Git: Git
Favorilere ekle veya çıkar

İçindekiler

2. BASIYA ÖN SÖZ

s. VII

ÖN SÖZ

s. IX

KISALTMALAR

s. XXVII

KAYNAKÇA(*)

s. XXXV

GİRİŞ

s. 1

§1. KONUNUN TAKDİMİ, ÖNEMİ, SINIRLANDIRILMASI, KAVRAM SORUNU VE İNCELEME PLANI

s. 1

I. Konunun Takdimi

s. 1

II. Konunun Önemi

s. 2

III. Konunun Sınırlandırılması

s. 3

IV. Kavram Sorunu

s. 4

V. İnceleme Planı

s. 5

BİRİNCİ BÖLÜM - SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ KAVRAMI VE GENEL OLARAK SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRLARI

s. 7

§2. SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ KAVRAMI

s. 7

I. Sözleşme Özgürlüğü Kavramının Ortaya Çıkışı, Gelişimi, Zayıflaması ve Günümüzdeki Anlamı

s. 7

A. Sözleşme Özgürlüğü Kavramının Ortaya Çıkışı ve Gelişimi

s. 7

1. Liberal Ekonomi Anlayışından Önceki Dönemde Sözleşme Özgürlüğü

s. 8

2. Liberal Ekonomik Düşünce Etkisinde Sözleşme Özgürlüğü

s. 15

B. Sözleşme Özgürlüğü Kavramının Zayıflaması

s. 25

1. Sözleşme Özgürlüğünün Liberal Ekonomi Anlayışı Altında Maruz Kaldığı Sorunlar

s. 25

2. Sözleşme Özgürlüğünün Kabulüne Rağmen Fiilî Sözleşme Özgürlüğünün Sağlanamaması

s. 28

3. Sözleşme Özgürlüğünün Sosyal Devlet Anlayışı Gereğince Sınırlandırılması

s. 30

C. Sözleşme Özgürlüğü Kavramının Günümüzdeki Anlamı

s. 33

II. Sözleşme Özgürlüğü Kavramı, Sözleşme Özgürlüğünün Türk Hukukunda Düzenlenmesi ve Görünüm Şekilleri

s. 38

A. İrade Özerkliği ve Sözleşme Özgürlüğü Kavramları

s. 38

1. İrade Özerkliği (Muhtariyeti) Kavramı

s. 38

2. Sözleşme Özgürlüğü (Serbestîsi) Kavramı

s. 41

3. İrade Özerkliği Kavramı ile Sözleşme Özgürlüğü Kavramı Arasındaki İlişki

s. 45

B. Sözleşme Özgürlüğünün Türk Hukukunda Düzenlenmesi

s. 46

1. Anayasa Hükümleri Çerçevesinde Sözleşme Özgürlüğü

s. 46

a. Genel Olarak

s. 46

b. Eski Anayasalarımızda Sözleşme Özgürlüğü

s. 49

c. 1982 Anayasası’nda Sözleşme Özgürlüğü

s. 50

2. Türk Borçlar Kanunu m. 26

s. 53

C. Sözleşme Özgürlüğünün Türk Hukukunda Görünüm Şekilleri

s. 54

1. Sözleşme Yapma Özgürlüğü

s. 57

2. Sözleşmenin Karşı Tarafını Seçme Özgürlüğü

s. 59

3. Sözleşmenin Şeklini Seçme Özgürlüğü

s. 60

4. Sözleşmenin İçeriğini Belirleme Özgürlüğü

s. 63

5. Sözleşmenin Tipini Seçme Özgürlüğü

s. 65

6. Sözleşmenin Değiştirilmesi ve Ortadan Kaldırılması Özgürlüğü

s. 72

§3. GENEL OLARAK SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRLARI

s. 75

I. Kamu Hukuku Kaynaklı Sınırlar

s. 77

II. Özel Hukuk Kaynaklı Sınırlar

s. 81

A. TBK m. 27 Hükmündeki Sınırlar

s. 82

1. TBK m. 26-27 Hükümlerinin Uygulama Alanı

s. 82

2. Sözleşme Özgürlüğüne Getirilen Sınırlar

s. 84

3. Sözleşmenin İçeriğini Belirleme Özgürlüğüne Getirilen Sınırlar

s. 84

a. Kanunun Emredici Hükümlerine Aykırılık

s. 88

b. Ahlâka Aykırılık

s. 96

c. Kamu Düzenine Aykırılık

s. 108

d. Kişilik Haklarına Aykırılık

s. 118

e. İmkânsızlık

s. 128

