Türk Ticaret Kanunu (6102) - Madde Gerekçesi

BAŞLANGIÇ

Tasarının 1 inci maddesi, 29/06/1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 1 inci maddesinin tekrarıdır. Ancak, maddenin birinci fıkrasında iki değişiklik yapılmıştır. Birinci değişiklik, 6762 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin birinci fıkrasında bulunan, "bir ticarethane veya fabrika yahut ticarî şekilde işletilen herhangi bir müesseseyi" şeklindeki cümle parçasının yerine "ticarî işletmeyi" teriminin konulmasıdır. Bu değişikliğin sebebi, önceki metinde sayılanların ticarî işletmenin uygulamadaki görünüş şekilleri, ticarî işletmenin sıkça rastlanan özel biçimleri olmalarıdır. Merkez kavram ticarî işletme olduğu halde, kavramı ifade eden terimi kullanmayıp onun türlerini saymak ve diğer maddelerde aynı yöntemi tekrarlamak, sistem anlayışı ve kanun yapma tekniği ile bağdaşmaz. Bir kanun, kavramları kullanmalı, kavramın uygulamadaki biçimlerine dayanmamalıdır. Ayrıca 11 inci maddenin gerekçesinde açıklandığı üzere, ticarethaneleri, örnek olarak saymak yoluyla gösteren, 6762 sayılı Kanunun 12 inci maddesi ile aynı maddenin son fıkrasında öngörülmüş bulunan fabrikacılık tanımı ve nihayet, 6762 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi, Tasarıda yer almadığı için biçimlerin adlarını korumaya olanak yoktur. İkinci değişiklik, 3 üncü madde ile gerekli uyumu sağlamak amacıyla, "işlere" sözcüğü çıkarılarak "işlemleri" sözcüğünün konulmuş olmasıdır.

Dilin arılaştırılması yanında bu maddedeki değişiklik sadece ikinci fıkradaki "şubesine" kelimesinin yerine "dalına" kelimesinin konulmasına özgülenmiştir. Değişikliğe konu olan "ticaret şubesi" ibaresi amaca olduğu gibi Türkçe'ye de uygun bulunmamıştır.

Bu maddede, iki gerekli değişiklik yapılmıştır. İlk olarak, 1 inci maddede olduğu gibi bu maddede de eski metindeki ticarî işletmeyi ifade eden üç ticarî işletme türü yerine, "ticarî işletme" kavramı konulmuştur. İkinci olarak, eski metindeki "işler" sözcüğü çıkarılmıştır. Çünkü, madde "ticarî işleri" tanımlamaktadır. Bir kavramın tanımı, kavramı içeremez.

Bu madde, 6762 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinden alınmıştır. Ancak öğretide ve yargı kararlarında kabul gören eleştirilere ve gelişmelere uygun bazı değişiklikler yapılmıştır.

Birinci fıkra: 6762 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrası hükmünde, 21 inci maddenin birinci fıkrasına yapılan ve karışıklıklara yol açan, bu sebeple de görüş birliği halinde eleştirilen gönderme kaldırılmıştır.

(d) bendinde, TRIPS ile WIPO anlayışına ve dünya literatüründeki gelişmeye uygun olarak "Fikrî mülkiyet hukukuna" ibaresine yer verilmiş; ayrıca bu alanın dallarının adını sayma yöntemi terk edilerek, hükmün kapsamı genişletilmiştir. Çünkü, kavram TRIPS ile WIPO'nun terminolojisine uygun olarak inter alia fikir ve sanat eserlerine, markalara, patentlere, faydalı modellere, endüstriyel tasarımlara, coğrafî ad ve işaretlere, bitki çeşitleri ve ıslah haklarına, elektronik devrelerin topografyalarına, açıklanmamış bilgilere ilişkin mevzuatı ifade etmektedir. Açıklanmamış bilgiler hariç fikrî mülkiyet kapsamına giren bütün konular Türk hukukunda düzenlendiği için, söz konusu bentte, sayma yöntemi yerine dalları ifade eden kavramın kullanılması gerekliydi.

Diğer yandan, fikrî mülkiyet hukukuna ilişkin mevzuatta düzenlenen hususlardan doğan davalar, kanunen mutlak ticarî davalardır. Fikrî mülkiyet hukukuna ilişkin davaların halen tek yargıçlı, fikrî ve sınaî haklara ilişkin hukuk mahkemelerinde görülmekte bulunmaları, bu mahkemelerin ihtisas mahkemeleri olarak adlandırılmaları, başka bir deyişle ihtisas mahkemesi olmaları, bu davaları ticarî dava olmaktan çıkarmaz; niteliklerini değiştirmez. Fikrî mülkiyet davalarına bakan mahkemelerin tek hakimli (MarkKHK m. 71, PatKHK m. 146, EndTasKHK m. 58, CoğİşKHK m. 30), asliye mahkemelerinin bir başkan ve iki üyeli (26/09/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 5 inci maddesi) olmaları, fikrî ve sınaî haklar mahkemesinin ticaret mahkemesi olmadığı anlamına gelemez. Çünkü, ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde tek hakimli asliye mahkemesi de ticaret mahkemesi sıfatıyla ticarî davalara bakmaktadır.

(e) bendinde yapılan değişiklik, esasa ilişkin değildir. 6762 sayılı Kanunun 135 inci maddesi kaldırıldığı için, ticarete ilişkin yerler sayılmıştır.

(f) bendinin kapsamı genişletilmiştir. Çünkü, bugün finans sektöründe sadece bankalar ve ödünç para verme işleri ile uğraşanlar bulunmamakta, bu sektör sadece anılan kanunlarla düzenlenmemektedir. Bunların yanında, finansal kiralama, faktoring, özel ve genel finans şirketleri, fortfaiting şirketleri başta olmak üzere çeşitli finans kurum ve kuruluşları da vardır. Bunları düzenleyen ayrıntılı bir mevzuat bulunmaktadır. Bende eklenen "diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara" ibaresi anılan şirketleri ifade etmektedir.

4 üncü maddeye 6762 sayılı Kanuna 5136 sayılı Kanunla eklenen son fıkra, mahkeme ile ilgili olduğundan, değiştirilerek 5 inci maddenin ikinci fıkrasına ikinci cümle olarak eklenmiştir. Bunun için 5 inci maddenin ikinci fıkrasıyla ilgili gerekçeye bakılmalıdır.

Bu madde, ikinci fıkrasındaki değişiklik dışında, 6762 sayılı Kanunun 5 inci maddesinden, başlığı içerikle uyumlu hale getirilerek ve dili güncelleştirilerek alınmıştır.

