2014/14061 Anayasa Mahkemesinin 8/4/2015 Tarihli ve 2014/14061 Başvuru Numaralı Kararı

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

GENEL KURUL

KARAR

GENEL KURUL

KARAR

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvurucular, haklarında kuvvetli suç şüphesi ve tutuklama nedeni bulunmaksızın doğal hakim ilkesine aykırı olarak kurulmuş, tarafsız ve bağımsız olmayan bir mahkeme tarafından tutuklandıklarını, tutuklama ve tutuklamaya itiraz üzerine verilen kararların gerekçelerinin ilgili ve yeterli olmadığını, tutuklama kararına karşı etkili başvuru yolu bulunmadığını, gözaltı süresinin aşıldığını, kanuna aykırı delillerin kullanıldığını, soruşturma dosyasına erişimin kısıtlandığını ve masumiyet karinesinin ihlal edildiğini belirterek Anayasa'nın 19. maddesinde düzenlenen kişi hürriyeti ve güvenliği, 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı ile 38. maddesinde düzenlenen masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvurular 27/8/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Yapılan incelemede; 2014/14072, 2014/14073, 2014/14074, 2014/14075, 2014/14076, 2014/14077, 2014/14078, 2014/14079, 2014/14080, 2014/14081, 2014/14082, 2014/14083, 2014/14085, 2014/14087, 2014/14088, 2014/14089, 2014/14090, 2014/14092, 2014/14094, 2014/14095, 2014/14096 ve 2014/14097 numaralı başvuruların konu bakımından aynı nitelikte olmaları nedeniyle 2014/14061 sayılı başvuru ile birleştirilmesine ve incelemenin bu dosya üzerinden yapılmasına karar verilmiştir.

4. Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 15/9/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Birinci Bölüm Başkanı tarafından 19/9/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmesine karar verilmiştir.

6. Adalet Bakanlığı K22 başvurusu dışındaki diğer başvurularla ilgili görüşünü 22/10/2014, anılan başvuruyla ilgili görüşünü ise 17/11/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

7. Adalet Bakanlığı tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş başvuruculara 27/10/2014-7/11/2014 tarihleri arasında tebliğ edilmiştir. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarını 11/11/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuşlardır.

8. Birinci Bölüm tarafından 30/12/2014 tarihinde yapılan toplantıda, başvurunun, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca görüşülmek üzere Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

9. Başvuru formu ve ekleri, Bakanlık görüş yazısı ile UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

10. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından, başvurucular hakkında iki ayrı soruşturma yürütülmektedir.

1. 2014/69722 Sayılı Soruşturma

11. 2014/69722 sayılı soruşturma, İstanbul Emniyet Müdürlüğü İstihbarat Şube Müdürlüğü bünyesinde yapılan önleyici amaçlı iletişime müdahale işlemlerinin usulsüz olduğu iddiasına ilişkindir. Bu soruşturma kapsamında, başvurucular K1, K2, K3, K4, K5, K6, K7, K8, K9, K10, K11, K12, K13, K14, K15, K16, K17, K18, K19 ve K20 22/7/2014 tarihinde gözaltına alınmışlardır.

12. Başvurucular K14, K16, K18, K17, K12, K5, K15 ve K20 İstanbul 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 25/7/2014 tarihli ve 2014/42 sorgu sayılı kararı ile "resmi belgede sahtecilik, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması" suçlarından tutuklanmışlardır. Karar gerekçesinde özetle İçişleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişliğinin 4/8, 4/17 ve 4/18 sayılı raporlarına göre şüphelilerin, siyasetçi, hakim, gazeteci, emniyet mensubu, öğretim görevlisi, iş adamı, yazar, kamu görevlisi ve emekli asker olan çok sayıda kişiyi "Ergenekon soruşturması" veya organize suç örgütü kapsamında illegal alanda faaliyet gösteren şahıslarla irtibatlı göstererek dinledikleri belirtildikten sonra şu ifadelere yer verilmiştir:

". şüphelilerin iletişime müdahale karar talep evraklarındaki bilgileri bilerek gerçeğe aykırı düzenledikleri ve uzatma karar talepleri de dikkate alındığında gerçeğe aykırı belge düzenlemeye devam ettikleri, kod adı ile ve İMEİ numarası üzerinden yapılan dinlemelerin 2008-2009 yıllarında yoğunlaştığı, 2010 yılında azaldığı, istihbarat programları kullanarak rahatlıkla İMEİ numaralarında kullanılan iletişim ve abone bilgilerine ulaşılabildiği halde mahkeme hakiminden gerçek kişinin kimliğini gizlemek sureti ile yargıyı yanıltma amacı güttükleri, bu şahıslara ait bilgileri bilen şüphelilerin kişilerin gerçek kimliklerini gizlemek ya da eksik ve yanlış bilgi vermek sureti ile içeriği itibariyle sahte oluşturulmuş belgeler ile temin edilen dinleme kararlarını icra ederek amaç dışı kullandıkları, bu işlemlerin yaygın sistemli ve organize bir şekilde yapıldığı anlaşılmakla,

