerçekleştiği tarihtir. Başka bir deyişle zararın doğması daha sonra olsa dâhi, zarar verici fiilden itibaren on yıl geçmişse, zamanaşımı

süresi dolmuştur. Aksi hâlde kanunlarda düzenlenmeyen yeni bir zamanaşımı süresi kabul edilmiş olur ki; bu da haksız fiil sorumluluğu kapsamında her somut olayda, birbirinden farklı bir zamanaşımı süresi ile karşılaşılacağı anlamına gelir. Bu nedenle on yıllık mutlak zamanaşımı süresinin başlangıcında fiilin gerçekleştiği tarih gibi objektif bir durum esas alınmıştır. Eğer zarar verici fiil (veya olay) devam eden bir durum arz ediyorsa on yıllık mutlak zamanaşımı süresinin başlangıcının da fiilin başlangıç anı değil bitiş anı olması gerekir.

818 sayılı BK’nın 41/1 maddesi; “Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer bir kimseye zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur" hükmünü haizdir. Buna göre haksız fiil, kusurlu ve hukuka aykırı bir davranışla bir başkasının mal veya şahıs varlığına zarar vermeyi ifade etmektedir. Bu anlamda haksız fiil sorumluluğunun gerçekleşmesi için işlenen fiilin hukuka aykırı (haksız) olması; failin kusurlu olması; bir zararın meydana gelmesi ve haksız fiille zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması gibi bütün unsurlarının bir arada bulunması gerekir. Unsurlardan birinin eksik olması haksız fiil sorumluluğunun meydana gelmesini engeller. Oysa haksız fiil sorumluluğunda zamanaşımı, haksız fiilin unsurlarının tümünün gerçekleşmesine bakılarak tayin edilmemiştir. Aksine haksız fiil sorumluluğunun unsurları birbirinden tefrik edilerek zamanaşımı süreleri düzenlenmiştir. Özellikle on yıllık mutlak zamanaşımı süresinin başlangıcı olarak haksız fiil sorumluluğunun unsurlarından “hukuka aykırı" fiilin işlenmesi esas alınmış; böylece zararın doğduğu tarih ile zarar verici hukuka aykırı fiilin gerçekleştiği tarih birbirinden tamamen ayrılmıştır. Başka bir deyişle on yıllık mutlak zamanaşımı süresinin başlangıcında ölçü olarak, zarara sebebiyet veren hukuka aykırı bir insan davranışının meydana gelmesi esas alınmıştır. Öte yandan hukuka aykırı bir insan davranışından bahsedilebilmesi için failin sadece bunu istemesi yeterli olup sonucunu da istemesi veya öngörmesi gerekli değildir.

Zararın doğduğunun öğrenilmesi bir yıllık nispi zamanaşımı süresinin başlangıcı için önemli ise de, Kanundaki “her halde zararı müstelzim fiilin vukuundan itibaren on sene ” şeklindeki kesin ifade karşısında, on yıllık mutlak zamanaşımı süresinin başlangıcının zararın

doğduğu tarih değil, zarar verici fiilin gerçekleştiği tarih olduğu aşikârdır. Öte yandan 818 sayılı BK’nın 60. maddesine karşılık gelen 6098 sayılı TBK’nın 72. maddesinde nispi zamanaşımı süresi iki yıla çıkarılmış; on yıllık mutlak zamanaşımı süresi ise değiştirilmemiştir. Ayrıca 6098 sayılı TBK’nın 72. maddesinde nispi zamanaşımı sürenin başlangıcı aynen muhafaza edilirken, azami nitelikteki mutlak zamanaşımı süresinin başlangıcına dair ifade değiştirilmiş; “zararı müstelzim fiilin vukuundan itibaren ” ifadesi yerine, herhangi bir ihtilafa meydan vermeyecek şekilde “her hâlde fiilin işlendiği tarihten itibaren” ifadesine yer verilmiştir. Maddenin ilk gerekçesinde de bahsedildiği üzere bu ifade değişikliğinin, “zararı müstelzim fiilin vukuundan itibaren ” ifadesinden on yıllık mutlak zamanaşımı süresinin başlangıcı olarak zararın doğduğu tarihin esas alınması gibi bir ihtimalin doğmasının önüne geçilmek için yapıldığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla kanun koyucunun 818 sayılı BK dönemindeki iradesi de on yıllık mutlak zamanaşımı süresinin başlangıcının zararın doğduğu tarih değil, zarar verici fiilin gerçekleştiği tarih olduğu yönündedir.