Maddenin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik şu sebeplere dayanmaktadır: 6762 sayılı Kanunun 4 üncü maddesine, 28/4/2004 tarihli ve 25446 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 5136 sayılı Kanunla üçüncü bir fıkra eklenmiştir. Bu hüküm uyarınca, iş durumunun gerekli kıldığı yerlerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun olumlu görüşü ile, Adalet Bakanlığınca, 6762 sayılı Kanunun Dördüncü Kitabında yer alan deniz ticaretine ilişkin ihtilaflara bakmak ve asliye derecesinde olmak üzere denizcilik ihtisas mahkemeleri kurulur. Anılan mahkemelerin yargı çevresi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından belirlenir. Bu hüküm birçok yönden hatalı idi. İlk olarak, anılan hüküm bir mahkeme ile ilgili olduğu halde, ticarî davalara ilişkin 4 üncü maddeye eklenmişti. İkincisi, söz konusu mahkemelerin "asliye derecesinde" olacakları belirtilerek, ticaret mahkemesi olduklarının belirtilmesinden kaçınılmış, hatta bilinçli ifadeyle bu mahkemelerin ticaret mahkemesi olmayacakları vurgulanmıştı. Denizcilik ihtisas mahkemesine verilen bu konum 6762 sayılı Kanuna ve Tasarıya aykırıdır. Çünkü, anılan ihtisas mahkemesi, 6762 sayılı Kanunun Dördüncü Kitabında yer alan deniz ticaretine ilişkin ihtilaflara, yani 6762 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin, birinci fıkrasının (1) numaralı bendine göre mutlak ticarî davalara bakacaktır. 6762 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ticarî davaları bir yerde ticaret mahkemesi varsa- ticaret mahkemesi görür. Oysa, yeni düzenleme ile mutlak ticarî davaya ticaret mahkemesinin bakamaması gibi 6762 sayılı Kanuna aykırı bir durum çıkmıştır. 6762 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi ile 5 inci maddesinin ikinci fıkrası hükümleri değiştirilmeden 6762 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrası hükmü korunamaz. Nihayet bu düzenleme, 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 5235 sayılı Kanuna da açıkça aykırıdır. Bu değerlendirmelerle 6762 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının amacına uygun olarak, Tasarı, bir yerde ticaret davalarına bakan birden çok asliye ticaret mahkemesi varsa, bunlardan birinin veya bir kaçının Tasarıdan ve diğer kanunlardan doğan deniz ticaretine ve deniz sigortasına ilişkin hukuk davalarına bakmakla görevlendirileceklerini hükme bağlamıştır. Böyle bir görevlendirme yapılmışsa, o mahkeme veya mahkemeler başka hiçbir ticarî davaya bakmayacak, münhasıran deniz ticareti ve deniz sigortası ile ilgili davaları görecektir. 6762 sayılı Kanunun aksine, "Dördüncü Kitap" yerine "bu Kanundan ve diğer kanunlardan doğan" denilerek söz konusu mahkemenin bakacağı işler alanı amaca uygun olarak genişletilmiştir. Nitekim Limanlar Kanunu, Çevre Kanunu gibi çok sayıda başka kanunda da deniz ticaretine ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır; bu hükümlerden doğan davalara da aynı mahkemelere bakılması mahkemenin gerçek anlamda uzmanlaşmasını sağlayacağı gibi, tek bir olaydan doğan çeşitli uyuşmazlıkların (örneğin çatma, deniz kirliliği, enkaz kaldırma, sigorta) farklı mahkemelerde görülmesi gibi amaca aykırı bir sonucu da önlemiş olacaktır.

Nihayet maddenin üçüncü fıkrasına 11/10/1976 tarihli ve E. 1976/5, K. 1976/5 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına uygun bir değişiklik yapılarak, hükme "kararın sözle bildirimi veya tebliği tarihinden itibaren on gün içinde açılacak davaya" ibaresi eklenmiştir. Bu ek ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 193 üncü maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne uyum sağlanmıştır.

6762 sayılı Kanunun 6 ncı maddesini karşılayan bu hükmün kaynağı 1926 tarihli Ticaret Kanununun 642 nci maddesidir.

Maddenin birinci fıkrasında kullanılan "müştereken" sözcüğü yanlış anlamalara yol açtığı, özellikle kefaleti çağrıştırdığı için "birlikte" sözcüğü ile değiştirilmiştir. Ayrıca, metne "kanunda" sözcüğü eklenerek öğretide eleştirilen bir eksiklik giderilmiştir.

Tasarının bu maddesinde ve 9 uncu maddelerde yapılan değişikliklere hakim olan düşünceler şöyle özetlenebilir:

(1) Ticarî işlerde faiz oranının serbestçe tayin olunacağı, Türk Ticaret Kanununda temel bir ilke olarak yer almalıdır. Doğru olan budur. Gerçi, bugün aynı ilke ticarî olmayan (âdi) işlere uygulanan faiz için de geçerlidir. Ancak, anılan ilkeden zaman zaman sapıldığı görülmektedir. Ticarî işlerde temel bir kanun olarak Türk Ticaret Kanunu konunun düzenlemesi gereken yerdir. Ayrıca bir kanun sadece kendi kapsamındaki konuları düzenlemeli, bunlara ilişkin hüküm koymalıdır. Bu sebeple, hüküm 6762 sayılı Kanunda olduğu gibi ticarî işlere özgülenmiştir. 6762 sayılı Kanunda kullanılan "tayin olunabilir" ibaresi ilke ile bağdaşmayan gereksiz bir esnekliğe yer vermiştir. İlkenin tam olarak öngörülebilmesi için kesin bir ifade kullanılmalıdır. Bu sebeple ibare "belirlenir" şeklinde düzeltilmiştir.

(2) Kanunda veya sözleşmede belirtilmediği durumlarda uygulanacak faiz ve temerrüt faizi oranlarını gösteren 3095 sayılı Kanun ve benzeri kanunlar sık değiştirilmektedir. Türk Ticaret Kanunu söz konusu kanunlara ad ve sayı anarak gönderme yaparsa, değişiklikler dolayısıyla bu gönderme, anlam ifade etmez duruma gelebilir. Onun için 8 inci maddenin ikinci fıkrası hükmünde genel bir gönderme tercih edilmiştir. “Temerrüt faizi” terimi yerine mevzuatta sık sık “gecikme faizi” terimi kullanılmaktadır. İkinci terimin, yeniliğinin tercih edilmesinde rol oynadığı düşünülebilir. Oysa ikinci terim dardır; temerrüt sadece gecikme halini içermez. Bu sebeple Tasarı “temerrüt faizi” terimini kullanmıştır. “Temerrüt” kelimesi yerine görüşbirliği ile kullanılacak yeni bir kelime bulunursa onun faizini ifade eden terim de değişir.

(3) Mürekkep faize ilişkin 6762 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve etrafında önemli birikim sağlayan hüküm, 9 uncu maddede bağımsızlaştırılmalıdır.