Şüphelilerin üzerlerine atılı resmi belgede sahtecilik, kişilerin arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçlarını işledikleri yönünde kuvvetli suç şüphesi altında bulundukları, yüklenen suçun yasada öngörülen ceza miktarı, işlendiği iddia edilen suçun önemli ve ciddi sayılan suçlardan olması nedeniyle tutuklama nedenin var sayıldığı, nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları ve 6352 sayılı Yasa ile değişik 5271 sayılı CMK'nun 100 ve devam eden maddeleri uyarınca şüphelilerin tutuklanmasına engel bir hallerinin (tutuklama yasağı ve yargılama engeli bulunmaması hali gibi) bulunmadığı, almaları muhtemel ceza göz önüne alındığında kaçma şüphelerinin bulunduğu, soruşturmanın henüz tamamlanmaması nedeniyle şüphelilerin delilleri yok etme, gizleme, tanık ve mağdurlar üzerinde baskı oluşturma şüphesinin bulunduğu, işin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik önlemi değerlendirildiğinde, Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 13. maddesinde ifade olunun "ölçülülük" ilkesi uyarınca, daha hafif koruma önlemi olan adli kontrol tedbiri uygulamasının bu aşamada soruşturmaya konu suç ve şüpheliler açısından "yetersiz" kalacağı ve amaca hizmet etmeyeceği kanaatine varılarak şüpheliler ve şüpheliler müdafilerinin serbest bırakılma istemlerinin REDDİ ile şüphelilerin üzerlerine atılı suçlarından 5271 sayılı CMK'nın 100 ve devamı maddeleri uyarınca ayrı ayrı TUTUKLANMALARINA [karar verilmiştir.]"

13. Aynı soruşturma kapsamında İstanbul 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 26/7/2014 tarihli ve 2014/52 sorgu sayılı kararıyla başvuruculardan K6 ve K9 "suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği ve kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları kayıt etmek" suçlarından; K1, K2, K3, K19, K4, K7, K8, K11, K13 ve K10 ise "kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği ve kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları kayıt etmek" suçlarından tutuklanmışlardır. Karar gerekçesinde, Hakimliğin 2014/42 sorgu sayılı kararının gerekçe bölümünde yer verilen usulsüz dinlenme iddialarına ilişkin bilgiler ve tutuklama nedenleri belirtilmiştir (bkz. § 12).

14. Başvurucuların tutuklama kararına itirazları İstanbul 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 7/8/2014 ve 8/8/2014 tarihli kararlarıyla reddedilmiştir. Kararların gerekçesi şöyledir:

"Şüpheliler ... hakkında İstanbul 1. Sulh Ceza Hakimliğince CMK.100 ve devamı maddeleri gereğince verilen kararın usul ve yasaya uygun bulunduğu[ndan] ve hukuka aykırı bir yön bulunmadığından şüpheliler müdafilerince yapılan İTİRAZLARIN REDDİNE[karar verilmiştir.]"

2. 2014/41637 Sayılı Soruşturma

15. 2014/41637 sayılı soruşturma, 2011/762 sayılı "Selam-Tevhid Kudüs Ordusu" isimli iddia edilen terör örgütünü konu alan soruşturmadaki usulsüzlük iddialarına ilişkindir. Bu soruşturma kapsamında, başvurucular K21, K24, K36, K38, K31, K25, K26, K28, K37, K30, K23, K27, K29, K22, K39 ve K35 22/7/2014 tarihinde gözaltına alınmışlardır.

16. Bu soruşturma kapsamında gözaltına alınan başvurucuların sorgudan önce gözaltı sürelerinin aşıldığı ileri sürülmüştür. Bu konuya ilişkin Başsavcılığın 26/7/2014 tarihli ve 2014/41637 soruşturma sayılı tutanağının ilgili kısmı şöyledir:

"Cumhuriyet Başsavcılığımızca yürütülen 2014/41637 sayılı soruşturma dosyası kapsamında 22/7/2014 tarihinde gözaltına alınan şüphelilerin 25/7/2014 tarihi itibariyle Başsavcılığımıza ifade alma işlemleri için getirildikleri, ifadelere saat 09/10 itibariyle başlandığı [anlaşılmış olup], şüphelilerden K38'ın ifadesi alınma işlemine saat 15:37 itibariyle başlan[ması] ve ifadenin uzun sürmesi sebebiyle 26/7/2014 tarih ve 01:25 saatinde sona ermesi ve UYAP'taki teknik arıza sebebiyle şüphelilerin tutuklamaya sevk işlemleri saat 02:05 itibariyle yapılabilmiş[tir.] "