B. Diğer Sınırlar

s. 136

1. Genel Olarak

s. 136

2. Sözleşme Yapma Yükümlülüğü

s. 138

a. Sözleşme Yapma Yükümlülüğü Doğuran Hâller

s. 140

aa. Kanunî Sözleşme Yapma Yükümlülüğü

s. 140

bb. İradî Sözleşme Yapma Yükümlülüğü

s. 142

cc. Genel Sözleşme Yapma Yükümlülüğü

s. 143

b. Sözleşme Yapma Yükümlülüğünün Sonuçları

s. 146

İKİNCİ BÖLÜM - SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRI OLARAK KANUNUN EMREDİCİ HÜKÜMLERİNE AYKIRILIK

s. 149

§4. KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA KANUNUN EMREDİCİ HÜKÜMLERİNE AYKIRILIK

s. 149

I. Roma Hukuku

s. 149

II. İsviçre Hukuku

s. 156

A. 1881 tarihli İsviçre Borçlar Kanunu

s. 156

1. Genel Olarak

s. 156

2. Hükmün Değerlendirilmesi

s. 159

B. 1905 Tarihli İsviçre Borçlar Kanunu Tasarısı

s. 161

1. Genel Olarak

s. 161

2. aOR Hükümleri Bakımından Değerlendirme

s. 163

3. OR Hükümleri Bakımından Değerlendirme

s. 164

C. 1912 Tarihli İsviçre Borçlar Kanunu

s. 165

1. Genel Olarak

s. 165

2. Hükümlerin Değerlendirilmesi

s. 169

a. Yapılan Değişiklikler

s. 169

b. Yapılan Değişikliklerin Amacı

s. 171

c. Art. 19 ve Art. 20 OR Hükümlerinin Birbirleriyle İlişkisi

s. 175

d. “Sözleşmenin Konusu” ve “Sözleşmenin İçeriği” Kavramları

s. 179

e. Art. 19 ve Art. 20 OR Hükümlerinin Uygulanma Alanı

s. 183

D. İsviçre Borçlar Kanunu Tasarısı

s. 185

1. OR 2020’ye İlişkin Genel Bilgi

s. 185

2. Hükümlerin Değerlendirilmesi

s. 187

III. Alman Hukuku

s. 192

IV. Fransız Hukuku

s. 198

V. Avusturya Hukuku

s. 201

VI. İtalyan Hukuku

s. 203

VII. İngiliz Hukuku

s. 205

VIII. Amerikan Hukuku

s. 208

IX. Hollanda Hukuku

s. 210

X. İspanyol Hukuku

s. 212

XI. İslâm Hukuku

s. 214

XII. İsrail Hukuku

s. 215

XIII. Rus Hukuku

s. 217

XIV. PECL

s. 218

§5. TÜRK HUKUKUNDA KANUNUN EMREDİCİ HÜKÜMLERİNE AYKIRILIK

s. 220

I. Genel Olarak Kanun Hükümlerinin Tasnifi

s. 220

A. Emredici Hükümler

s. 223

B. Emredici Olmayan Hükümler

s. 223

1. Tamamlayıcı Hükümler

s. 227

2. Yorumlayıcı Hükümler

s. 232

3. Tanımlayıcı Hükümler

s. 234

4. Yetki Veren Hükümler

s. 236

II. 1982 Anayasası Çerçevesinde Kanunun Emredici Hükümleri

s. 236

A. 1982 Anayasası’nın İlk Hâlindeki Durum

s. 236

B. 1982 Anayasası’nda 03.10.2001 Tarih ve 4709 Sayılı Kanun ile Yapılan Değişiklik Neticesindeki Durum

s. 237

C. Borçlar Kanunu m. 19-20 ve Türk Borçlar Kanunu m. 27 Hükümlerinin Anayasa’ya Aykırı Olduğu İddiası

s. 239

1. Anayasa’ya Aykırılık İddiasının Temeli

s. 239

2. Anayasa Hükümlerinin Özel Hukuka Etkisi

s. 240

a. Anayasa Hükümlerinin Dikey Etkisi

s. 241

b. Anayasa Hükümlerinin Yatay Etkisi

s. 241

3. Anayasa’ya Aykırılık İddiasının Değerlendirilmesi

s. 246

III. Borçlar Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kanunun Emredici Hükümleri

s. 247

A. Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kanunun Emredici Hükümleri