(4) 6762 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin üçüncü fıkrasında öngörülmüş bulunan, saklı tutma hükmünün yorumu güçlük doğurmuştur. Gerçekten saklı tutulan "hususî hükümler" ile; mürekkep faiz hakkındaki hükümlerin mi yoksa hükümde anılan kanunlarda bulunan faize ilişkin kuralların mı kastedildiği belirsizdir. Üçüncü fıkrada sayılan kanunlar, mürekkep faize dair "hususî hükümler"i içermemektedir; içerseler bile, 3095 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi karşısında bu hükümleri geçerli saymak mümkün değildir. Çünkü, hem anılan Kanun bileşik faizi kesin olarak yasaklamıştır, hem de sadece "Bu konuya ilişkin Türk Ticaret Kanunu hükümleri(ni) saklı" tutmuş, diğer "hususî hükümler"i dikkate almamıştır. Bu gerekçelerle, 6762 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne Tasarıda yer verilmemiştir. 6762 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinin artık pek bir anlam ifade etmeyen ikinci fıkrası da Tasarıya alınmamıştır. Tasarının 8 ilâ 10 uncu maddesi hükümleri faiz konusunda bir Ticaret Kanununun içermesi gereken hükümlere yer vermiştir.

Bu maddenin gerekçesi için 8 inci maddenin gerekçesine bakılmalıdır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinden aynen alınmıştır.

BİRİNCİ KİTAP

Ticarî İşletme

BİRİNCİ KISIM

Tacir

Ticarî işletme 6762 sayılı Kanunda tanımlanmamıştır. Bunun yerine, ticarethanenin, fabrikanın ve ticarî şekilde işletilen diğer müesseselerin ticarî işletme oldukları belirtilmiştir. Anılan Kanun bir taraftan ticarî işletmenin tanımlanması, diğer taraftan da ticarî işletme sayılan ticarethane, fabrika ve ticarî şekilde işletilen diğer müesseselere ilişkin hükümlerin kanundan çıkarılması gerekliliğine uygun olarak düzenlenmiştir. Çünkü, ticarî işletme kanunun temelidir; yani merkez kavramdır; bu niteliğiyle belirleyici, hatta tanımlayıcıdır, ticaret hukuku, aradan geçen zaman içinde ticarî işletmenin dış hukuku haline gelmiş ve bir kavramdan kurama dönüşmüştür. Söz konusu eğilimin öznel sistemin vatanı olan Almanya’da görülmesi ve bu anlayışın 1998 Alm.TK.nın hedeflerinden biri olması ilgi çekicidir. Onun için, Tasarıda ticarî işletmenin tanımlanması kaçınılmaz olarak değerlendirilmiştir. Tasarının tümüne egemen, bir kuramın bazı niteliklerini içermeye başlayan temel bir kavramın tanımı Ticaret Sicili Tüzüğüne bırakılamaz. Diğer taraftan, ticarî işletme tanımlandıktan sonra ticarethanenin, fabrikanın ve ticarî şekilde işletilen diğer müesseselerin tanımlanmalarına gerek yoktur. Bunlar ticarî işletmenin biraz da eskimiş - görünüş şekilleridir; başlıca türleri değildir. Ayrıca anılan türler, bilgi toplumunun hizmet kavramı ile bilişime hatta iletişime de yabancıdır; perakende ve toptan ticaretin eskimiş yüzünü taşımaktadırlar. Tür öğretisinin ilkeleri bunları tür olarak nitelendirmeye elverişli değildir. Sadece anılanların tanımlanması da ayrıca yanlış anlamalara yol açacak, ticarî işletmenin bu üç birime özgülendiği zannını uyandıracak niteliktedir. Öte yandan, ticarethane ile fabrikanın 6762 sayılı Kanunda düzenleniş ve tanımlanış şekli tereddütleri ve tartışmaları davet etmiştir. Çünkü, 6762 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde sayılan faaliyetlerle uğraşan ve fabrikacılık tanımına uyan "müesseseler"in, ticarî işletmenin tanım unsurlarını taşımasalar bile kanunen ticarî işletme sayılıp sayılmayacakları görüş ayrılıklarına sebep olmuştur. Tartışma tatmin edici bir sonuca da ulaşmamıştır. 6762 sayılı Kanunun 13 üncü maddesindeki "ticarî şekilde işletilen diğer müesseseler" ibaresi ile hangi müesseselerin kastedildiği de kesin olarak belirlenemiyordu. Bundan başka "diğer müesseseler" ibaresi ve bu ibarenin 6762 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin kenar başlığında yer alması, 6762 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde düzenlenen ticarethane ile fabrikanın "müessese" olduğu izlenimini vermektedir. Oysa, her iki birim "müessese" değil "ticarî işletme" dir. 6762 sayılı Kanundan böylece ticarî işletmenin müessese olduğu gibi bir sonuç çıkıyordu. 6762 sayılı Kanunun elli yılı aşan uygulamasında ticarethaneye, fabrikaya ve bu tür müesseselere ilişkin birikim oluşturan bir uygulamaya da rastlanmamıştır. Nihayet, "ticarethane" sözcüğü dar ve eski bir terim olarak 19. yüzyılda kalmış bir ticaret anlayışını yansıtmaktadır. Başka bir söyleyişle, günümüzde "ticaret" sözcüğü "mal alışverişi" anlamını çok gerilerde bırakan, hizmet, iletişim ve bilişimi de içeren yeni bir boyut ve içerik kazanmıştır. Nitekim "e-ticaret" kavramı da bu yeni anlamın en çarpıcı örneğidir. Fakat ticarethane mal ticaretini ifade ettiği için hizmet sunan, iletişim ve bilişimi kendisine konu alan işletmeleri kapsamıyordu. Fabrika ise ticarî işletme olmayıp bir üretim birimidir. Bu gerekçelerle 6762 sayılı Kanunun 12 nci ve 13 üncü maddeleri Tasarıya alınmayarak ticarî işletmeye gelişmelere açık geniş ve çağdaş bir boyut verilmiştir.

Ticarî işletme TSTüz 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasından esinlenilerek olumlu bir cümle ile tanımlanmıştır. Ticarî işletme "işletme"nin kanunda açıkça belirtilen unsurlarla tanımlanan türüdür. Bu sebeple tanımda ticarî işletmenin bir "işletme" olduğu özellikle vurgulanmıştır. Böylece ticarî işletme, iktisat biliminin ve işletme iktisadının "işletme"sinden, Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanunun "teşebbüs"ünden ayrılmıştır.

İkinci fıkra: 6762 sayılı Kanunun ilk yürürlüğe girdiği günlerde öğretinin, esnaf işletmesi ile ticarî işletme arasındaki sınırı çizme konusunda, 6762 sayılı Kanunun 17 nci maddesinden çıkarmaya çalıştığı kriterler uygulamada etkili olmamıştır. Uygulamada sınır Bakanlar Kurulu kararnameleriyle belirlendiği için, bu uygulama kanunlaştırılmıştır.