Öte yandan Özel Dairece içtihadı birleştirmeye konu davalarda zamanaşımının başlangıç tarihi olarak zararın doğumunun esas alınması ve bu kapsamda zararın “off shore bankaları aleyhine yasal işlem yapılmasından sonra doğacağının ” veya “mudilerin bankayı vasıta kılarak dolandırdıklarının anlaşılması nedeniyle paranın off shore bankalarından tahsil edilemediği anda doğacağının ” veyahut da “paranın off shore bankalarından tahsil edilme olanağının kalmadığının anlaşıldığı anda doğacağının ” değerlendirilmesi zamanaşımının başlangıcı hususunda belirsizlik içermektedir. Bu durum mutlak zamanaşımının öngörülmesinin amacıyla da bağdaşmamaktadır. Zira on yıllık mutlak zamanaşımı süresi ve başlangıcı, zamanaşımı kurumunun amacı ile yakından ilgilidir. Haksız fiil sorumluluğunda zamanaşımının temel amacı, sorumluluğun zamanla sınırlandırılması ve böylece belirsiz süre boyunca failin tazminat baskısı altında tutulmamasıdır. Bu nedenle haksız fiil sorumluluğunda zarar verici fiilin gerçekleştiği tarih gibi objektif bir başlangıç noktası belirlenmiş ve sorumlu kişiye karşı tazminat taleplerinin bu azami süre içinde ileri sürülebilmesine izin verilmiştir. Bu şekilde objektif bir başlangıç noktası esas alınarak sorumluluğa zaman yönünden üst sınır konulması, tazminat alacaklısı ve tazminat yükümlüsünün çatışan çıkarlarının dengelenmesinde, hukuki güvenlik ilkesi nedeniyle sorumluluğun süjesinin korunması düşüncesinin ağır bastığını göstermektedir.

Gerçekten de kanun koyucu, bir hakkın ilanihaye talep edilmesinin hukukî istikrar ve güvenlik açısından uygun olmayacağı, toplumdaki huzur ve barış düzenini bozacağı gerçeğinden hareket ederek zamana, alacak hakkını zayıflatan bir etki tanımış; böylece azami belli bir süre boyunca riski failde (sorumlu şahısta), bu süre dışında meydana gelecek zararlarda ise riski zarar gören üzerinde bırakarak riski, çatışan menfaat sahipleri arasında paylaştırmıştır.

Dolayısıyla on yıllık mutlak zamanaşımı süresinin başlangıcında zararın doğduğu tarihin değil de haksız fiilin gerçekleştiği tarihin esas alınmasıyla alacaklı ile borçlu arasında adil bir denge kurulmuştur.

Görüldüğü üzere zamanaşımı kurumunun amacı gözetildiğinde hukukî güvenlik ilkesi gereğince on yıllık mutlak zamanaşımı süresinin başlangıcı olarak herhâlde zarar verici fiilin gerçekleştiği tarihin esas alınması gerekir. Bu kapsamda Özel Dairece içtihadı birleştirmeye konu davalarla ilgili olarak ilk zamanlarda bu davaların erken açıldığına karar verilmiş olması, mutlak zamanaşımı süresinin başlangıç tarihini, zararın doğduğu tarihe ötelemesi mümkün değildir. Başka bir deyişle içtihadı birleştirmeye konu davalarda, bu davalardaki zarar kavramı da gözetildiğinde, her hâlükarda mutlak zamanaşımı süresinin haksız fiilin gerçekleştiği tarihte işlemeye başlaması gerekir.

Öte yandan zararın doğduğu tarihin ceza davası zamanaşımı süresinin başlangıcı olarak da kabul edilmesi mümkün değildir. Yukarıda da bahsedildiği üzere ceza davası zamanaşımı süresinin başlangıcı 818 sayılı BK hükümlerine göre değil, ceza kanunu hükümlerine göre belirlenir. Buna göre ceza davası zamanaşımının uygulandığı durumlarda, zamanaşımı süresi, zararın doğduğu tarihten itibaren değil, suç teşkil eden fiilin işlendiği (veya fiilin tamamlandığı) tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır.

Hemen belirtilmelidir ki Özel Dairece içtihadı birleştirmeye konu davalarda hüküm altına alınan off shore alacağına ilişkin olarak paranın ilk defa off shore hesabına aktarıldığı tarihten itibaren faiz işletilmesi gerektiği belirtilmekte ve dolayısıyla haksız fiilin gerçekleştiği tarih olarak paranın off shore hesabına aktarma tarihinin esas alındığı anlaşılmaktadır. Gerçekten de TMSF tarafından el konulan Türkiye’de mukim bankaların veya bunların yöneticisi veyahut da hakim ortakları tarafından yurt dışında off shore

bankacılığı yapmak üzere kurdukları bankaların; esasında gerçek anlamda off shore bankacılığı yapmak için kurulmadıkları, Türk bankacılık ve vergi mevzuatından kurtulmak amacıyla paravan bir şirket olarak kuruldukları, para transferlerinin fiktif (gerçekten öyle olmadığı hâlde öyle sayılan, itibari) olarak gerçekleştirildiği gibi hususlar ile off shore hesabı bulunan mudilerin bankayı vasıta kılmak suretiyle dolandırdıkları gözetildiğinde haksız fiilin gerçekleşme tarihi olarak paranın off shore hesabına aktarma tarihinin esas alınması gerekmektedir.

Hâl böyle olunca, TMSF tarafından el konulan bankalarda off shore hesabı sahibi mudilerin off shore alacaklarının tahsiline yönelik açtıkları davalarda zamanaşımının başlangıcının tespitinde haksız fiilin gerçekleşme tarihi olan off shore hesabına aktarma tarihinin esas alınması gerektiğine karar verilmesi gerekmiştir.

VI- SONUÇ

Mudilerin off shore alacaklarının tahsiline yönelik açtıkları davalarda zamanaşımının başlangıcının tespitinde off shore hesabına aktarma tarihinin esas alınması gerektiğine dair, 22.04.2022 tarihinde yapılan ikinci oturumda üçte ikiyi aşan oy çokluğu ile karar verilmiştir.

KARŞI OY

1- İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’nun 22.04.2022 tarihli ikinci toplantısında “Mudilerin Off Shore Alacaklarının Tahsili Davalarında Zamanaşımının Paranın Off Shore Hesabına Aktarma Tarihinin Esas Alınması” gerektiği kararına varılmıştır.

2- Off Shore (Kıyı Bankacılığı) Bankacılığı, vergi avantajının çok, mevduat hesaplarının değerlendirilmesi hususunda bağlayıcı kuralların ve denetimin hiç ya da çok az olduğu ülkelerde, sadece bulunduğu ülkede değil başka ülkelerden de fon toplayarak yapılan bankacılık faaliyetidir.

3- Ülkemizde de mevduatların başka ülkelerdeki bankalarda ve özellikle off shore bankalarda değerlendirilmesinin önünde bir engel bulunmamaktadır. Bununla birlikte, paranın gönderildiği off shore bankalarının denetimi BDDK denetimine tabi olmayıp, toplanan paralara da Hazine garantisi verilmemektedir.

4- Merkezi Kıbrıs’ta bulunan, ancak Türkiye’deki bankalarla hissedar yapılan aynı olan off shore bankalarına ülkemiz vatandaşları tarafından, yüksek faiz vaadiyle özellikle 90’lı yıllarda yoğun bir para yatırma girişimi olduğu, bununla birlikte para transferinin fiktif olarak gerçekleştirildiği, paraların esasen önemli bir kısmının Türkiye’deki şirketlerin kasasında tutulduğu, Türkiye’deki bankaların da bir şekilde içinin boşaltıldığı, bu nedenle TMSF tarafından, Türkiye merkezli bankların bir kısmına 21.12.1999, diğer kısmına 03.07.2003 tarihinde yönetimlerine el konulduğu bilinmektedir.

5- TMSF tarafından yönetimlerine el konulan bankaların mudilerinin 2000 yılından itibaren paralarını tahsil etme girişiminde bulundukları, ancak yüksek faiz beklentisiyle parasını Türkiye merkezli banka yerine off shore bankalarına yatıranların öncelikle paralarını, yönetimlerine el konulsa bile tüzel kişilikleri devam eden Türkiye’deki bankalardan tahsil etme girişiminde bulundukları, ancak Hazine garantisi olmayan bu hesaplardaki paralar için bir tahsilat yapamadıkları görülmüştür.

