EN
TR
Özel hukuk alanında hukuk metodolojisinde üç önemli akım saptanabilir:…
1) Pozitivizmin ve tarihçi hukuk okulunun kıskacında kavram hukukçuluğu, 2) Doğal…
Bu üç ana akımın dalgaları arasında dikkati çeken yan akımlar da vardır: Topik-retorik…
Hemen belirtelim ki bu akımların ve akıntıların dalgaları çoğu zaman birbirine karışır;…
Kavram hukukçuluğu (Savigny, Puchta, Winscheid) aslında pozitivist ve tarihçi hukuk…
Serbest hukukçuluk akımı (Ehrlich, Kantorowicz, Fuchs, Stampe) Gény’i, Gény de İsviçre…
Anglo-Sakson “case law” metodu da benzer bir yaklaşımla tek olaycı (kazüistik) bir…
Corpus iuris civilis – pandekt ve Roma-Cermen kökenli Kara Avrupası hukuk çevresi yasal kurala, teorik kavrama ve…
Anglo-Sakson (Amerikan) “case law” (common law) çerçevesinde ise evvelce verilmiş mahkeme kararları emsal ve esas olarak alınır. Geçmiş olaydan (precedent case’ten) güncel olaya (problemden probleme) benzetme (örnekseme) yoluyla akıl yürütülür (Reasoning from case to case). Bu sistemin avantajı somut olay adaletini gerçekleştirmeye yatkınlığında ve halkın anlayışına yakınlığında yatar.…
Yalnız şu nokta da gözden kaçmamalıdır: Yazılı hukuk (statutory civil law) sistemiyle yargısal hukuk (case law, common law) sistemi arasındaki fark gözde büyütülmemelidir. Bu iki sistem birbirine çok yaklaşmıştır. “Civil law” yargısız, “common law” yasasız yapamamaktadır artık.…
Aslında yargıyla yasa arasında yoğun bir karşılıklı etkileşim, bir diyalektif “yumurta tavuk” ilişkisi söz konusudur. Değişik bir anlatımla, somut gerçek şu 4Y formülünde gizlidir: Yaşam + Yargı + Yasa + Yazın. Hukuk mantığı her zaman bu 4Y formülünün ve bu dörtlünün diyalektik etkileşiminin ışığında işletilip geliştirilir.…
Menfaat (değerlendirme) hukukçuluğunun öncüsü “Tübingen okulu” hem yasa koyucunun…
Canaris’in ve Bydlinski’nin hareketli, oynak “mekik sistemi” (bewegliches System)…
* * *…
Bu genel değerlendirmeden sonra, şimdi hukuk metodolojisinin ana akımlarını ve yan…
Bir uçta hukuki pozitivizminin ve tarihçi hukuk okulunun kıskacında sıkışıp kalmış…
Kavram ve kural hukukçuları tüm hukukçuların yaptıkları gibi adaletli yargıya ulaşma…
Onlar, yerleşik soyut kurallara ve kavramlara sıkı sıkıya bağlı kalmışlar, biçimsel…
Kavram hukukçuları yasa kurallarını ve tarihsel kavramları amaçsız, renksiz metinler…
Bu “kapalı devre” kurallar ve kavramlar kısır döngüsünde hukuk uygulaması adeta mekanik…
Kavram hukukçuları değer yargılarından arıtılmış bir mantık otomatiği ile hukuki…
Kavram hukukçuluğu akımının (modasının) tarihsel kökeninde liberal kapitalizmin ilk evrelerinde yasa koyucuya karşı duyulan güvene karşılık, krallarla beylerin memuru gözüyle bakılan yargıçlara karşı duyulan güvensizlik yatar.…
Kavram hukukçuluğunu tetikleyen bu etkene bir de metafiziğe karşı pozitif bilimlerdeki müthiş patlamanın dinamiğini eklemek gerekir. Kavram hukukçuları her çeşit öznel değer yargısına karşı net bir tavır alırken bu gelişmenin de etkisinde kalmış olsalar gerektir.…
* * *…
Kavram hukukçularının anlamsız polemiklerine, bir hukuki olgunun hukuki işlem mi…
Açalım: Sahiplenmeyi maddi eylem sayan kavramcılar sahipsiz eşyanın mülk edinilebilmesi…
Kavram hukukçularının biçimsel mantığının hukukçuyu sürükleyebileceği çıkmaza örnek:…
* * *…
Kavram hukukçularının karşısında, yasa kurallarını rafa kaldırıp, salt somut olay…
Serbest hukukçuluk ekolü konusunda bk. Heper, Altan, Serbest Hukuk Akımı, İstanbul, 2016, s. 13 i.s. …
Serbest hukukçuluk yöntemi kadar ileri gitmeseler de salt somut, tikel olaya (probleme)…
Hukuki problem odağı anlamına gelen “topoi” (belagat) örnekleri olarak genelde güvenin…
Topik-retorik yöntemde hukuksal problem, yasa üstü “topos”lar, yani yol gösteriic…
Topik yöntemi değişik ifadelerle açıklamak gerekirse şunlar yazılabilir:…
Topik yöntemi aslında Grek retoriğinin ve sofizmin ürünüdür. Bu yöntemi savununlar…
Bu akımın en önemli sözcüsü “Topik und Jurisprudenz” başlıklı doçentlik teziyle yaygın yankılar yaratmış ve bol yandaş toplamış olan Viehweg’dir.…
Topik yöntem yandaşlarının somut olayda sorguladıkları tipik “Topos Kataloğu”nda genelde şu ilkelere ve görüşlere rastlanır: Güçsüzün korunması. İyi niyetin korunması. Hakkın orantılı (ölçülü) kullanılması. Hakkın kötüye kullanılmaması. İfası imkansız edimin talep edilememesi. İrade özerkliğinin korunması. Kusur sorumluluğuna bağlılık. Çevreyi kirletenin çevre zararını karşılaması. Bu “topos”lar yasadan değil de doğrudan doğruya genel kabul görmüş köklü, geleneksel görüşlerden, belagattan, ortak akıldan (common sense), karşılaştırmalı hukuktan (yabancı hukuklardan) ve adalet değerinden türetilir.…