2022/DK.D-169 Kamu İhale Kurulu'nun 18/05/2022 Tarihli ve 2022/DK.D-169 Sayılı Düzenleyici Kararı

Esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 12 nci maddesinde “(1) Bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu yetkilidir.” hükmü yer almakta olup, bu hükme istinaden Kurumumuza intikal eden uygulamadaki tereddütlere ilişkin 24/03/2022 tarihli ve 2022/DK.D-94 sayılı, 30/03/2022 tarihli ve 2022/DK.D-101 sayılı, 6/4/2022 tarihli ve 2022/DK.D-114 sayılı, 13/04/2022 tarihli ve 2022/DK.D-129 sayılı ile 28/04/2022 tarihli ve 2022/DK.D-145 sayılı Kamu İhale Kurulu kararları alınmıştır. Ancak bu süreçte Kuruma başvurular yapılmaya devam etmekte olup, Kurumumuza intikal eden uygulamadaki diğer tereddütlerin aşağıdaki şekilde giderilmesine karar verilmiştir:

1) 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesi uyarınca devredilen sözleşmelerde ek fiyat farkının sözleşmeyi devreden yükleniciye mi yahut devralan yükleniciye mi ödeneceği hususuna ilişkin olarak:

4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında “Sözleşmenin bu madde kapsamında devredilmesi durumunda birinci fıkra hükmü saklı kalmak üzere yüklenici devir tarihine kadar gerçekleştirdiği işler ya da imalatlar dışında idareden herhangi bir mali hak talebinde bulunamaz…” hükmüne yer verilmiştir.

Esasların “Sözleşmenin devrine ilişkin uygulama esasları” başlıklı 9 uncu maddesinde “(1) Bu Esaslara göre sözleşmeler, yüklenicinin bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 60 gün içerisinde idareye yazılı olarak başvuruda bulunması ve idarenin onayı ile devredilebilir. Başvuru üzerine idarece 30 gün içerisinde başvuruya ilişkin karar alınır. İdarenin sözleşmenin devrine onay vermesi halinde, yüklenici tarafından devre ilişkin işlemler onay tarihini takip eden 30 gün içerisinde tamamlanır…

…

(4) Sözleşmenin devredilmesi durumunda, ek fiyat farkına ilişkin hakları saklı kalmak üzere, yüklenici devir tarihine kadar gerçekleştirdiği işler ya da imalatlar dışında idareden herhangi bir mali hak talebinde bulunamaz.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine göre, ek fiyat farkının sözleşmenin 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen kısımları için hesaplanacağı, sözleşmenin devrinin ise Esasların yürürlüğe girdiği 24/2/2022 tarihinden sonra yapılabileceği anlaşılmakta olup, sözleşmeyi devralan yüklenici tarafından ek fiyat farkı hesabına konu imalat/iş/teslimatın yapılmasının mümkün olmadığı dikkate alındığında, ek fiyat farkının edimi bizzat gerçekleştiren ve sözleşmeyi devreden yükleniciye ödenmesi gerektiği,

2) Devredilen sözleşmelerde sözleşmeyi devralan yükleniciden alınacak kesin teminatın, devreden yüklenicinin teminat verdiği tarihten sözleşmenin devredildiği tarihe kadar güncellenerek alınıp alınmayacağı, kesin teminatın güncellenmeksizin alındığı ve devir sonrasında teminatın gelir kaydedilmesi gereken bir durumun da ortaya çıkması halinde 4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesi uyarınca güncellenecek teminatlarda hangi tarihin esas alınması gerektiği hususuna ilişkin olarak:

4735 sayılı Kanunun “Ek fiyat farkı ve/veya sözleşmenin devri” başlıklı geçici 5 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında “Ayrıca bu kapsamdaki sözleşmeler, yüklenicinin başvurusu ve idarenin onayı ile devredilebilir. Devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir.

Bu kapsamda devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz. Sözleşmenin bu madde kapsamında devredilmesi durumunda birinci fıkra hükmü saklı kalmak üzere yüklenici devir tarihine kadar gerçekleştirdiği işler ya da imalatlar dışında idareden herhangi bir mali hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır.” hükmüne yer verilmiştir. Kanun maddesindeki hükme uygun olarak Esasların “Sözleşmenin devrine ilişkin uygulama esasları” başlıklı 9 uncu maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında “(2) Devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranır. Ancak, yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz.