Sayfa 151Genel Görüşme
Oturum Başkanı: Mesut Balcı (Yargıtay 21. Hukuk Dairesi Başkanı): Önce daire başkanlarına söz vereceğim, görüşler doğrultusunda konuşacaklar. Şimdi avukatların vekalet aktiyle mi, hizmet aktiyle çalıştığı konusunda hocam açıklamalarda bulundu. Biz de bunu incelediğimizde Mustafa Çenberci rahmetli şöyle diyor. Diyor ki, “Siz bu delilleri değerlendirirken, tarafların gerçek iradesini ne yönde belirlediklerini bulun” diyor. “İradeleri vekalet akti midir, hizmet akti midir? Bu yönde hangisinde birleşmiştir, delillere göre bunu bulmanız gerekir” diyor. Yani tarafın iradesini arayıp bulun gibi söylüyor. İşte bu nasıl bulunur artık delillere göre tartışılır. Ücret konusunda ise iş hukukunun, sosyal güvenlik hukukunun en büyük problemi ücret. Ücretin nasıl tespit edileceği yani tanıkla mı, emsal ücret mi, imzalı bordro dikkate alınır mı, alınmaz mı? Bu çözülmesi gereken en büyük problem. Ben zamanında 2012 yılında Türkiye İstatistik Kurumu’nu aradım; “Siz boşananı, evleneni, öleni, doğanı araştırıyorsunuz. Siz, tüm Türkiye’de vatandaşın ne iş yaparken ne ücret aldığını, kıdemine göre falan araştırın. Gerekirse bir vakıf kurun, parasıyla size soralım” dedim. “Tamam” dediler, kaybolup gittiler. Bakın sene 2012 idi, sene 2018. Bu ücreti soracağımız sağlıklı bir yer yok. Çünkü kimsenin elinde bir veri yok. Herkes soruya kendine göre cevap yazıyor, elinde bir veri olmadığı halde. Bir ikincisi, davayı açan avukat , “Ben şu kadar ücret alıyordum” sözünü hiç kullanmıyor. Davalı da “Bu kadar ücret veriyordum” sözünü hiç kullanmıyor. Hakim ön inceleme duruşması yapıyor. Tarafların uzlaştığı uzlaşamadığı konuları soracak ya, o da sormuyor. Ortada ücret yok. Tanıklara da hakim soruyor, “araştırsın mı araştırmasın mı?” Önce davacı “ücretim şudur” diyecek, demiyor.
Burada keseyim. Şimdi bir de şu, ev hizmetlerinde çalışanlar. Önce ben Seracettin…
Buyurun Sayın Başkan.…
Seracettin Göktaş: Yargıtay 22. Hukuk Dairesi Başkanı. Teşekkür ederim Sayın Başkan. Öncelikle Sayın Hocam Prof. Dr. Melda Sur’a teşekkür ediyorum. Yıllar sonra kendisini keyifle dinledim. Çok kapsamlı bir sunum yaptılar. Tabi çok konu var, hepsine cevap vermemiz mümkün değil. Ev hizmetlerinde çalışanlarla ilgili olarak Yargıtay’ın genel eğilimi İş Kanunu’nun 4. maddesinde belirtilen istisnalara rağmen, oradaki işçileri İş Kanunu’nun korumasına almaya yöneliktir. Küçük esnaf iş yerinde çalışanlar da aynı eğilim çerçevesinde İş Kanunu kapsamına alınmaya çalışılıyor. Bu nedenle çalışan sayısına işverenin kendisi de dahil ediliyor. Ancak Hocamın da belirttiği gibi istisna hükmü ile korunmak istenen işçi değil, bizatihi işverendir. Küçük esnafın veya ev hizmetlerinde işçi istihdam edenin İş Kanunu’nun öngördüğü yükümlülükleri kaldıramayacağı düşüncesini de barındıran bir kanun hükmü var. Çocuk bakıcılığı ev hizmetleri kapsamındadır. Dolayısıyla İş Kanunu kapsamına girmez. Bahsedilen kararda çocuk bakıcısı eğitim de veriyor mu diye tereddüdümüz olmuş. Tabi kararda bir eksiklik var. “Ev hizmetlerinde çalışıp çalışmadığı yönünde bir araştırma yap” denilmiş. Mahkeme araştırmış ve davacının
Oturum Başkanı: Sayın Başkanım bu nasıl birleşecek? Onu anlamadım, teklifinizi.…
Seracettin Göktaş: Şimdi biz bir farklı kararımız var konuda. Yerleşik içtihatlar…
Oturum Başkanı: İşte farkı duyamadık da. …
Seracettin Göktaş: Farklı bir kararınız varsa önceki içtihatlarınızla birleştirilmesini…
Oturum Başkanı: Yeni görüşü soruyorum Başkanım.…
Seracettin Göktaş: İşçinin bakiye süre ücreti tutarı tazminat talebiyle açtığı davada belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması için objektif şartların bulunup bulunmadığını re’sen denetlememizin doğru olmadığı ya da işverenin sözleşmenin belirsizliğini ileri sürmesinin hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna vardık. Yeni görüşümüz budur. 9. Hukuk Dairesi aynı yönde karar vermezse içtihatların birleştirilmesi talebinde bulunabiliriz. Üniversite akademik personeliyle yapılan belirli süreli iş sözleşmesi ile ilgili karara konu olayda, taraflar
Seracettin Göktaş: Tamam, Sayın Başkanım hemen bitiriyorum. Fazla mesai veya ulusal bayram genel tatil ücreti ya da hafta tatil ücretinden yaptığımız indirim konusunda, “takdiri indirim” ya da “hakkaniyet indirimi” kelimelerini kullanmamaya özen gösteriyoruz. Çünkü hâkimin takdirine bağlı bir indirim söz konusu değildir. Esasen hâkimin, işçinin alacağından bir indirim yapmasının yasal dayanağı yoktur. Burada sadece tanık beyanlarıyla kanıtlanmaya çalışılan fazla mesainin yapılan indirim kadar gerçekleşmediği denilmek istenmektedir. Örneğin, yüzde 30 oranında yapılan indirim, fazla mesainin yüzde 30’unun kanıtlanamadığı anlamına gelmektedir. Geçmişte 9. Hukuk Dairesi’nde de yapılan indirim miktarının kanıtlanmayan miktar olduğu, dolayısıyla bu nedenle davanın reddi halinde davalı tarafa vekâlet ücreti ödenmesi gerektiğine karar veriyordu. Hukuk Genel Kurulu’nda da bu yönde kararlar çıktı. Sonra Hukuk Genel Kurulu’nda davacının indirim oranını tahmin edemeyeceği, bu nedenle reddedilen kısım için davacı aleyhine vekâlet ücretine hükmedilmemesi gerektiği sonucuna varıldı. Bu karardan sonra 9. Hukuk Dairesi de görüşünü değiştirdi. Biz de aynı uygulamayı yapıyoruz. Ancak burada şuna dikkat etmemiz gerekir. Bu indirim ne takdir indirimidir ne de hakkaniyet indirimidir. Bu ispatlanamayan fazla mesainin oranıdır. Bu nedenle bazı kararlarımızda “Dosya içeriğine ve delil durumuna uygun bir indirim yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi” gerektiğini belirtiyoruz. Hocamızın tebliğine aldığı bir karar da Hukuk Genel Kurulundan da geçen bir kararımızla ilgilidir. Uluslararası bir tır şoförünün iş sözleşmesinde ücreti belirlenirken, ulusal bayram ve genel tatillerde de çalışılacağı belirtilmiş. Bu çalışma şekli dikkate alınarak, ücretinin belirtildiği açıklanmış. Ücret miktarı da yazılmış. Dedik ki, fazla mesai ile ilgili, özellikle 270 saat konusunda istikrar kazanmış bir uygulama var. İşçiden önceden muvafakat alınmak kaydıyla ya da sözleşmede “fazla mesai, ücretinin içerisindedir” şeklinde bir kayıt bulunması halinde buna geçerlilik tanıyoruz. Ulusal bayram ve genel tatillerde de çalışılabileceği sözleşmelerle de kararlaştırılabilir. İş Kanunu 44. maddesi uyarınca, ulusal bayram ve genel tatillerde de işçinin çalışabileceği kararlaştırılabilir.