s. 247

1. BK m. 19/II Hükmünün Yorumlayıcı Nitelikte Olduğu Görüşü

s. 248

2. BK m. 19/II Hükmünün İçerik Özgürlüğünü Sınırladığı Görüşü

s. 250

B. Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kanunun Emredici Hükümleri

s. 252

1. Genel Olarak

s. 252

2. BK m. 19/II Hükmünün TBK Metnine Alınmaması ve Değişikliğin Amacı

s. 252

3. TBK m. 27 Hükmü Çerçevesinde Mevcut Durumun Değerlendirilmesi

s. 253

IV. Kanunun Emredici Hükümleri

s. 256

A. “Emredici Hüküm” Kavramı

s. 256

B. Emredici Hükümlerin Özellikleri

s. 257

1. Borçlar Hukukunda Az Sayıda Bulunurlar

s. 257

2. Belirli Gerekçelerle Tesis Edilirler

s. 258

3. Taraf İradeleriyle Değiştirilemez ve Etkisiz Hâle Getirilemezler

s. 259

4. İçerik Özgürlüğünü Sınırlar ve Tarafların Yaptığı Anlaşmayı Kural Olarak Geçersiz Kılarlar

s. 262

5. Re’sen Etki Doğururlar

s. 263

6. Dar Yorumlanırlar

s. 264

7. Yazılı Şekildedirler

s. 265

C. Emredici Hükümlerin Kaynağı

s. 266

1. “Kanunun” Emredici Hükümleri

s. 266

a. Kanun

s. 270

b. Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi

s. 271

c. Yönetmelik

s. 272

d. Diğer Düzenleyici İşlemler

s. 273

e. Türk Pozitif Hukukuna Göre Çıkarılması Artık Mümkün Olmayan Düzenleyici İşlemler

s. 274

aa. Kanun Hükmünde Kararname

s. 275

bb. Tüzük

s. 276

cc. Bakanlar Kurulu Kararı

s. 277

dd. Başbakanlık Genelgesi

s. 278

2. Özel Hukuk – Kamu Hukuku Ayrımı Bakımından

s. 279

a. Emredici Özel Hukukun İhlâli

s. 281

b. Emredici Kamu Hukukunun İhlâli

s. 282

3. Federal Hukuk – Kantonal Hukuk Ayrımı Bakımından

s. 284

D. Emredici Hükümlerin Çeşitleri

s. 288

1. Emredici Hüküm – Yasaklayıcı Hüküm Ayrımı

s. 288

a. Genel Olarak

s. 288

b. Alman Hukuku Bakımından Ayrımın Değerlendirilmesi

s. 289

c. Türk Hukuku Bakımından Ayrımın Değerlendirilmesi

s. 291

2. Mutlak Emredici Hüküm – Nispî Emredici Hüküm Ayrımı

s. 292

a. Mutlak Emredici Hüküm

s. 293

b. Nispî Emredici Hüküm

s. 294

3. Tam Emredici Hüküm – Kısmî Emredici Hüküm Ayrımı

s. 297

4. Pozitif Emredici Hüküm – Negatif Emredici Hüküm Ayrımı

s. 298

5. Doğrudan Emredici Hüküm – Dolaylı Emredici Hüküm Ayrımı

s. 299

E. Emredici Hükümlerin Tespiti

s. 299

1. Genel Olarak

s. 299

2. Kanun Hükmünün Sözünden Hareketle Tespit

s. 302

a. Kanunun Sözü

s. 302

b. Kenar Başlıklar (Matlablar)