6- Mudiler, off shore bankalarına yatırdıkları paraların tahsili için ilk aşamada parayı teslim ettikleri Türkiye’deki bankalar (izafeten TMSF’ye), banka yöneticileri ve TMSF aleyhine açılan davalarda Yargıtay 11. HD tarafından verilen kararların kronolojileri şu şekilde olmuştur;

A. BİRİNCİ AŞAMA KARARLAR: ÖNCE AKİDİNE DAVA AÇ

i. Dairenin önüne gelen ilk davalar yönünden; mudilerin sözleşme ilişkisine davalı olarak. Türkiye’deki Banka (Egebank) davaya tarafmış gibi açtıkları davalarda, “sözleşme yapılan Kıbrıs Off Shore Bankasına dava açmalısın” gerekçesiyle karar verilmiştir (11 HD 31.01.2002 T. ve 2001/8846 E. - 2002/684 K).

ii. Bu dönemde mudilerin, Türkiye’deki Banka ve onun yöneticisi ile TMSF aleyhine haksız fiile davalı olarak açılan davalarda “davacının alacağını Egebank Offshore Ltd.Şti.nden tahsil edilmemesi durumunda diğer davalılar hakkında bu davanın açılabilmesinin olanaklı bulunmasına göre” gerekçesiyle, mudilerin öncelikle kendi akidine gitmesi gerektiğine karar verilmiştir.

B. İKİNCİ AŞAMA KARARLARI: PARANIN KKTC’DEKİ AKİDİNDEN TAHSİL EDİLEMEYECEĞİ ANLAŞILMIŞTIR

i. Mudiler tarafından haksız fiil sorumluluğu nedeniyle, KKTC’deki Efektifbank Off Shore’a yatırılan para yönünden, yönetimine el konulan Bankayı TMSF’den (Sümerbank’ı) devir alan Oyakbank’a karşı açılan davada davanın reddi kararı Daire tarafından “... davacıların alacaklarını icra yoluyla tahsil etme imkanlarının gerek icra dosyası içeriği ve gerekse KKTC Ekonomi ve Turizm Bakanlığının 16.03.2005 tarihli yazıları (Bankanın bankacılık yapma lisansının iptal edildiği ve 07.03.2004 tarihli KKTC resmi gazetesinde yayınlandığı) kapsamında bulunmadığının açıkça ortaya çıkması karşısında, davanın reddine karar verilmesi doğru değildir” gerekçesiyle, ilk defa Türkiye’deki bankaların off shore’a yatırılan paralardan dolayı haksız fiil sebebiyle sorumlu olabileceğine karar verilmiştir (11 HD 29.04.2008 T. ve 2006/12953 E. - 2008/5773 K.)

ii. Banka yöneticileri hakkında dolandırıcılık suçundan açılan ceza davalarının kesinleşmesi üzerine, bir önceki paragrafta verilen kararlar banka yöneticilerini de kapsayacak şekilde genişletilmiştir. Daire; önceki gerekçeye ilaveten, İstanbul 8. ACM 2004/55 E, 2005/40 K sayılı ilamı ile karara bağlandı ve karar Yargıtay 7. CD 19.10.2006 T. ve 1600 E - 16537 K. ile kesinleşti. Off Shore’a yatırılan paradan Türkiye’deki bankalar ve onların yöneticilerinin de sorumlu olacağına karar verdi (Yargıtay 11. HD 07/05/2012 T. ve 2010/11246 E. - 2012/7154 K.)

C. ÜÇÜNCÜ AŞAMA KARARLAR: TMSF’NİN SORUMLULUĞU ÜSTLENMESİ

Daire kararlarında 2010 yılına kadar, TMSF aleyhine açılan sorumluluk davalarının istikrarlı olarak reddine karar verilirken, bu yılda önüne gelen bir dosyada TMSF’nin, yönetimine el koyduğu, tasfiyesini kendisinin yaptığı ve başkalarına devrettiği off shore irtibatlı BANKALARIN DÖNEMDEKİ BORÇLARINI ÜSTLENMESİ (16.05.2008 ve 44 sayılı kararıyla) sebebiyle TMSF’nin de sorumlu olduğuna ilk defa kararlar verilmeye başlanmıştır (30.09.2010 T. ve 2008/13586 E. - 2010/9509 K).

