Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun - Madde Gerekçeleri

Ayrıca, Türk Telekom gibi katrilyonlarla ifade edilebilen büyüklükte sermayeye sahip olan bir şirketin özelleştirilmesinde, yabancı yatırımcıların da ihaleye katılması yoluyla rekabet ortamı içerisinde hak ettiği değeri bulabilmesini ve bu şekilde değerinin artırılmasını teminen, 406 sayılı Kanunun ek 17 nci maddesinin üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.

Ulusal güvenlik ile ilgili olarak millî yararların korunmasına yönelik tedbirlerin alınması şartıyla Türk Telekomun hisselerinin % 45’inden fazlasının özelleştirilmesine ve yabancı gerçek veya tüzel kişilerin Türk Telekomdaki hisse oranının % 45’in üzerine çıkmasına ilişkin olarak Anayasal bir engel bulunmadığı hususu da gözetilmiştir.

Türk Telekom, hisselerin çoğunluğunun, hatta tamamının özelleşmesi ve yabancı gerçek veya tüzel kişilerin Türk Telekomdaki hisse oranının % 45’ in üzerine çıkması halinde dahi Türk Telekomun üstlendiği hizmetlerde ulusal güvenliğin ve millî yararların korunması ve bağımsızlığın tehlikeye düşmesini etkin olarak engelleyecek başka yasal önlemler bulunmaktadır.

406 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtildiği üzere, Telekomünikasyon Kurumu ile bir görev, imtiyaz sözleşmesi yapılmış veya Telekomünikasyon Kurumu tarafından bir telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin verilmiş olmadıkça, telekomünikasyon hizmeti yürütülmesi ve/veya alt yapısı kurulması ve işletilmesi mümkün değildir. Bu bağlamda Türk Telekom da üstlenmiş olduğu telekomünikasyon hizmetlerini Telekomünikasyon Kurum ile imzalamış olduğu görev sözleşmesine istinaden yürütmektedir.

Keza, idare, genel idare hukuku esaslarına göre imtiyaz sözleşmelerinde denetim ve yaptırım uygulama yetkisi, sözleşmede tek yanlı değişiklik yapma yetkisi ile sözleşmenin tek yanlı fesih yetkisi gibi üstün yetki ve ayrıcalıklarla donatılmıştır. Buna göre, İdarî nitelikteki bu sözleşmelerin tarafı olan Telekomünikasyon Kurumu, ulusal güvenliğin ve millî yararların korunması ile bağımsızlığın tehlikeye düşmesini engellemeye yönelik olarak veya başka bir haklı nedenle bu sözleşmeyi tek yanlı olarak değiştirebileceği gibi fesih de edebilecektir.

Zira, 406 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin (f) fıkrası ile de Telekomünikasyon Kurumuna; Türk Telekom dahil işletmecilerle imzaladığı sözleşmelerin ve verdiği genel izin ve telekomünikasyon ruhsatlarının şartlarına uyulmasının sağlanması için gereken tedbirleri almaya, faaliyetlerin mevzuat ile görev ve imtiyaz sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin şartlarına uygun yürütülmesini izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde ilgili işletmecinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun % 3’üne kadar idari para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya ya da ağır kusur halinde imtiyaz sözleşmesini, telekomünikasyon ruhsatını ya da genel izni iptal etmeye ilişkin olarak yetki verilmiş bulunmaktadır.

Dolayısıyla, yabancı gerçek veya tüzel kişilerin Türk Telekomdaki hisse oranlarının % 45’in üzerine çıkması halinde dahi bunların faaliyetlerinin söz konusu Kanun hükümlerine istinaden denetlenmesi, millî güvenlik, kamu düzeni ve kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesine yönelik önlemlerin alınması mümkün bulunmaktadır.

Geçmişte, Türk Telekomun özelleştirilmesinde hisselerin çoğunluğunun yabancılara satılıp satılamayacağı konusunda Anayasa Mahkemesi “stratejik öneme sahip kamu hizmetlerinin” yabancılar eline geçmesinin, ülke savunması, güvenliği ve bağımsızlığı yönünden sakıncalı bulunduğuna dair kararlar vermiştir. İlk bakışta stratejik öneme sahip bir kamu hizmeti olması nedeniyle, telekomünikasyon hizmetleri için aynı sakıncanın söz konusu olabileceği düşünülebilirse de günümüzde farklı değerlendirmelere varılmaktadır.

Yüksek Mahkemenin içtihatlarındaki temel kaygı, bazı alanları yabancı yatırımcılara tamamen kapatmak olmayıp ulusal güvenlik ve bağımsızlığın tehlikeye düşme riskidir. Yüksek Mahkemenin söz konusu kararlarında ulusal güvenliğin korunmasına ilişkin yeterli güvenceler aradığı görülmektedir.

Yüksek Mahkeme, geçmişteki kararlarında, stratejik kamu hizmetlerinin doğal veya hukuksal tekel olduğu varsayımından hareket etmektedir. Yani bu tür hizmetler ile tekel konumu arasında doğrudan bir bağlantı kurmaktadır. Söz konusu kararların verildiği 1990’lı yılların başına kadar telekomünikasyon hizmetleri rekabete açılmamıştır. Bu nedenle, Yüksek Mahkeme, tekel niteliğindeki stratejik kamu hizmetlerinin yabancılar eline geçmesi halinde, Devletin doğrudan denetiminin mümkün olmayacağı gerekçesiyle ulusal güvenlik ve bağımsızlığa aykırı olacağını düşünmüştür.