Üçüncü fıkra: Üçüncü fıkra, 6762 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin ikinci fıkrasında olduğu gibi, ticarî işletmenin, kendisine sürekli olarak tahsis edilmiş bulunan unsurları ile bir bütün oluşturan malvarlığı cephesini düzenlemektedir. Bu bütün, yerli ve yabancı öğretide Fransızca bir terimden esinlenerek ticaret fonu (Fond de commerce) diye adlandırılır. Fon ile kastedilen, işletmeye sürekli olarak özgülenmiş bulunan malvarlığı unsurlarından oluşan bütündür. Bu bütün devir, rehin, intifa, kira gibi işlemlere konu olabilir.

Nitekim, Borçlar Kanununun 179 uncu maddesi ticarî işletmenin devrini sadece borçlardan sorumlu olma yönünden düzenlemiş, bütünü yaratan unsurlarla uğraşmamıştır. Buna karşılık, 1447 sayılı Kanun bütünün rehnedilmesini ayrıntılı kurallara bağlamıştır. Tasarının 11 inci maddesinin üçüncü fıkrası, bir taraftan "bütün"ü vurgulamakta ve devir sözleşmesini yazılı şekle tâbi kılmakta, diğer taraftan da bütüne doğal olarak hangi malvarlığı unsurlarının dahil olduğunu göstermektedir. Böylece, 6762 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "sözleşme"nin ticarî işletmenin devrine ilişkin sözleşme olduğu Tasarının 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasında açıklığa kavuşturulmuş olmaktadır.

6762 sayılı Kanun gibi, Tasarının da devir sözleşmesine dahil saydığı malvarlığı unsurları, bir ticarî işletmeyi "bütün" bakımından, yani malvarlıksal yönden tanımlar. Bunların başında duran malvarlığı gelir. 6762 sayılı Kanun, duran malvarlığını, tartışmalara ve tereddütlere yol açan "tesisat" sözcüğü ile ifade etmişti. İkinci önemli unsur, işletmeye bağlı müşteri çevresini de kapsayan ve işletmenin, teker teker malvarlığı unsurlarının değerleri toplamını aşan değeri şeklinde anlaşılan işletme değeridir. Buna hukukumuzda peştemalîye ve bazen de good-will denilmektedir. Tasarı işletme değerinin yanında, parantez içinde ticaret ve ticaret hukuku tarihimizden gelen ve kavramı çok iyi ifade eden peştemalîye sözcüğünü de kullanmıştır. Bütünün bir diğer vazgeçilmez önemde unsuru ticaret unvanıdır. Ticaret unvanı işlevi sebebiyle, fikrî mülkiyet haklarından ayrı olarak Tasarıda zikredilmiştir. Nihayet, "kiracılık hakkı" da işletme için malvarlıksal bir değer olarak önem taşıdığından bütün içinde yerini almıştır. Ancak "kiracılık hakkı"nın günümüzde önemini yitirdiğini, bir işletmenin bulunduğu adres ile tanınmasının dünyamızda sadece tarihsel bir anlam taşıdığını da unutmamak gerekir. Kiracılık hakkı bir işletmenin, meselâ, dondurmacının, ayakkabıcının, perûkçunun, şapkacının, şekercinin, ticaretini yaptığı mahal (adres) ile tanınması, ancak o mahalde de kiracı olması halinde, ticarî işletmenin devrinde kiracılık hakkının (kira sözleşmesinin) de devrini ve mal sahibinin buna bazı şartlarla onay vermesi zorunluğunu ifade eder.

Bütünü tanımlayan bu malvarlığı unsurları, bütünün doğal parçalarıdır. Devir ile devralana geçerler. Devir sözleşmesinde bunlardan bazıları ismen veya hiçbiri zikredilmemiş bile olsa bu bütünü tanımlayan unsurlar devir sözleşmesine dahil kabul olunur. Ancak, taraflar bu unsurlardan bazılarını devrin dışında tutabilirler. Aynı ilke 1447 sayılı Kanuna da hakim olduğu için ticarî işletmenin bir hukukî işleme bütün halinde konu olduğu hallerde de kıyas yoluyla uygulanır.

Üçüncü fıkrada yer alan “aksi öngörülmedikçe” ibaresi Tasarının 49 uncu maddesi ile çelişmemektedir. Anılan madde ticaret unvanının işletmeden ayrı olarak başkasına devredilemeyeceğini öngörmektedir. Ancak bu hüküm işletmesini devreden kişiyi ticaret unvanını devre zorlayacak şekilde yorumlanamaz. İşletme sahibi arzu ederse unvanını devir dışında tutabilir, hatta devir sözleşmesi olanak tanıyorsa veya rekabet yasasağı hükmü yoksa kuracağı yeni bir işletmede de kullanabilir.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin tekrarıdır. Sadece ikinci fıkrada yanlış anlamalara yol açan “kaydettirerek” kelimesi yerine “tescil ettirerek” kelimeleri konmulmuş ve üçüncü fıkrada parantez içinde bulunan "ortak sıfatıyla" sözcüklerinden parantez kaldırılmıştır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 15 inci maddesini içerik yönünden aynen tekrar etmektedir.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 16 ncı maddesini hükümleri yönünden aynen tekrar etmektedir. Mevcut hükmün gerekçesinde belirtildiği üzere amaç ticarî ehliyete sahip olmayanların tacir olmanın olumsuz sonuçlarını yüklenmeleri fakat haklardan yararlanmamalarını sağlamaktır. Hükümdeki “tacir sayılma” bunu ifade eder. Ancak dil yönünden bazı gerekli değişiklikler yapılmıştır. İlk olarak maddenin kenar başlığına, yerleşiklik kazanmış ve amaca daha uygun düşen bir terim konulmuştur. Maddenin ikinci fıkrasında, mevcut metindeki “inzibâtî” kelimesi öğretinin yorumuna uygun olarak “disipline ilişkin” ibaresi ile değiştirilmiştir.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin tekrarıdır. Sadece Tasarının 11 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişikliğe uygun olarak "kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan" ibaresi metinden çıkarılmış, bunun yerine, 11 inci maddenin ikinci fıkrasına gönderme yapılmıştır. Ayrıca, 6762 sayılı Kanundaki göndermeler yenilenmiştir.