D. DÖRDÜNCÜ AŞAMA KARARLAR:

Bankalara el konulmasının üzerinden 10 yıl geçtikten sonra, haksız fiil zamanaşımının ne zaman başlaması gerektiği Daire tarafından ilk defa 2013 yılından itibaren, zamanaşımının başlangıcının, paranın off shore bankalarından tahsil edilemeyeceğinin anlaşıldığı andan itibaren başlayacağına karar verilmiştir (11 HD 15.01.2013 T. ve 2012/6601 E. - 2013/720 K. - 04.11.2013 T. ve 2013/343 E. - 2013/19544 K.).

Daha önceki tarihli kararlarında, paranın tahsil edilemeyeceğinin öğrenildiği an, (Efektifbank Off Shore örneğinde olduğu gibi), davaya konu KKTC’de off shore bankacılığı yapmakta olan şirketin kasasında para bulunmadığı ve faaliyette bulunma izninin Kıbrıs Merkez Bankası tarafından iptal edildiğine dair kararın Kıbrıs Resmi Gazetesinin 07.03.2004 tarihli nüshasında yayınlanması olarak duyurulmuştu. Öte yandan, Dairenin birçok kararında, aciz vesikalarının da bu işe yarayacağı ifade edilmiştir. Ayrıca, diğer bazı bankalara el koyma ve RG’de yayın tarihinin daha önce (Yurtbank 27.03.2001, EGS Bank 16.12.2003, Egebank- Efektifbank-Pamukbank-Kentbank 03.04.2004, İmarbank Off Shore- Adabank Off Shore 23.02.2005) olduğunu ifade etmek gerekir.

7- Yukarıdaki kronoloji çerçevesinde, Türkiye’de yerleşik bankalara ve bunların yöneticilerine karşı açılan davaların Yargıtay tarafından, olayın haksız fiil olup olmadığının belli olmadığı dönemlerde, mudilerin öncelikle kendi akidlerine gitmeleri gerektiği, davaların erken açıldığı gerekçesiyle bozulmuş olup, mudilerin bu dönemde haksız fiil nedeniyle dava açmaları engellenmiştir. Dairenin o dönemki kararlarının isabetli olup olmadığı tartışmaya

açıktır. Ancak, bir sözleşme ilişkisinde sözleşmenin diğer tarafı hukuken varlığını sürdürüyor ve kasasında da bir paranın varlığı söz konusu ise dolandırıcılıktan söz edilemez. Daire’nin istikrarlı kararlarından, o tarihteki dosya malzemesinden haksız fiili ortaya çıkaracak bir durum olmadığı anlaşılmaktadır. Gerçekten de, banka yöneticileri aleyhine ceza mahkemesinde açılan davalar bile ancak 2008 yılında kesinleşebilmiştir. Dairenin 2000-2001 ve 2002 yıllarında dosya malzemesiyle bunu anlayabilmesi mümkün görünmemektedir.

8- Öte yandan, o tarihte geçerli 818 sayılı eBK’nın haksız fiil sorumluluğunda zamanaşımını düzenleyen 60. Maddesinde yer alan “Zarar ve ziyan yahut manevi zarar namiyle nakdi bir meblağ tediyesine müteallik dava, mutazarrır olan tarafın zarara ve failine ittılaı tarihinden itibaren bir sene ve her halde zararı müstelzim fiilin vukuundan itibaren on sene mürurundan sonra istima olunmaz” hükmü dikkate alındığında (6098 s. TBK m. 72 ), zamanaşımının en erken zararın öğrenilmesinden itibaren başlayacağı kabul edilmektedir. Yukarıda örnek kabilinden numaraları verilen istikrarlı Daire kararlarından da anlaşılacağı üzere, off shor’a para yatıran mudilerin zararın gerçekleşmesi için, ya KKTC’de (yurtdışında) bir dava veya takip başlatmaları ve bunun semeresiz kalması, ya da Efektifbank OfF Shore örneğinde olduğu gibi, burada bulunan off shore bankasının içinin boş olduğunun resmi bir belgeyle ortaya çıkması gerekmektedir. O halde, bu tarihe kadar “zarara ıttıla” dan söz edilebilmesi mümkün gözükmemektedir.