17. Başsavcılığın 4/8/2014 tarihli ve 2014/41637 soruşturma sayılı itiraz konulu yazısında ise başvurucuların saat 02:05 itibariyle tutuklanmaları talebiyle mahkemeye sevk edildikleri tekrar edilmiş, bununla birlikte gözaltı süreleri ile ilgili olarak şu ayrıntılı bilgilere yer verilmiştir:

18. İstanbul 1.Sulh Ceza Hakimliğinin 26/7/2014 tarihli ve 2014/53 sorgu sayılı tutanağında ise gözaltı süresinin aşılıp aşılmadığıyla ilgili tartışmalar kapsamında sorgu sırasında yaşanan olaylara ilişkin şu ifadelere yer verilmiştir:

"İstanbul 1. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2014/53 sorgusunda şüpheli müdafilerinin sorgu yapmaya imkan vermedikleri için sorgu salonunun güvenliğinin sağlanması amacıyla emniyete haber verildiği, bu sırada diğer şüphelilerin 5.katta kalması için talimat verildiği, ancak şüpheli avukatları [tarafından] . "gözaltı süreleri doldu, serbestsiniz" denilmek suretiyle şüpheliler[in] tahrik edil[diği,] Adliye'nin 5. katından -3. kattaki Atrium bölümüne kaça[n şüphelilerin] burada polisler tarafından zorla durdurulduğu, Atriumda oturma eylemi yaptıkları ve güvenliği zorladıkları [anlaşılmış olup], sorgunun güvenliğinin sağlanması amacıyla 49 şüphelinin adliye nezarethanesinde muhafaza altına alınmasına, sorgunun güvenliği sağlandıktan sonra tek tek sorgu katına alınmalarına ilişkin tutulan tutanak imza altına alındı."

19. İstanbul 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 29/7/2014 tarihli ve 2014/53 sorgu sayılı ifade sorgu zaptında, 2014/41637 soruşturma sayılı dosyasında tutuklanma talebiyle hakimliğe sevk edilen şüphelilerle ilgili olarak sorgu işlemine 26/7/2014 günü saat 13:00 itibari ile başlandığı, 29/7/2014 günü saat 14:14'e kadar devam edildiği, bu süre zarfında sevk edilen 49 şüpheliden 32'sinin sorgusunun yapıldığı, 17 şüphelinin ise sorgusunun yapılamadığı belirtilmiştir. Hakimlik, aynı sorguda başvurucular K21, K22, K23, K24, K25, K26, K27, K28, K29, K30 ve K31'ın "devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal veya askeri casusluk amacıyla temin etme ve resmi belgede sahtecilik" suçlarından tutuklanmasına karar vermiştir.

Karar gerekçesinde,soruşturma kapsamında çok sayıda siyasetçi, akademisyen, gazeteci, yazar, iş adamı, devlet kurumlarındaki görevli, vakıf, dernek vb. kuruluşların başkan ve görevlilerinin soruşturmaya dahil edildiği, soruşturma kapsamında 238 kişi hakkında iletişimin tespiti kararının alındığı, bazı şüpheliler ile 13 adet vakıf, dernek, kültür merkezi, sosyal tesisler, cami ve TV kanalı olmak üzere çeşitli yerler hakkında teknik araçlarla izleme kararı alındığı, bazı kurumlara ait telefonların hedef şahıs üzerinden iletişimin tespitinin yapıldığı ve yapılan soruşturma sonucunda şüphelilerin terör ile ilişkilendirilebilecek herhangi bir faaliyetlerinin olmadığı için takipsizlik kararı verildiği belirtilmiştir.

Gerekçede, soruşturma kapsamında Türkiye Cumhuriyeti Başbakanı (Başbakan) baş müşaviri olarak görev yapan K32'nin kullandığı telefonların iletişim takibinin yapıldığı, bu kapsamda K32'nin kullandığı telefonla 26/11/2013-3/12/2013 tarihleri arasında Başbakan'ın bazı yabancı ülke Cumhurbaşkanları,Başbakanları ve çok sayıda üst düzey devlet yöneticileriyle yaptığı görüşmeler, K32'nin 25/11/2013-6/12/2013 tarihleri arasında Başbakan ve bakanlarla yaptığı görüşmeler, Başbakan'ın danışmanı olarak görev yapan M.V.'nın kullandığı telefondan 25/11/2013-29/11/2013 tarihleri arasında Başbakan ile bazı şahısların görüşmeleri ve 23/11/2013-1/12/2013 tarihleri arasında M.V.'nin bakanlar ve üst düzey kamu görevlileriyle yaptığı ve devlet politikası açısından önem arz ettiği düşünülen bir takım görüşmelerin tespit edilerek kayıt altına alındığı belirtilmiştir.

Gerekçede devamla, eski siyasetçi işadamı K33'nın kullandığı telefonlarının soruşturma kapsamında dinlendiği, bu şahsın bir bakan, MİT Müsteşarı ve MİT Müsteşarının Özel Kalem Müdürü ile olan iletişimlerinin tespit edilerek kayıt altına alındığı, bunların bir kısmının ise tape dökümleri yapılmak suretiyle yazılı hale getirildiği, bu dökümlerde MİT Müsteşarının terör örgütü üyesi gibi gösterilerek "K34" kod adının verildiği belirtilmiştir.