AET/AT çevrelerinde esnafın tanımı gelir düzeyi unsuru ile değil yeni bir açılım olan “meslek” yaklaşımı ile tanımlanmaktadır. Bu anlayış bazı meslekleri ‘esnaf’ mesleği olarak kabul etmekte, bu meslek mensupları esnaf olarak tanımlanmaktadır. Meslek mensubu olmak esnaf sayılmak için yeterli görülmekte, esnaf ile tacir arasındaki sınır “meslek” ile çizilmekte, yoksa gelirinin düzeyi dikkate alınmamaktadır. Mesela, gelirleri ne olursa olsun, sıvacı, muslukçu, ayakkabıcı boyacısı, tamirci gibi el işleri, yani zeneatla uğraşanlar esnaftır. Bir muslukçu yanında iki kişi çalıştırabilir ve geliri bazı tacirleri aşabilir; bu sonu değiştirmez. 6762 sayılı Kanundaki 17 ve Tasarıdaki 15 inci madde ise, Alm.TK. 4 üncü paragrafında yer alan ve 1998 yılında Almanya’da yapılan ticaret hukuku reformu sırasında kaldırılan “Minderkaufmann” anlayışına dayanmaktadır. Tasarı öğretideki bu son gelişmeyi; Türk mevzuatının üzerine oturduğu sistemin çok yeni bir tarihte esnaflara ilişkin bir tasarı ile doğrulanması ve pekiştirilmesi dolayısıyla değiştirmemiştir. Ancak, gelişmeye değinilmekte, gelişme yönüne işaret edilmesi ve gelecekteki değişikliklerde dikkate alınması yönünden yarar görülmüştür.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin tekrarıdır. Dil yenilemesi dışında büyük bir değişiklik yapılarak önemli bir boşluk doldurulmuştur. Şöyle ki, amacına varmak için ticarî işletme işleten tüzel kişiler arasına "vakıflar" da konulmuştur. Uygulamada vakıflar, derneklere oranla daha fazla ve çeşitli alanlarda faaliyet gösteren ticarî işletmeler işletmektir. Bunların da işlettikleri bu ticarî işletmeler dolayısıyla tacir sayılabilecekleri sonucuna yorum yolu ile varılabilir. Ancak, uygulaması bu kadar fazla olan vakıfların Tasarıda yer almaması doğru olmaz. Bu gerekçelerle birinci fıkraya "vakıflar" da eklenmiştir.

Bu hüküm, 6762 sayılı Kanunun 19 uncu maddesini karşılamaktadır. Mevcut sistemi değiştirecek bir sebebe rastlanmamıştır. Kanunda yer alıp almaması deniz ticareti kitabında tartışılmış bulunan donatma iştiraki korunduğuna göre, amaca hizmet eden hükmün korunması gerekir.

Tasarı ile bu maddenin üçüncü fıkrasında üç köklü değişiklik yapılmıştır: (1) Hükümdeki şekil, geçerlilik şartı olmaktan çıkarılmış, ispat şartına dönüştürülmüştür. Bu amaçla eski metinde yer alan "muteber olması için" ibaresine metinde yer verilmemiştir. Bu değişikliğin sebebi, geçerlik şartının artık haklı bir gerekçesinin bulunmaması ve teknikteki hızlı gelişmedir. Ayrıca hiçbir modern kanunda bu kadar ağır bir geçerlilik şartı yer almamaktadır. Şartın tacir gibi basiretli bir işadamı için öngörülmüş olması da anlamsız bulunmuştur. (2) İadeli taahhütlü mektup taahhütlüye dönüştürülmüştür. Çünkü, burada varma teorisinin kabulünü haklı gösterecek bir gerekçe mevcut değildir. (3) Güvenli elektronik imza hem Borçlar Kanununda kabul edilmiş hem de düzenli bir sisteme bağlanmıştır. Hükme bu olanak da eklenmiştir.

Ticarî işletme sisteminin taşıyıcı kolonlarından biri olan ve elli yıllık birikimle anlam kazanmış olan bu madde 6762 sayılı Kanunun 21 inci maddesini karşılamaktadır. Öğretide, sübjektif sistemin bir ifadesi olan bu maddenin 1926 tarihli Kanundan 6762 sayılı Kanuna aynen alınması eleştirilmiş, tacirin esas alınmayıp ticarî işletmenin merkez kabul edilmesi gerektiği belirtilmişse de, eleştirilerin, hükümde ticarî işletmenin esas alındığı gerçeğini gözden kaçırdığı düşünülmüştür. Ayrıca ticarî işletmenin borçlarının ticarî olmadığı hükme bağlansaydı, tacirin ticarî olmayan alanının nasıl belirlenebileceği sorununun çözümü çok güçleşecektir.

Bu hüküm, 6762 sayılı Kanunun 22 nci maddesinden alınmıştır.

Bu hüküm, 6762 sayılı Kanunun 23 üncü maddesinden aynen alınmıştır. Sadece 6762 sayılı Kanunun 23 üncü maddesinin ikinci cümlesindeki “veya” yerine, hükme daha uygun olduğu için “ve” kullanılmıştır.

6762 sayılı Kanunun 24 üncü maddesini karşılayan bu hükümde bir değişiklik yapılmamıştır.

6762 sayılı Kanunun 25 inci maddesini karşılayan bu maddede değişiklik yapılmıştır. "Sif satış ve diğer deniz aşırı satışlar" hakkındaki hükümleri saklı tutan (5) numaralı bent maddedeye alınmamıştır. Çünkü, Tasarı, 6762 sayılı Kanunun aksine, CIF ve FOB başta olmak üzere deniz aşırı satışlara yer vermemektedir. Söz konusu hükümler 1940'lı yıllarda geçerli olan Incoterms hükümlerinden alınmıştı ve bugün Incoterms 2000 uygulanmaktadır. Incoterms devamlı değiştiği için yeni Incoterms'in kanuna konulmasının bir anlamı da yoktur. Kaldı ki, bu tür satışlarda taraflar çoğu kez Incoterms'e gönderme yapmakta veya ondan ayrılan özel düzenlemeler getirmektedirler.

Bu hükmün kaldırılması ve düzenlemenin Borçlar Kanununa bırakılması görüşü pek taraftar bulmamıştır.

İKİNCİ KISIM

Ticaret Sicili

6762 sayılı Kanunun 26 ncı maddesini karşılayan bu madde çeşitli değişikliklere uğramıştır.

Birinci fıkra: 6762 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinin birinci fıkrası hükmünün ilk cümlesi ticaret sicilinin kimin tarafından tutulacağı konusunda bir açıklık içermiyordu. Tasarı, ticaret sicilinin tutulması görev ve yetkisini ticaret ve sanayi odalarına veya ticaret odalarına ya da sanayi odalarına; bir ilde ticaret odası ile sanayi odası ayrı odalar olarak örgütlenmişse, ticaret odasına vermektedir. 6762 sayılı Kanun, bir yerde oda yoksa veya mevcut odanın yeterli teşkilatı bulunmuyorsa, ticaret siciline ilişkin işlerin Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca belirlenecek o il dahilindeki yeterli teşkilata sahip odalardan birinin sicil memurluğu tarafından yürütülmesini öngörmüştür. Bu hükümdeki oda ile neyin kastedildiği belli değildir. 6762 sayılı Kanunun bu hükmü bazılarınca, o il dahilindeki esnaf odası şeklinde yorumlanmıştır. Bazıları ise, Bakanlığın bu görevi herhangi bir meslek odasına, meselâ yeterli teşkilatı varsa mimar ve mühendis odasına bile verebileceği şeklinde anlıyordu. Her iki yorum da ticaret sicili gibi kamu güvenliği işlevi de bulunan bir sicil için uygun değildir. Birinci fıkrada, söze konu durumda ticaret sicilini tutacak odanın Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca belirleneceği belirtilerek amaca en uygun çözüm benimsenmiştir.