s. 307

c. Kanun Hükmünün Sözünden Hareketle Tespit

s. 310

aa. Kanun Hükmünün Emredici Niteliğini Açıkça Zikretmesi

s. 310

bb. Kanun Hükmünün Taraf Anlaşmalarını Geçersizlikle Tehdit Etmesi

s. 312

cc. Kanun Hükmünün Getirdiği Esastan Ayrılınamayacağını Düzenlemesi

s. 314

dd. Kanun Hükmünün Sözünün Hiçbir İpucu İçermemesi

s. 316

ee. Kanun Hükmünün Sözünden Çıkan Anlamın Her Zaman Güvenilir Olmaması

s. 317

3. Kanun Hükmünün Özünden Hareketle Tespit

s. 320

a. Kanunun Özü

s. 320

b. Kanun Hükmünün Özünden (Anlam ve Amacından) Hareketle Tespit

s. 322

aa. Kanun Hükmünün Ahlâkı Korumayı Amaçlaması

s. 327

bb. Kanun Hükmünün Kamu Düzenini Korumayı Amaçlaması

s. 328

cc. Kanun Hükmünün Kişilik Haklarını Korumayı Amaçlaması

s. 329

dd. Kanun Hükmünün Hukukî Güvenliği Korumayı Amaçlaması

s. 329

ee. Kanun Hükmünün Karakteristik Zayıf Sözleşme Tarafını Korumayı Amaçlaması

s. 330

ff. Kanun Hükmünün Üçüncü Kişiyi Korumayı Amaçlaması

s. 330

F. Emredici Hükümlerin Sözleşme Tipi Bakımından Uygulanması

s. 331

G. Emredici Hükümlerin Zaman Bakımından Uygulanması

s. 334

1. Sözleşmenin Kuruluş Anındaki Emredici Hükmün Etkisi

s. 334

2. Sözleşmenin Kuruluşundan Sonra Yürürlüğe Giren Emredici Hükmün Etkisi

s. 334

3. Sözleşmenin Kuruluşundan Sonra Yürürlükten Kalkan Emredici Hükmün Etkisi

s. 337

H. Emredici Hükümlere Aykırılık Hâlleri

s. 339

1. Sözleşmenin Konusunun Emredici Hükme Aykırı Olması

s. 340

2. Sözleşmenin Kararlaştırılan İçerikle Kurulmasının Emredici Hükme Aykırı Olması

s. 341

3. Sözleşmenin Dolaylı Amacının Emredici Hükme Aykırı Olması

s. 343

4. Kanunun Dolanılması

s. 344

5. Emredici Hükümlere Aykırılığa Yol Açmayacağı Kabul Edilen veya Yol Açıp Açmayacağı Tartışmalı Hâller

s. 345

a. Tek Taraflı Yasak

s. 345

b. Sözleşmeye Taraf Olmaya Yönelik Subjektif Yasak

s. 346

c. Sözleşme Taraflarından Birinin Emredici Hükümlere Aykırı Dolaylı Amacı veya Saiki

s. 349

d. Sözleşmenin Haricî Şartlarına Yönelik Yasak

s. 349

e. Üçüncü Kişilerin Akdî Haklarını İhlâl Eden Sözleşmeler

s. 349

I. Emredici Hükümlere Aykırılığın Sonuçları

s. 350

J. Emredici Hükümlerle Bağlantılı Diğer Kurumlar

s. 351

1. Kurulabilmesi/Geçerliliği Bir Makamdan İzin Alınmasına Bağlı Sözleşmeler

s. 351

2. Genel İşlem Koşulları

s. 353

3. Kanunun Dolanılması

s. 354

a. Genel Olarak

s. 354

b. Türleri

s. 357

aa. Gerçek Anlamda Kanunun Dolanılması

s. 357

bb. Gerçek Olmayan Anlamda Kanunun Dolanılması

s. 358

c. Hüküm ve Sonuçları

s. 359

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM - KANUNUN EMREDİCİ HÜKÜMLERİNE AYKIRILIĞIN SONUÇLARI

s. 365

§6. KANUNUN EMREDİCİ HÜKÜMLERİNE AYKIRILIĞIN MUTAD YAPTIRIMI OLARAK “KESİN HÜKÜMSÜZLÜK”