Gerekçenin devamında şu ifadelere yer verilmiştir:

". [Ş]üpheliler tarafından bilinçli olarak iletişime müdahale edilmek suretiyle gerçeğe aykırı olarak kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınmasının sağlandığı, ayrıca bu konuda gerçeğe aykırı belge düzenledikleri, bu belgelerin resmi belge niteliğinde oldukları, zira görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi bir belgenin sahte olarak düzenlenmesi, gerçek bir belgenin başkalarını aldatacak şekilde değiştirilmesi ile resmi belgede sahtecilik suçunun oluşacağı, bu dinlemeler kod adı verilmek suretiyle yapıldığı, bu dinlemeler sonucunda elde edilen verilerin içeriklerinin devlet güvenliği açısından önem arz ettiği ve gizli kalması gereken bilgiler olduğu, bu haliyle bu bilgilerin temini ile siyasal ve askeri casusluk suçunun oluşacağı, zira ülke Başbakanı'nın diğer ülke Cumhurbaşkanı ve başbakanları ile onlarca dakika görüşmelerinin dinlenmesinin ve kayıt altına alınmasının tesadüf olamayacağı, bu dinlemeler [kapsamında şüphelilerin]gerçek kişilerin kimliklerini mahkemelerden sakla[mak suretiyle]yargıyı yanılttıkları, eksik ve yanlış bilgi verilmek suretiyle yapılan dinlemeleri amaç dışı kullandıkları, bizzat dinlemeyi yapan kişilerin dinlemelerinin içeriği ve hangi amaç için kullanacağı konusunda bilgilerinin olmayabileceği, ancak sorumluluk noktasında rütbeli görevlilerin ham dinlemelerin hangi kısmının çıkarılıp hangi kısmının çıkarılmayacağına karar verdikleri, bu noktada içeriğine vakıf oldukları anlaşılmakla,

Şüphelilerin üzerlerine atılı devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal veya askeri casusluk amacıyla temin etme ve resmi belgede sahtecilik suçları yönünden şüphelilerin emniyette rütbeli oldukları, uzun süre çalıştıkları, çok sayıda dinleme ve takip kararının altın[d]a imzalarının bulunduğu, dolayısıyla içeriklerinden haberdar olmamalarının olası olmadığı, böylece suç işledikleri yönünde kuvvetli suç şüphesinin var olduğu, tutuklama verilen suçlar için yasada öngörülen ceza miktarı, suçun nitelikli ve önemli suçlardan olduğu, devlet sırlarına karşı suçlardan sayıldığı, bu sebeple tutuklama nedeninin var olduğu, söz konusu suçlar için kanunda düzenlenen cezanın alt ve üst miktarları göz önüne alındığında kaçma şüphelerinin bulunduğu, soruşturmanın devam ettiği, delillerin yok edilme, gizleme, tanık ve mağdurlar üzerinde baskı oluşturma şüphelerinin bulunduğu, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik önlemi değerlendirildiğinde adli kontrol tedbiri uygulamasının bu aşamada soruşturmaya konu suçlara şüpheliler açısından yetersiz kalacağı kanaatine varılarak şüpheliler ve müdafilerinin SERBEST BIRAKILMALARI isteminin REDDİ ile şüphelilerin üzerlerine atılı suçlardan 5271 sayılı CMK.'nın 100 ve devamı maddeleri uyarınca ayrı ayrı TUTUKLANMALARINA [karar verilmiştir.]"

20. Kararda, başvurucu K39'un üzerine atılı devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal veya askeri casusluk amacıyla temin etme suçunu işlediğine dair tutuklamayı gerektirir sorumluluk noktasında yeterli delil bulunmadığı, hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydetmek, özel hayatın gizliliğini ihlal etmek, resmi belgede sahtecilik ve suç uydurma suçları için yasada öngörülen cezanın alt ve üst miktarları, delil durumu, suç vasfının değişme ihtimali gözetilerek bu başvurucu yönünden tutuklama tedbirinin reddine karar verilmiştir.

21. Başvurucular K35, K36, K37 ve K38 adli kontrol tedbiri ile serbest bırakılmışlardır. Kararın gerekçesi şöyledir:

". üzerlerine atılı Devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal veya askeri casusluk amacıyla temin etme ve resmi belgede sahtecilik suçlarını işledikleri yönünde dosyada yeterli delil var ise de; bu şüphelilerin yukarıda gerekçesi anlatıldığı şekilde hakimlikçe sorguları yapılmadığından TUTUKLAMA TEDBİRİNİN REDDİ ile SERBEST BIRAKILMALARINA [karar verilmiştir.]"

