2022/DK.D-94 Kamu İhale Kurulu'nun 24/03/2022 Tarihli ve 2022/DK.D-94 Sayılı Düzenleyici Kararı

Esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 12 inci maddesinde “(1) Bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu yetkilidir.” hükmü yer almakta olup, bu hükme istinaden Kurumumuza intikal eden uygulamadaki tereddütlerin aşağıdaki şekilde giderilmesine karar verilmiştir:

1) 4735 sayılı Kanunun Geçici 5 inci maddesi uyarınca ek fiyat farkı verilmemesi yönünde idarenin takdir yetkisi bulunup bulunmadığı hususuna ilişkin olarak:

4735 sayılı Kanunun Geçici 5 inci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılan ve Türk Lirası üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde ek fiyat farkı verilebileceği belirtilerek ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdiler ile hesaplamalara ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkili kılınmıştır.

Bu çerçevede, 23/2/2022 tarihli ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile ek fiyat farkı verilmesi gereken sözleşmeler tespit edilmiş olup, bu Karar uyarınca idarelerin bağlı yetki çerçevesinde hareket etmesi gerektiği ve ek fiyat farkı verilmemesi yönünde takdir yetkisinin bulunmadığı,

2) 4734 sayılı Kanunun “İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddesinin (g) bendi kapsamında gerçekleştirilen mal ve hizmet alımlarına ilişkin sözleşmelerde, ek fiyat farkı verilip verilemeyeceği hususuna ilişkin olarak:

İstisna kapsamında gerçekleştirilen alımlar için Esasların 11 inci maddesinin birinci fıkrasında “4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin bu Kanundan istisna edilen (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin imzalanan ve 2 nci maddenin birinci ve ikinci fıkrasında belirtilen şartları sağlayan sözleşmeleri için, bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren120 gün içinde ilgili mevzuatında düzenleme yapılması kaydıyla, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için ek fiyat farkı hesaplanabilir ve/veya bu sözleşmeler devredilebilir. Ek fiyat farkı, bu Esasların 5, 6 ve 7 nci maddelerinde belirtilen mal ve hizmet alımları ile yapım işleri sözleşmelerinde hesaplanabilir. Bu kapsamda hesaplanan ek fiyat farkı tutarı, bu Esaslara göre verilebilecek ek fiyat farkı tutarını aşamaz.” hükmü yer almaktadır.

Bu çerçevede, 24/2/2022 tarihinden itibaren 120 gün içinde ilgili mevzuatında düzenleme yapılması halinde 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için ek fiyat farkı verilebileceği ve bu husustaki takdirin ilgili idareye ait olduğu,

3) 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesine göre doğrudan temin yoluyla yapılan alımlarda ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği hususuna ilişkin olarak:

4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesinde, “4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre 1/12/2021 tarihinden önce ihalesi yapılan” sözleşmeler için ek fiyat farkı hesaplanacağının düzenlediği, doğrudan temin yönteminin 4734 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde sayılan ihale usulleri arasında yer almadığı dikkate alındığında anılan Kanunun 22 nci maddesine göre gerçekleştirilen alımlar için ek fiyat farkı verilemeyeceği,

4) Hakedişlerin aylık olarak düzenlenmediği işlerde ek fiyat farkı hesabına esas olarak hangi ayın endeksinin kullanılacağı hususuna ilişkin olarak:

Esasların 2 nci maddesinin birinci fıkrasında “4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre 1/12/2021 tarihinden önce ihalesi yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesinin yürürlüğe girdiği 22/1/2022 tarihi itibarıyla devam eden veya 22/1/2022 tarihinden önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır.” hükmü yer almaktadır.

Bu çerçevede, ek fiyat farkı hesaplamalarına ilişkin olarak 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen kısımların tespitinin yapılması gerektiği, hakedişlerin aylık olarak yapılmadığı durumlarda hakediş tarihinin dikkate alınmasının uygun olmayacağı, bu ve benzeri hallerde idareler tarafından 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında imalatın/işin/teslimatın fiili olarak gerçekleşip gerçekleşmediği tespit edilerek, imalatın/işin/teslimatın fiili gerçekleştirildiği ayın endeksinin kullanılması gerektiği,