İkinci fıkra: İkinci fıkrada yer alan hükümle, Türkiye çapında sicil kayıtlarına elektronik ortamda ulaşılabilmenin sağlanması amacıyla, söz konusu kayıtların düzenli bir tarzda depolandığı bir bilgi bankasının kurulması öngörülmüştür. Bu bilgi bankası Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği nezdinde bulunacaktır. Bu bankanın FSEK anlamında bir veri tabanı oluşturup oluşturmadığı öğreti faaliyetini gerektirir. Bilgilere elektronik ortamda ulaşılabilmesi ile sadece bilgi toplumunun gereklerinden biri yerine getirilmiş olmayacak, aynı zamanda geniş aleniyetle gerçek anlamda şeffaflık gerçekleştirilerek kayıtlardaki yolsuzlukların, aykırılıkların ve düzensizliklerin de önüne geçilebilecektir.

Bilgi bankasındaki kayıtlar üçüncü kişilere ileri sürülmek gibi hukukî bir gücü ve etkiyi haiz değildir. Ancak bu kayıtlar, kaydın yolsuz olduğuna veya kayıt bulunması gerekirken kayda yer verilmemiş olduğuna inananları, esas sicil kayıtlarında gerekli düzeltmeleri yapmak amacıyla hukukî yollara başvurmak için harekete geçirecektir. Bilgi bankasına giriş serbest olacağı için, herkes kayıtları denetleyebilecektir. Sistemin yerleşmesi ve işleyiş kurallarının tam olarak ortaya çıkması halinde bir kanun değişikliğiyle bilgi bankasına hukukî işlevler de tanınabilir.

Üçüncü fıkra: Mevzuata uygun olarak “ticaret sicili memuru” yerine “ticaret sicili müdürlüğü” ve bu ibarenin türevleri kullanılarak bu fıkra yeniden düzenlenmiştir.

6762 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sicil harcına ilişkin hükmün, son hükümler (Tasarının 1532 nci maddesi) arasında yer alması uygun görülmüştür.

25 inci maddenin birinci fıkrası 6762 sayılı Kanunun ilkelerini aynen korumaktadır.

İkinci fıkra: 559 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, ticaret sicilinin tutulmasından doğan zararlardan Devletin sorumlu olmasına ilişkin hükmü kaldırmış, bu sorumluluk, sicili tutan odaya da yüklenmemişti. İşlem güvenliği yönünden önemli olan bu sorumluluk, 559 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye bu sebeple yöneltilen eleştiriler de gözönüne alınarak ikinci fıkrada düzenlenmiştir. Güvenliğin tam anlamı ile sağlanabilmesi için Devletle odanın müteselsilen sorumlu olmaları kabul edilmiştir.

Bu hüküm, yürürlükteki Ticaret Sicili Tüzüğü dikkate alınarak yeniden düzenlenmiştir.

6762 sayılı Kanunun 29 uncu maddesinde öngörülmüş bulunan tescilin talep üzerine yapılacağı hükmü, muhafaza edilmiştir. Ancak, hemen ikinci cümlede yer alan istisnalar dikkate alınarak birinci cümleye "kural olarak" ibaresi eklenmiştir. Ayrıca 34 üncü madde de saklı tutularak, mahkeme kararıyla tescilin, değiştirmenin ve sicil kaydının silinmesinin de kuralın istisnası olduğu ifade edilmiştir.

Yenilik tescil anının belirlenmesine ilişkin hükümdedir. Bu konuda harç tarihi esas alınarak uygulamada ihtilaflara sebep olan bir sorun çözüme kavuşturulmuştur.

Maddede, 6762 sayılı Kanunun 30 uncu maddesine göre yapılan tek değişiklik, "sicil memurluğu" ibaresi yerine "sicil müdürlüğü"nün konulmuş olmasıdır.

Bu hüküm, 6762 sayılı Kanunun 31 inci maddesinden dili güncelleştirilerek aynen alınmıştır.

Madde, üçüncü fıkrasındaki "memurluğunun" sözcüğü, mevzuata ve amaca uygun olarak "müdürlüğünün" şeklinde değiştirilmek suretiyle, 6762 sayılı Kanunun 32 nci maddesinden alınmıştır.

Bu hüküm, 6762 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinden alınmıştır.

Madde kural olarak, 6762 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinin tekrarıdır. Ancak eski madde gibi yeni madde de geçici tescili içerdiğinden bunun kenar başlıkta belirtilmesinde yarar görülmüştür. Geçici tescilin ayrı bir maddede düzenlenmesinin daha doğru olabileceği düşünülebilir. Ancak, söz konusu kurumun sicil müdürünün inceleme görevinin bir sonucu olduğu noktası değerlendirilmiştir. Gerçekten sicil müdürü incelemeleri sırasında geçici tescili gerektiren bir durum ile karşılaşabilir. İncelemeden ayrı olarak ve soyutlanarak geçici tescil için başvurulması mümkün değildir. Böyle bir varsayım veya olasılık öğretide savunulabilir. Ancak görüş, kabul edilse bile bu tür bir başvurunun istisnaî niteliğini ortadan kaldıramaz.

Maddenin tümü dikkate alındığında, 33 üncü maddenin 6762 sayılı Kanunun 35 inci maddesini devam ettirdiği söylenebilir. Ancak, maddede az da olsa değişiklikler yapılmıştır. Birinci değişiklik, maddedeki para cezası miktarı günün ekonomik koşullarına uygun olarak yeniden belirlenmiştir. İkinci olarak dördüncü fıkrada, 6762 sayılı Kanundaki metindeki "temyiz yoluna başvurulabilir" hükmü, bölge adliye mahkemelerinin (istinaf) kurulmuş olması dikkate alınarak "kanun yoluna başvurabilirler" şeklinde değiştirilmiştir. Son olarak da, 6762 sayılı Kanunun 35 inci maddesinin son fıkrasındaki “Bu maddeye göre hükmolunan para cezaları hapse çevrilemez.” hükmüne yer verilmemiştir. Yargıtay içtihatlarında maddede öngörülen para cezasının disiplin cezası niteliğinde olduğu kabul edildiğinden, bu cezanın adlî para cezası gibi ödenmediği hallerde paraya çevrilmesi mümkün bulunmadığından gereksiz olan söz konusu hüküm maddeye alınmamıştır.

Bu hüküm, 6762 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinden, dili güncelleştirilerek alınmıştır. İkinci fıkradaki “evrak üzerinden” ibaresi yerine “dosya üzerinden” teriminin konulmasının daha doğru olacağı düşünülmüştür.

Bu hüküm, 6762 sayılı Kanunun 37 nci maddesinin tekrarıdır. Sadece son fıkrada Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi adı ile zikredilmiş ve hüküm amacına uygun şekilde ifade edilmiştir.