22. Başsavcılık serbest bırakma kararına 4/8/2014 tarihinde itiraz etmiştir. İtiraz talebi şöyledir:

" . Şüphelilerin atılı suçu işlediğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve tutuklama nedeninin bulunması nedeniyle, delillerin toplanmaya devam edilmesi, karartılma ihtimali, suça dair yasada yazılı cezanın üst haddi dikkate alınarak kaçma şüphesi ilgi kararın kaldırılmasına ve . şüpheliler hakkında TUTUKLAMAYA YÖNELİK YAKALAMA EMRİ DÜZENLEMESİNE karar verilmesi kamu adına itirazen talep olunur."

23. İtiraz talebi üzerine İstanbul 2. Sulh Ceza Hakimliği 8/8/2014 tarihli ve 2014/749 Değişik İş sayılı kararla başvurucular hakkında yakalama kararı çıkartmıştır. Karar gerekçesi şöyledir:

"İstanbul 1 Sulh Ceza Hakimliğinin 2014/53 sorgu evrak ve eklerinin ayrıntılı olarak incelenmesinde; şüphelilerin sorgusuna 26/7/2014 tarih saat 13:00 itibari ile başla[n]dığı, 29/7/2014 saat 14:14'e kadar devam edildiği, bu süre zarfında otuz iki şüphelinin sorgu ve savunmaları, şüpheliler müdafilerinin talep ve beyanlarının tespit edildiği, on yedi şüphelinin ise savunmalarının oluşturulan fiili durum ve sulh ceza hakimliğince sağlıklı ve güvenli sorgu ortamı kalmadığından sorgusunun tamamlanmadığı, sorgu zaptının genel incelenmesinde, şüpheliler müdafilerince savunma hakkının kısıtlanmama ilkesine atıfta bulunularak [yapılan] sorgu, savunmayla ilgisi olmayan talep ve beyanlar ve sorgu, savunmayla ilgisi olmayan üçüncü kişilerin sorguya dahil olma çabaları nedeni ile sorgunun yapılamaz hale getirildiği, buradaki ana gayenin şüphelilerin sorgusunun yapılmaması [olduğu bu] yönünde bilinçli ve birlikte hareket edildiği gözlemlenmiştir.

T.C. Anayasası'nın 6,9,10, 138 ve 140. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; . fiili durum oluşturarak hiçbir kimsenin mahkeme ve hakimlerin görevlerini yapamaz hale getirme yetki ve salahiyetinin bulunmadığı bilinmesi gereken temel gerçektir.

Bu bağlamda; İstanbul 1 Sulh Ceza Hakimliği'nin 2014/53 sorgu esnasında sorguyu yapamaz hale getirerek fiili durum ve fiili usul hukuku oluşturmaya yönelik girişimlerin İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nca sorguya sevk talebinin sorgu yapılamaması nedeni ile değerlendiremez hale getirilmesi[nin]ve sağlıklı sorgu neticesinde şüpheliler hakkında verilecek tedbir kararlarından şüphelilerin bağışık tutulmasının sağlanması[nın]hukuk devletinde yerinin olmadığı ve kabul edilemez olduğu bilinmesi gereken bir gerçektir.

Yapılan incelemeler neticesinde, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nca sorguya sevk edilen ve savunmaları tespit edilemeyen şüpheliler . K38, K35, K36, K37, K39'un İstanbul 1. Sulh Ceza Hakimliği'nin 2014/53 sorgu sayılı kararı ile serbest bırakılmalarına ilişkin karara yapılan itirazın yukarıda belirtilen gerekçelerle kabulüne ve CMK.94/1 maddesi gereğince yakalandıklarında sorgularının yapılarak hukuki durumlarının değerlendirilmesi için haklarında yakalama kararı çıkartılmasına karar verilm[iştir.]"

24. Bu karara yapılan itiraz ise İstanbul 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 11/8/2014 tarihli ve 2014/428 Değişik İş sayılı kararı ile reddedilmiştir.

25. Başvuruculardan K35, İstanbul 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 16/8/2014 tarihli ve 2014/69 sorgu sayılı kararı ile "özel hayatın gizliliğini ihlal etmek" suçundan tutuklanmıştır. Karar gerekçesi şöyledir:

"Şüphelilerden K35'ın üzerine atılı özel hayatın gizliliğini ihlal etmek suçunu işlediği yönünde dosyada kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunduğu, eylemin TCK.134/2 fıkrasında düzenlenen suç şekline uyduğu, zira dosyada birden fazla kişilerin suç ile alakası bulunmayan tamamen özel hayatlarına ilişkin görüntü ve ses kayıtlarının dosyaya delil olarak sunulduğu, özellikle de . ait görüntü kayıtlarının ve ekli görüşmelerin atılı suçlarla hiçbir alakası olmamasına rağmen deşifre edilerek dosyaya konul[duğu], dosyadaki mağdur sayısının birden fazla olduğu, suçun 134/2 maddesindeki suç şekline uyduğu, suçun bu şekilde işlenmesi nedeni ile özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan CMK. 100 ve devamı maddeleri uyarınca TUTUKLANMASINA [karar verilmiştir.]"