9- Dairenin yerleşik kararlarında erken açıldığını söylediği davalarda, en erken dava açma tarihi Efektifbank Off Shore’de olduğu gibi, bankanın içinin boş olduğu Kıbrıs Merkez Bankasının faaliyet izni iptaline ilişkin kararının Resmi Gazete’de 07.03.2004 tarihli nüshasında yayınlanması ile başlayacaktır. Nitekim TBK’nın zamanaşımının durmasına ilişkin 153/1 f. -6 b. “Alacağı, Türk mahkemelerinde ileri sürme imkanının bulunmadığı sürece” hükmünde de alacak için dava açılamayacak dönemde zamanaşımının hiç işlememiş ise başlamayacağı, başlamış ise duracağı kabul edilmiştir. Somut olayda ise, Resmi Gazete’de 07.03.2004 tarihli yayına kadar haksız fiil nedeniyle dava açılamayacağı kabul edildiğine,diğer bir anlatımla Yargıtay Kararırıyla bir dava engeli çıkarıldığına göre zamanaşımı bu tarihe kadar işlemeye başlamayacaktır.

10- Olayın o tarihte geçerli mülga 765 sayılı TCK’nın nitelikli dolandıncılığa ilişkin 503 ve zamanaşımına ilişkin 102. Maddeleri dikkate alındığında ceza zamanaşımının 5 yıl olduğu, eBK’nın 60/2 (6098 s. TBK’nın 72/1-2.cümle) TMSF’nin yönetime el koyduğu 21.12.1999 tarihten itibaren 5 yılın bitimi olan 21.12.2004 tarihine kadar, kısa zamanaşımına tabi olmaksızın haksız fiil davasının açılabileceği, RG’de yayın tarihi olan 07.03.2004 tarihinden de kısa zamanaşımının başlayacağının kabulü gerekir.

11- Kısa zamanaşımı olan 1 yıllık sürenin dolup dolmadığının ise her bir somut olayda o olayın ve tarafın özelliğine (özellikle zararı bilip bilmediği) göre ayrı ayrı tartışılıp değerlendirilmesi gerekir.

12 - Oysa, İBHGK’da, paranın off shore bankalarına yatırıldığı tarihte zamanaşımının başlayacağı kabul edilerek hem eBK’nın 60/2. Maddesindeki daha uzun olan ceza zamanaşımına dair kurallar, paraların off shore hesaplarına 1990’lı yılların başlarında veya ortalarında yatırılmış olmasına ve dolandırıcılıkla suçlanan ve hatta bir kısmı mahkum olan kişilerin temadi eden eylemlerinin bankaya TMSF tarafından el konulması tarihinden başlaması da engellenmiştir. Bu yorum tarzına göre zamanaşımı çok daha eski tarihlerde başlatılacağı için, haksız fiilin failleri ve bunları istihdam eden bankalar yönünden zamanaşımının çok daha erken dolacağı kabul edilmiş ve borçtan kurtulmalarına olanak sağlanmıştır. Oysa zarar unsuru henüz gerçekleştiği için bu kişilere karşı 2004 yılına kadar dava açılamayacağı kabul edilmiş ve bu hükümler kesin hüküm halini almıştı. Bu durumda ortaya bir kaos çıkacaktır. Zira paranın ilk defa off shore’a 1994 tarihinde yatırılması halinde, 2004 yılına kadar da dava açılamayacağı Daire kararlarıyla kabul edildiğinden, dolandırıcılıkla suçlanan bu kişilere karşı hiç dava açılamayacaktır. Buna orantılı olarak 1998 yılında ilk defa para yatırılmış ise, bu durumda 2008 yılından sonra bu kişilere dava açılamayacak, açılsa bile zamanaşımı defi nedeniyle reddedilecektir.

13 - Öte yandan, Türkiye’de dava açıp da, Yargıtay kararıyla, henüz zarar unsuru gerçekleşmediği gerekçesiyle davaları reddolunan ve bu da kesin hüküm halini alan kararlar yönünden bu kişilerin artık dava açamayacakları, açacaksalar bile (para 1995’te yatırılmış ise) artık zamanaşımı nedeniyle taleplerinin yerinde olmadığına karar verilmesi kesin hükmün etkisiyle de çelişecektir. Ayrıca, zamanaşımı kurallarının, daha önce dava açanlar ve açmayanlar şeklinde bir ayrıma tabi tutulması da mümkün görünmemektedir.

Anılan nedenlerle, İBHGK’nın zamanaşımının paranın off shore hesabına aktarılma tarihinin esas alınması gerektiğine ilişkin görüşüne katılmıyoruz.