2024/DK.D-27 Kamu İhale Kurulunun 07/02/2024 Tarihli ve 2024/DK.D-27 Sayılı Düzenleyici Kararı

Esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 10 uncu maddesinde “Bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu yetkili olup tereddüt duyulan hususlara ilişkin olarak idareler tarafından bağlı, ilgili veya ilişkili olunan bakanlık; il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese, işletme ve şirketler tarafından İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese, işletme ve şirketler tarafından ise Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı aracılığıyla, bakanlığın varsa konu hakkındaki görüşü ile birlikte Kuruma başvuruda bulunulması gerekmektedir. Yükleniciler tarafından tereddüt duyulan hususlara ilişkin başvurular ise öncelikle sözleşmenin tarafı olan idareye yapılır, idarece yapılan değerlendirme sonucunda gerekli görülmesi halinde, başvuru yukarıdaki usule göre Kuruma gönderilir.” hükmü yer almakta olup, bu hükme istinaden Kurumumuza intikal eden uygulamadaki tereddütlerin aşağıdaki şekilde giderilmesi gerektiği;

1) 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 12 nci maddesi ile 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 15 inci maddesi uyarınca görüş talep edilen konular ile ilgili alınan Kamu İhale Kurulu kararlarının, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 7 nci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar kapsamındaki uygulamalar bakımından geçerli olup olmadığı hususuna ilişkin olarak:

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 12 nci maddesi ile 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 15 inci maddesi uyarınca görüş talep edilen konular ile ilgili alınan Kamu İhale Kurulu kararlarının uygun düştüğü ölçüde 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 7 nci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar kapsamındaki uygulamalar bakımından da geçerli olduğu,

2) İhale tarihi 1/3/2023 tarihinden önce olup EKAP’ta meydana gelen teknik aksaklıklar nedeniyle 1/3/2023 tarihine veya anılan tarihten sonraya ertelenen işlerin Esasların kapsamında olup olmadığı, bu işlerin Esasların kapsamında olması durumunda Esaslara göre yapılacak artırımlı fiyat farkı hesabında temel endeks olarak hangi tarihin içinde bulunduğu aya ait endeksin esas alınması gerektiği hususuna ilişkin olarak,

Esasların “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde “(1) 1/3/2023 tarihinden önce 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinin yürürlüğe girdiği 28/12/2023 tarihi itibarıyla devam eden (geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde, sözleşmenin 1/1/2024 tarihinden 31/12/2024 tarihine kadar (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımları için;

a) İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunan sözleşmelerde, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı bu Esaslara göre artırılır.

b) İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayan sözleşmelerde bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanır.

(2) Birinci fıkra kapsamındaki sözleşmelerde altı ayı geçmemek üzere bu Esaslara göre süre uzatımı verilir.” hükmü yer almaktadır.

Diğer yandan, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin “e-tekliflerin hazırlanması ve sunulması” başlıklı 19 uncu maddesinde; EKAP’ta yaşanan teknik sorunlar nedeniyle idareler ve/veya kayıtlı gerçek ve tüzel kişilerce sistem üzerinde işlem yapılamaması halinde, ihale sürecine ilişkin işlemlerin mevzuata uygun şekilde sürdürülebilmesi ve hak kayıplarının önlenmesi amacına yönelik olarak alternatif sistemleri ve uygulamaları devreye almaya, gerekli hallerde ilgili işlemleri durdurmaya, ertelemeye, yenilemeye veyahut iptal etmeye yönelik tedbirleri almaya Kamu İhale Kurumunun yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Kurulu’nun 24/01/2022 tarihli ve 2022/DK.D-28 sayılı kararında “EKAP’ta yaşanan teknik sorunlar nedeniyle ihale sürecinin devamının sağlanması ve hak kayıplarının önlenmesi amacıyla Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 19 uncu madde hükmünün verdiği yetki kapsamında Kurum tarafından ihale sürecine ilişkin işlemlerin ertelenmesi halinde,