26. Başvuruculardan K36, İstanbul 4. Sulh Ceza Hakimliğinin 20/8/2014 tarihli ve 2014/64 sorgu sayılı kararı ile"devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal ve askeri casusluk amacıyla temin etmek" suçundan tutuklanmıştır. Kararda; "Şüphelinin [başvurucunun] çalışmış olduğu TEM şubesinde dosyaya ilişkin yönetici konumu, uzun süre söz konusu şubeye nezaret etmiş olması ve devletin üst yöneticileri olan Başbakan, bazı bakanlar, TBMM Başkanı danışmanlarının ve MİT müsteşarının sekreterlerinin çeşitli kademelerdeki devlet yöneticilerinin belli bir süre sistematik ve koordineli bir şekilde danışmanlar üzerinden dinlenmesi, yine bu kişilerin danışmanları ile olan birebir görüşmelerinin ve bu danışmanlarının telefonlarından yaptıkları devletlerarası görüşmelerin koordineli ve sistematik bir şekilde dinlenmiş olması, şüphelinin müdürlük konumu gereğince bunları biliyor olması ve dinleme kararlarına ilişkin taleplerde imzasının olması, ayrıca İstanbul 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 2014/53 sorgu sayılı tutuklama gerekçeleri somut delil kabul edilerek başvurucunun delilleri karartma ihtimali ve delillerin henüz toplanmamış oluşu gerekçe gösterilmiştir".

27. Başvuruculardan K37, İstanbul 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 15/8/2014 tarihli ve 2014/64 sorgu sayılı karar ile "devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal ve askeri casusluk amacıyla temin etmek suçundan" tutuklanmıştır. Kararda, başvurucunun üzerine atılı suç ile ilgili olarak kuvvetli suç şüphesine ilişkin değerlendirme yapılmış ve tutuklama nedeni olarak ".[S]uça ilişkin yasada öngörülen ceza miktarı dikkate alındığında tutuklama nedenlerinin var olduğu, devam eden soruşturmada delillerin yok edilmesi, gizlenmesi, değiştirilmesi, tanık veya mağdurlar üzerinde baskı kurulması şüphesinin halen devam ettiği, suça ilişkin verilmesi muhtemel ceza veya güvenlik tedbirleri değerlendirildiğinde adli kontrol tedbiri uygulamasının bu aşamada yetersiz kalacağı" gösterilmiştir.

28. Başvuruculardan K38, İstanbul 4. Sulh Ceza Hakimliğinin 19/8/2014 tarihli ve 2014/41 sorgu sayılı karar ile "devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal ve askeri casusluk amacıyla temin etmek" suçundan tutuklanmıştır. Karar gerekçesinde şu ifadelere yer verilmiştir:

"Siyasal ve askeri casusluk amacı ile devletin gizli kalması gereken bilgileri temin etme suçundan şüphelinin çalışmış olduğu terörle mücadele şubesinde dosyaya ilişkin konumu, uzun süredir büroda çalışıyor olması ve şüphelinin devletin üst yöneticileri olan sayın Başbakan, Adalet Bakanı, TBMM başkanı danışmanları ve MİT Müsteşarı'nın özel sekreterinin ve milletvekillerinin uzun süre ve koordineli şekilde dinlenmesi ve dinlemelere ilişkin kayıtların yöneticilik konumu gereğince biliyor olması ve dosyada çok sayıda dinleme kararına ilişkin talep ve sunum yazılarında imzasının olması, ayrıca 29/7/2014 tarihli 2014/53 sorgu sayılı İstanbul 1.Sulh Ceza Hakimliği'nin tutuklama gerekçelerini de kapsayarak somut deliller olduğu kabul edilerek ve ayrıca atılı isnadın yasada öngörülen alt ve üst sınırı nazara alınarak delillerin tamamının toplanmamış oluşu ve karartılma ihtimalinin de bulunuşu gözetilerek CMK 100 maddesi uyarınca TUTUKLANMASINA [karar verilmiştir.]"

