Borcun İfa Edilmediği Defi (Ödemezlik Defi)

İkinci görüşe göre(218) (İrade Teorisi/ Willenstheorie), aynı anda ifa ilkesi tarafların iradesiyle açıklanabilir. Her bir taraf edim borcu altına karşı edimi elde etmek amacıyla girer. Her iki taraf da, kural olarak, edimlerin aynı anda mübadelesini amaçlar. Taraflardan her biri bu sebeple karşı edimin yerine getirilmesini elde etme imkanını kaybetmemek amacıyla edimini sadece aynı anda yerine getirmek ister. Defi bu nedenlerle dürüstlük kuralından çıkan bir teminat kurumu değil, bilakis karşı edimin elde edilmesine yönelen bir baskı aracıdır. Teminat bu amacı gerçekleştirmediğinden yani karşı edimin kararlaştırıldığı gibi elde edilmesi amacına yönelmediğinden defi teminat gösterilmek suretiyle de sona erdirilemez.

Üçüncü görüşe(219) göre, bu her iki görüş aslında birbirlerini dışlamamakta, her biri madalyonun bir yüzünü oluşturmakta, birbirlerini tamamlamaktadır. Taraflar aynı anda ifayı açıkça kararlaştırmamış olabilirler. Özellikle taraflardan her birinin dikkat etmemesi veya menfaat eksikliği nedeniyle sözleşmenin kuruluşunda ifa sırası hususunu gözardı ettiği durumlarla karşılaşılabilir. Bu halde taraf iradesi çoğunlukla varsayımsal bir niteliğe sahiptir. İkinci görüşün ileri sürdüğü taraf iradesini de bu nitelikte anlamak gerekir. Bu durumda da aynı anda ifa ilkesi açık taraf iradesine değil, bilakis dürüstlük kuralına dayanır. OR Art. 82 (TBK m.97)’nin emredici bir hüküm olmaması ve taraflara ifa sırasını belirleme imkanı vermesi bu durumu destekler. Emredici olmayan hüküm varsayımsal taraf iradesiyle aynı içeriğe yer verir. Aynı anda ifa açıkça kararlaştırılmış ise en fazla hükümde yer alan içeriğin taraf iradesine uygun olduğu söylenir. Bu sebeple, tarafların önce ifa yükümlülüğünü düzenlemediği aynı zamanda taraflarca açıkça edimlerin aynı anda ifası kararlaştırılmadığı durumda, varsayımsal taraf iradesini araştırmaya gerek yoktur(220).…