Tasarının 36 ncı maddesinin birinci ve ikinci fıkraları 6762 sayılı Kanunun 38 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının aynen tekrarıdır. Maddenin üçüncü ve dördüncü fıkraları ise 6762 sayılı Kanunun 39 uncu maddesinin birinci ve ikinci fıkralarından aynen alınmıştır. Böylece, 6762 sayılı Kanunun 38 ve 39 uncu maddeleri 36 nci maddede "Tescil ve ilânın üçüncü kişilere etkisi" kenar başlığı altında birleştirilmiştir. Bunun sebebi, 6762 sayılı Kanunda iki maddeye bölünmüş olan bu hükümlerin aynı konuya ilişkin bulunmalarıdır. Ayırma yapaydır. Başka bir deyişle, 6762 sayılı Kanunun 39 uncu maddesinde gene tescilin üçüncü kişilere etkisi düzenlenmiştir; bu maddenin "sicile itimat" ile herhangi bir ilgisi yoktur.

Madde, AET'nin 09/03/1968 tarihli ve 68/151 sayılı şirketler hukukuna ilişkin Birinci Yönergesinin 3 (6) ncı maddesinin gereği olarak ancak Yönerge hükmünü yansıtan Alm. TK’nın 15 (3) paragrafının hükmü göz önünde tutularak kaleme alınmıştır. Alman Kanunundaki hüküm, Yönergedeki, sadece sermaye şirketleri hakkında ve doğru tescil edilen hususların yanlış ilân edilmesine ilişkin düzenlemeyi genişletip, bütün sicil kayıtlarını kapsayacak genel bir hüküm hâline dönüştürmüştür. Kaynak Kanundaki düzenlemeye temel oluşturan gerekçeler, Tasarı bakımından da kabul görmüştür. Ancak bu maddede yapılan değişiklikler aynı zamanda hakim Türk öğretisinin “görünüşe güven” kuramına ilişkin anlayışına da uygundur.

Yönerge hükmü, sözü itibarıyla yalnızca tescilin doğru ancak, ilânın yanlış yapıldığı hâllere yöneliktir. Buna karşılık, kaynağın ve Tasarı hükmünün uygulama alanına, tescilin de yanlış yapıldığı veya tescil yokken ilânın yanlış yapıldığı yahut yanlışlıkla ilân yapıldığı ya da tescilde ve ilânda farklı yanlışlıkların bulunduğu hâller de girmektedir. Bu bağlamda önemli bir soruna işaret etmek hükmün anlaşılması bakımından gereklidir. Tescilin yanlış, ancak ilânın doğru yapıldığı hâllere bu hükmün uygulanıp uygulanmayacağı tartışılabilir. Hükmün sözünün sorunu dışarıda bıraktığı yani söze göre anılan hâlde hükmün uygulanmasına olanak tanımadığında duraksama olamaz. Bu durumda somut olay gerçeğine, menfaatler dengesine ve sicil hukukunun genel ilkelerine göre bir sonuca varılmalıdır. Olumsuz sayılabilecek bu görüşe karşı Alman öğretisinde, hükmün söz konusu soruna kıyasen uygulanması gerektiği de savunulmuştur.

Hüküm, görünüşe güven ilkesini sicil hukuku yönünden düzenlemekte, üçüncü kişinin, bir hususun ilân edilen şekline güvenip ona dayanabileceğini belirtmektedir. Tescilin konusunu oluşturan kişinin, tescilin ilan ile bağdaşmadığı, onunla çeliştiği yönündeki itirazını kanıtlamış olması üçüncü kişiyi etkilemez. Böylece üçüncü kişinin yanlış, gerçeğe aykırı ilâna duyduğu güven korunmaktadır. Buna karşılık, üçüncü kişinin ilân edilmiş hususun tescil edilenden farklı olduğu konusunda olumlu bilgisi bulunduğu ispat edilirse, üçüncü kişi ilâna dayanamaz. Kısaca olumlu bilgi ilânı bertaraf edip tescili öne çıkarır, çünkü üçüncü kişinin korunmaya değer bir güveni yoktur.

Yönergede bulunmayıp kaynak hükümden alınan bir ibarenin de açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Bu ibare “işleri ile ilgili” cümle parçacığıdır. Bu ibarenin önemi şuradadır: İşleri ile ilgili tescil yapılmış olan kişi tescili üçüncü kişiye ileri süremeyecek, üçüncü kişi durumunda olmayanlara dermeyan edebilecektir.

Bu madde, üçüncü kişinin kural olarak ilân edilen bir içeriğin ilân edilmiş şekline güvenmesi, ilândan farklı olan tescil içeriğinin ona karşı ileri sürülememesi kuralını koymaktadır. Buna göre tescil edilen hukukî olgu (içerik) ile ilân edilen içerik farklı ise, tescil hukukunda önemli olanın tescil edilen olgu olmasına rağmen, tescile konu olan tescil edilen olguyu (içeriği) üçüncü kişiye ileri süremeyecek, üçüncü kişi tescil edilen ile bağlı olmaksızın ilâna dayanabilecektir. Meselâ, (T)nin ticarî mümessili olarak (A) tescil, fakat (B) ilân edilmişse üçüncü kişi (Ü) ilâna göre ticarî mümessil olan (B) ile bir sözleşme yapmışsa işletme sahibi (T) sözleşme ile bağlıdır; tescilin esas alınmasını isteyemez; meğerki (Ü)'nün tescili bildiğini ispat etsin. Ancak (Ü) isterse tescile de dayanabilir. Üçüncü kişi, yanlışlık düzeltilinceye kadar korunur. Kısaca yabancı öğretide belirtildiği üzere, üçüncü kişi gerçeğe aykırı ilânın gerçekliğine, tescil ister doğru, ister gerçeğe aykırı olsun güvenebilir. Buna ilânın olumlu etkisi denir. Bu anlamda olumlu etki sadece üçüncü kişi bağlamında doğar. Hükmün uygulanabilme şartlarından birincisi, tescil edilen olgunun tescili gerekli bir husus olmasıdır. Tescili gerekmeyip de tescil edilmiş bir olguya yani sicilin olumlu işlevi haiz olmadığı bir hususa 37 nci madde uygulanmaz. Aynı kural tescil edilebilecek hususlar için de geçerlidir. Hükmün uygulanabilmesinin ikinci şartı ilânın yanlış, yani tescil edilen ile ilân olunanın farklı olması, ikisi arasında uygunsuzluk bulunmasıdır. "Yanlış" kavramının içeriğinin öğretice belirleneceği ve yargı kararlarıyla açıklık kazanacağı şüphesizdir. Önemli olan tescil ile ilânın farklı olmasıdır. Yoksa, tescile başvuru dosyasındaki içerikle yani taleple tescil arasında farklılık bulunması hükmün kapsamı dışındadır. Tescil ile ilân edilen arasında fark yoksa, üçüncü kişi, tescil ve ilândan farklı olan talebe dayanamaz.