Başvurucu K39, Cumhuriyet savcılığı tarafından 12/8/2014 tarihinde saat 12:56'da sorguya sevk edilmiş, sorgu işlemini yapacak hakimlikçe yoğunluk gerekçesiyle dosya saat 22:20 de incelemeye alınmış, dosyanın kapsamlı olması nedeniyle sorgu işleminin 13/8/2014 tarihine bırakılmasına ve başvurucunun adliye nezarethanesinde tutulmasına karar verilmiştir. İstanbul 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 14/8/2014 tarihli ve 2014/30 sorgu sayılı zaptın ilgili bölümleri şöyledir: ". adliyede yalnız 6. Sulh Ceza işlerine bakan hakimin bulunduğu, bunlardan 3 nün izinli olduğu, diğer bir hakimin değişik iş nöbetçisi olduğu, bir hakimin bu hafta normal işleri ile görevli olduğu, gün boyu mahkememizin sorgu talebi ile dosyaların geldiği, iş bu dosyaya kapsamlı olduğu bu nedenle son dosya olarak ele alındığı ancak diğer sorgu dosyalarının uzaması ve devam eden süreçte de sık sık dosyaların gelmesi nedeniyle dosya ancak saat 22:20 itibariyle ele alındı.. Dosyanın yaklaşık 8 klasörden oluştuğu, gün içerisinde dosyanın 12:56 da uyap ekranına düştüğü fiziki olarak da takriben 14:00 civarında dosyanın hakimliğimize ulaştırıldığı, bu esnada hakimliğimizce diğer sorgu dosyalarının yapıldığı, bu nedenle de sorgu işlemlerinin yapıldığı sırada gelen 8 klasörün incelenmesinin mümkün olmadığı, dosyanın yukarıda belirtildiği üzere ancak saat 22:20 civarında ele alındığı, gelinen saat itibariyle dosyanın incelenebilecek durumda olmadığı, zaten taraf vekillerinin de sözlü olarak bu saatten sonra sağlıklı bir sorgulamanın bir sonraki güne makul bir süreye bırakılmasını talep ettikleri görüldü ..." Anılan gerekçe ile sorgu işleminin 13/8/2014 tarihinde saat 14:00'da başlamak üzere ara verilmesine, başvurucu dahil şüphelilerin nezarethanede gözaltında bulundurulmasına karar verilmiştir.

13/8/2014 tarihinde başlayan sorguda başvurucu, 14/8/2014 tarihli ve 2014/30 sorgu sayılı kararla "devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal ve askeri casusluk amacıyla temin etmek" suçundan tutuklanmıştır. Karar gerekçesi şöyledir:

"Şüpheli K39'un üzerine atılı devletin gizli kalması gereken bilgilerin siyasal-askeri casusluk amacı ile temin etme suçundan suç tarihi itibariyle yapmış olduğu görev, çalıştığı birimdeki görev süresi, birçok dinleme ve takip talebi yazılarının altında imzasının bulun[ması], görevi nedeni ile dinlemelerin ve teknik takiplerin içeriklerinden haberdar ol[ması], denetlemekle görevli olduğu görevlilerin eylemlerinden haberdar olmamasının hayatın olağan akışına aykırı ol[ması,] bu suretle atılı suçun işlediğine dair kuvvetli suç şüphesinin var olduğu, bu suça ilişkin yasada öngörülen ceza miktarı dikkate alındığında tutuklama nedenlerinin var ol[ması], devam eden soruşturmada delillerin yok edilmesi, gizlenmesi, değiştirilmesi, tanık veya mağdurlar üzerinde baskı kurulması şüphesinin halen devam ettiği, suça ilişkin verilmesi muhtemel ceza veya güvenlik tedbirleri değerlendirildiğinde adli kontrol uygulamasının bu aşamada yetersiz kalacağı anlaşıldığından CMK 100 ve devamı maddeleri gereğince TUTUKLANMASINA [karar verilmiştir.]"

29. Başvurucular K21, K24, K25, K26, K27, K28, K30, K22, K29, K31 ve K23'ün itirazları İstanbul 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 7/8/2014 tarihli ve 2014/596 Değişik iş sayılı kararı ile reddedilmiştir. Karar gerekçesi şöyledir:

"Şüpheliler ... hakkında İstanbul 1. Sulh Ceza Hakimliğince CMK.100 ve devamı maddeleri gereğince verilen kararın usul ve yasaya uygun bulunduğu[ndan] ve hukuka aykırı bir yön bulunmadığından şüpheliler müdafilerince yapılan İTİRAZLARIN REDDİNE [karar verilmiştir.]"

30. Başvurucu K38'ın itirazı İstanbul 5. Sulh Ceza Hakimliğinin 25/8/2014, başvurucu K36'nin itirazı ise aynı Hakimliğin 2/9/2014 tarihli kararlarıyla reddedilmiştir. Kararlarda kuvvetli suç şüphesine ilişkin gerekçeler belirtildikten sonra itirazın reddi kararına gerekçe olarak "Atılı suçun yasada ön görülen cezasının üst sınırı, delillerin tamamının henüz toplanmamış olması, karartılma ihtimalinin bulunduğu da göz önünde tutulduğunda, bu aşamada adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı ve umulan faydayı sağlamayacağı, tutuklamanın kaldırılmasını gerektirir şartların oluşmadığı, yeni herhangi bir delilinde elde edilmediği" gösterilmiştir.

31. Başvurucular K39, K35 ve K37'ün itirazları İstanbul 3. Sulh Ceza Hakimliğinin 27/8/2014 tarihli kararları ile reddedilmiştir. Kararların gerekçesi şöyledir:

"[İ]snat edilen suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, suçun işlendiğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların bulunması göz önüne alındığında, İstanbul 2. Sulh Ceza Hakimliğinin . sayılı karar[lar]ında, usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı [anlaşılmıştır.]".