s. 365

I. Üst Kavram Olarak “Hükümsüzlük”

s. 365

II. Kanunun Emredici Hükümlerine Aykırılığın Mutad Yaptırımı Olarak “Kesin Hükümsüzlük”

s. 368

A. Butlan

s. 370

1. aOR ve OR Çerçevesinde Butlan Kavramının Gelişimi

s. 371

2. TBK Çerçevesinde Butlan Kavramı

s. 372

3. Butlan Sebepleri

s. 375

4. Butlanın Dar Uygulanması

s. 376

5. Butlanın Hüküm ve Sonuçlarına Dair Görüşler

s. 385

a. Geleneksel Butlan Görüşü

s. 386

aa. Hukukî İşlemin Batıl Olduğunu Herkesin İleri Sürebilmesi

s. 386

bb. Hâkimin Butlanı Re’sen Dikkate Alması

s. 387

cc. Hukukî İşlemin En Baştan İtibaren Geçersiz Olması

s. 392

dd. Hukukî İşlemin Hiçbir Hüküm ve Sonuç Doğurmaması

s. 393

ee. Hukukî İşlemin Sıhhat Kazanamaması

s. 394

b. Esnek Butlan Görüşü

s. 398

aa. Hukukî İşlemin Batıl Olduğunu İleri Sürebilecek Kişilerin Sınırlandırılması ve Hâkimin Butlanı Re’sen Dikkate Alamaması

s. 400

bb. Hukukî İşlemin En Baştan İtibaren Geçersiz Olması İlkesinin Yumuşatılması

s. 401

cc. Hukukî İşlemin Çeşitli Hukukî Sonuçlar Doğurabilmesi

s. 402

dd. Hukukî İşlemin Sıhhat Kazanabilmesi

s. 404

c. Görüşlerin Değerlendirilmesi

s. 405

B. Kısmî Butlan

s. 406

1. TBK Çerçevesinde Kısmî Butlan Kavramı

s. 406

2. Kısmî Butlanın Şartları

s. 411

a. Kısmî Butlanın Objektif Şartları

s. 411

aa. Sözleşmenin Bölünebilir Olması

s. 411

bb. Sözleşmenin Bir Kısmının İçerik Sakatlığından Muzdarip Olması

s. 415

b. Kısmî Butlanın Subjektif Şartları

s. 417

aa. Tarafların Butlan Anlaşması Yapmamaları

s. 418

bb. Tarafların İçerik Sakatlığından Muzdarip Kısım Olmazsa Sözleşmeyi Yapmayacak Olmamaları

s. 422

3. Kısmî Butlanın Türleri

s. 431

a. Basit Kısmî Butlan

s. 431

b. Değiştirilmiş Kısmî Butlan

s. 433

c. Genişletilmiş Kısmî Butlan

s. 441

4. Sözleşmedeki Aşırı Kaydın Yasal ya da Caiz Sınıra İndirilmesi

s. 444

C. Genel Olarak Batıl Sözleşmelerin Hüküm ve Sonuçları

s. 452

1. Edimlerin İfasının Talep Edilememesi

s. 452

2. Edimlerin İfa Edilmemesinin Tazminat Sebebi Olmaması

s. 453

a. Genel Olarak

s. 453

b. Culpa In Contrahendo Sorumluluğundaki İstisnaî Durum

s. 453

3. Önceden İfa Edilen Edimlerin İadelerinin İstenebilmesi

s. 459

a. Genel Olarak

s. 459

b. İstihkâk Davasıyla İade

s. 461

c. Sebepsiz Zenginleşmenin İadesi

s. 464

d. TBK m. 81 Hükmü Uyarınca İadenin Talep Edilememesi

s. 467

§7. KANUNUN EMREDİCİ HÜKÜMLERİNE AYKIRILIĞIN MUTAD OLMAYAN YAPTIRIMLARI

s. 471

I. Yokluk

s. 471

II. Takdirî Butlan

s. 476

III. Yazılmamış Sayılma

s. 477

IV. İptal Edilebilirlik

s. 479

V. Eksiklik (Askıda Hükümsüzlük, Bağlamazlık)

s. 482

VI. Tazminat

s. 486

VII. Dava Edilemezlik

s. 487

VIII. Ceza

s. 487

IX. Sözleşme İçeriğinin Değiştirilerek Sözleşmenin Ayakta Tutulması

s. 490

X. Nispî Etkisizlik

s. 491

XI. Yaptırımsızlık

s. 492

SONUÇ

s. 493

Sözleşme Özgürlüğünün Sınırı Olarak Kanunun Emredici Hükümlerine Aykırılık