“Üçüncü kişi” terimine hakkında tescil yapılan kişinin işletmesindeki yöneticiler ve işletmenin ortakları girmez.

Üçüncü kişinin güveninin esas alınacağı an, onun haklarına etkili olguların gerçekleştiği andır. Meselâ, bir komandit şirket sermayesini 100.000 YTL’den 200.000.- YTL’ye artırmış, bu arada komanditer (K) da sermaye payını 5.000.- YTL’den 10.000.- YTL’ye yükseltmiştir. Artırım bu şekilde doğru olarak tescil olunmuş, ancak maddî bir yanlışlık yapılarak (K)’nın artırılan payı 10.000.- YTL iken 100.000.- YTL şeklinde ilân edilmiştir. İlândan bir gün sonra, varlıklı ve borcuna bağlı bir işadamı olan (K)’nın payını kendisi için yeterli güvence olarak değerlendiren (B) bankası, komandit şirkete 100.000.- YTL tutarında kredi açmıştır. Komanditer (K), (B) bankasına karşı tescile dayanıp kendi payının 10.000.- YTL olduğu, sorumluluğunun bu tutarla sınırlı bulunduğunu ileri süremez. Buna karşılık (B) bankası da ilândan önce kendisi tarafından açılmış kredi için (K)’yi 100.000.- YTL’ye kadar sorumlu tutamaz. Eski kredi için (K)’nın payının gerçek tutarı olan 10.000.- YTL esas alınır.

Madde, gün esasına dayalı adlî para sistemine göre yeniden kaleme alınmıştır.

ÜÇÜNCÜ KISIM

Ticaret Unvanı ve İşletme Adı

6762 sayılı Kanunun 41 inci maddesini karşılayan ve tekrarlayan bu hükmün ikinci fıkrası yenidir. AT'ın şirketler hukukuna ilişkin 68/151/AET sayılı Birinci Yönergesinden esinlenerek ve 1524 üncü maddenin öngörülme amacı göz önünde tutularak kaleme alınan bu hüküm ile şeffaflığın sağlanması amaçlanmıştır. Tacir işletmesiyle ilgili belgelerinde sicil numarasını, ticaret unvanını, merkezini, tacir ticaret şirketi ise sermaye miktarını ve ayrıca web sitesi adresi ve numarasını yazmak zorundadır. Bunlar söz konusu belgelere yazılması gerekenler bakımından kanunî asgarîyi göstermektedir. Tacir bunlara eklemeler yapabilir (meselâ Almanya'da olduğu gibi, yönetim kurulu üyelerinin adlarını ve faaliyet adresini yazabilir).

Bu maddenin ikinci fıkrasında Web sitesi numarasından söz edilmiştir. Bu numara teknik anlamda Web sitesi numarası olmayıp Tasarının 1524 üncü maddesindeki bilgi toplumu hizmetlerine yani yönlendirilmiş mesajların konulduğu bölüme özgü sicile kaydı üzerine sicil tarafından verilecek kayıt numarasıdır. Böylelikle bilgi toplumu hizmetleri içeriği bu numara ile kolaylıkla tanımlanabilecektir.

Madde, esas itibarıyla 6762 sayılı Kanunun 42 nci maddesinin tekrarıdır. Sadece "sicil memuru" ibaresi "sicil müdürü" ibaresiyle değiştirilmiştir.

Hükmün dördüncü fıkrası şubenin yönetimi ve temsili için tam yetkili bir ticarî mümessil tescilinin BK'nın da kabul ettiği bir kural olması sebebiyle korunmuş; ancak, yürürlükte olup olmadığı öğretide tartışmalı olan 6762 sayılı Kanunun 42 nci maddesinin beşinci fıkrası hükmü Tasarıya alınmamıştır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 43 üncü maddesinin birinci fıkrası hükmünü tekrarlamaktadır.

6762 sayılı Kanunun 43 üncü maddesinin, gerçek ve tüzel kişilerin ticaret unvanlarının korunmasında gerçek kişi unvanları aleyhine farklılık yaratan ikinci fıkrası, bugün anlamını yitirmiş ve haksız bir durum yaratır konuma girmiştir. Gerçek kişi unvanlarının da sadece tescil edildikleri sicil dairesinde bilindikleri anlayışı bugünkü teknolojik ilerlemeler, özellikle elektronik ortamın olanakları karşısında terk edilmiştir. Bu sebeple gerçek kişi unvanlarının da Türkiye çapında korunması gerekliliği ortaya çıkmıştır. Tasarının 45 inci maddesi de buna göre düzenlenmiştir.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 44 üncü maddesinden aynen alınmıştır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 45 inci maddesinden aynen alınmıştır. Sadece mevcut metindeki “rumuz” kelimesi yerine “baş harflerle” ibaresi konulmuştur: “A.Ş.” gibi. Buna karşılık “kısaltma”nın anlamı farklıdır. “A.Ş.” baş harflerle anonim şirketi ifade eder. “Anom. Şir.”, Ltd. Şrkt” ise kısaltmadır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 46 ncı maddesinden aynen alınmıştır.

6762 sayılı Kanunun 47 nci maddesinin birinci fıkrası hükmü, 41 inci madde için verilen gerekçe ile Tasarıya alınmamıştır. Bunun gibi 6762 sayılı Kanundaki maddenin ikinci fıkrasında yer alan "hükmi şahsın" ibaresine, aynı gerekçe ile maddede yer verilmemiştir.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 48 inci maddesinden içerik olarak aynen alınmış, dilin yenileştirilmesi yanında bazı eklemeler de yapılmıştır. Bu madde dolayısıyla yapılacak eklerin yabancı bir veya birkaç kelime olmasına engel oluşturan herhangi bir hükmün Tasarıda yer almadığı özellikle belirtilmelidir. Yabancı kelime kullanılması diğer haklı sebepler yanında, yabancı ana şirket ile yavru şirket arasındaki ilişkinin kurulması ve turizm sektöründe işletmenin yabancılara tanıtılması yönünden bir gereklilik olarak çıkmaktadır. Ayrıca ana şirketin unvanında bulunan bir kılavuz kelimenin yavru şirkette yer almaması bir varlıktan yararlanamamak gibi ekonomik bir nedene de ve bazen de bir hak kaybına neden olabilir.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinden aynen alınmıştır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 50 nci maddesinden aynen alınmıştır.

6762 sayılı Kanunun 51 inci maddesinin tekrarı olan hükme, ticaret unvanını devralan kişinin herhangi bir değişiklik yapmaya zorunlu olmadan unvanı kullanması hakkını veren bir ek yapılarak unvandaki değer korunmuştur.

Madde 6762 sayılı Kanunun 52 nci maddesinden aynen alınmıştır.

Hüküm, 6762 sayılı Kanunun 53 üncü maddesini aynen tekrar etmektedir. Sadece, birinci fıkraya Türk Patent Enstitüsü eklenmiştir.