2022/DK.D-292 Kamu İhale Kurulu'nun 10/08/2022 Tarihli ve 2022/DK.D-292 Sayılı Düzenleyici Kararı

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların (Esaslar) “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 15 inci maddesinde “(1) Bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu yetkili olup tereddüt duyulan hususlara ilişkin olarak idareler tarafından bağlı, ilgili veya ilişkili olunan bakanlık; il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmeler tarafından İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmeler tarafından ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı aracılığıyla, bakanlığın varsa konu hakkındaki görüşü ile birlikte Kuruma başvuruda bulunulması gerekmektedir. Yükleniciler tarafından tereddüt duyulan hususlara ilişkin başvurular ise öncelikle sözleşmenin tarafı olan idareye yapılır, idarece yapılan değerlendirme sonucunda gerekli görülmesi halinde, başvuru yukarıdaki usule göre Kuruma gönderilir.” hükmü yer almakta olup, bu hükme istinaden Kurumumuza intikal eden uygulamadaki tereddütlere ilişkin 18/5/2022 tarihli ve 2022/DK.D-171 sayılı, 8/6/2022 tarihli ve 2022/DK.D-200 sayılı, 22/6/2022 tarihli ve 2022/DK.D-228 sayılı, 29/6/2022 tarihli ve 2022/DK.D-246 sayılı ile 26/7/2022 tarihli ve 2022/DK.D-268 sayılı Kamu İhale Kurulu kararları alınmıştır. Ancak bu süreçte Kuruma başvurular yapılmaya devam etmekte olup, Kurumumuza intikal eden uygulamadaki diğer tereddütlerin aşağıdaki şekilde giderilmesi gerektiği;

1) Yapım ve hizmet işlerinin bir arada ihale edilmesi sonucunda imzalanan bir yapım işi sözleşmesinde; yapım işi kısmına ilişkin geçici kabul 15/4/2022 tarihinden önce yapılmakla birlikte aynı sözleşme kapsamında yapıma ilişkin geçici kabulden sonra tesislerin (atıksu arıtma vb.) bakım ve işletme hizmetlerinin de bulunması halinde, yapılan imalat/işler için ek fiyat farkı ve/veya artırımlı fiyat farkı hesaplanıp hesaplanmayacağı; ayrıca bu nitelikteki sözleşmelerde yapım işi kısmının iş bitim tarihi 1/1/2022 tarihinden önce olup gecikme cezası uygulanarak 1/1/2022 tarihinden sonra yapım kısmının geçici kabulünün yapıldığı durumlarda, yapıma ilişkin kısım için ek fiyat farkı ve/veya artırımlı fiyat farkı hesaplanıp hesaplanmayacağı hususlarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında “Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.” hükmü yer almaktadır.

Mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilebilmesi için söz konusu alım ve işler arasında doğal bir bağlantı bulunması gerekmekte olup tesislerin yapımına ilişkin kısmın geçici kabulünü müteakiben söz konusu tesislerin bakım ve işletme hizmetlerini de içeren bir sözleşmenin idarece anılan hükme uygun olduğunun değerlendirilmesi halinde, bu sözleşmelerin bitim tarihinin yapım işini müteakiben yapılan hizmet işinin süresinin bitim tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği, dolayısıyla sözleşmenin sadece yapım işine ilişkin kısmının 15/4/2022 tarihinden önce geçici kabulünün yapıldığı, hizmet işine ilişkin kısmının ise bu tarih itibarıyla tamamlanmadığı durumlarda sözleşmenin devam eden bir sözleşme olarak değerlendirilmesi ve buna bağlı olarak Esaslarda belirlenen diğer şartların sağlanması kaydıyla ilgili dönemde gerçekleştirilen imalat/işler için ek fiyat farkı ve/veya artırımlı fiyat farkı hesaplanması gerekmektedir.

Öte yandan, bu nitelikteki sözleşmelerde yapım işi kısmının iş bitim tarihi 1/1/2022 tarihinden önce olup gecikme cezası uygulanarak 1/1/2022 tarihinden sonra bu kısmın geçici kabulünün yapıldığı durumlarda, yapıma ilişkin kısım için ek fiyat farkı ve/veya artırımlı fiyat farkı hesaplanıp hesaplanmayacağı hususu değerlendirildiğinde;

Esasların 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında “1/1/2022 tarihinden önce iş veya teslim süresi sona eren ancak bu tarihten sonra gecikme cezası uygulanarak devam eden sözleşmelerde artırımlı fiyat farkı hesaplanmaz.” hükmü ve 11 inci maddesinin altıncı fıkrasında “1/1/2022 tarihinden önce iş veya teslim süresi sona eren ancak bu tarihten sonra gecikme cezası uygulanarak devam eden sözleşmelerde ek fiyat farkı hesaplanmaz.” hükmü bulunmaktadır.