32. İtirazın reddi kararları 11/8/2014 ve 18/8/2014 tarihlerinde başvuruculara tebliğ edilmiş, başvurucular 27/8/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

33. 5271 sayılı Kanun'un 108. maddesi uyarınca yapılan tutukluluk incelemesinde başvurucu K35 İstanbul 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 15/10/2014 tarihli kararıyla tahliye edilmiştir. Kararın gerekçesinde, isnat edilen suçun vasıf ve mahiyeti, öngörülen cezanın alt ve üst sınırı ve tutuklu kalınan süre dikkate alındığında şüphelinin tutuklu kalmasının makul ve orantılı olmadığı belirtilmiştir.

34. 5271 sayılı Kanun'un 108. maddesi uyarınca yapılan tutukluluk incelemesinde başvurucular K31, K21, K28 ve K25 İstanbul 6. Sulh Ceza Hakimliğinin 24/10/2014 tarihli kararıyla tahliye olmuşlardır. Kararın gerekçesinde, mevcut delil durumu, şüphelilerin tutuklulukta geçen süreleri ve yapılan soruşturmadaki sorumluluk durumları gösterilmiştir.

35. Başvurucular hakkındaki soruşturmalar henüz sonuçlanmamıştır.

B. İlgili Hukuk

36. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun ek 7. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Polis Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Anayasa düzenine ve genel güvenliğine dair önleyici ve koruyucu tedbirleri almak, emniyet ve asayişi sağlamak üzere, ülke seviyesinde istihbarat faaliyetlerinde bulunur, bu amaçla bilgi toplar, değerlendirir, yetkili mercilere veya kullanma alanına ulaştırır. Devletin diğer istihbarat kuruluşlarıyla işbirliği yapar.

(Ek fıkra: 03/07/2005-5397 S.K./1.mad) Birinci fıkrada belirtilen görevlerin yerine getirilmesine yönelik olarak, 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun, casusluk suçları hariç, 250 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Emniyet Genel Müdürü veya İstihbarat Dairesi Başkanının yazılı emriyle, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir, yirmidört saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılır. Bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir.

.

(Ek fıkra: 03/07/2005-5397 S.K./1.mad) Kararda ve yazılı emirde, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tesbite imkân veren kodundan belirlenebilenler ile tedbirin türü, kapsamı ve süresi ile tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler belirtilir. Kararlar, en fazla üç ay için verilebilir; bu süre aynı usûlle üçer ayı geçmeyecek şekilde en fazla üç defa uzatılabilir. Ancak, terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde devam eden tehlikelere ilişkin olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim üç aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

.

(Ek fıkra: 03/07/2005-5397 S.K./1.mad) Bu madde hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, birinci fıkrada belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz. Elde edilen bilgi ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik ilkesi geçerlidir. Bu fıkra hükümlerine aykırı hareket edenler hakkında, görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır.

.

(Ek fıkra: 03/07/2005-5397 S.K./1.mad) Bu maddede belirlenen usûl ve esaslara aykırı dinlemeler hukuken geçerli sayılmaz ve bu şekilde dinleme yapanlar hakkında 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre işlem yapılır.

. "

37. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 133. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Kişiler arasındaki alenî olmayan konuşmaları, taraflardan herhangi birinin rızası olmaksızın bir aletle dinleyen veya bunları bir ses alma cihazı ile kaydeden kişi, (Değişik ibare: 02/07/2012-6352 S.K./80.md.) iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

38. 2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesine İlişkin Kanun'un 80. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"5237 sayılı Kanunun 133 üncü maddesinin;

a) Birinci fıkrasında yer alan "iki aydan altı aya kadar hapis" ibaresi "iki yıldan beş yıla kadar hapis" şeklinde değiştirilmiştir."

39. 5237 sayılı Kanun'un 204. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmî bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmî belgeyi kullanan kamu görevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

40. 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması hâlinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir."

41. 5237 sayılı Kanun'un 328. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgileri, siyasal veya askerî casusluk maksadıyla temin eden kimseye onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezası verilir."

42. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 91. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Yukarıdaki Maddeye göre yakalanan kişi, Cumhuriyet Savcılığınca bırakılmazsa, soruşturmanın tamamlanması için gözaltına alınmasına karar verilebilir. (Değişik cümle: 25/05/2005-5353 S.K./8.mad) Gözaltı süresi, yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren yirmidört saati geçemez. (Ek cümle: 25/05/2005-5353 S.K./8.mad) Yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilme için zorunlu süre oniki saatten fazla olamaz.

(2) Gözaltına alma, bu tedbirin soruşturma yönünden zorunlu olmasına ve kişinin bir suçu işlediği şüphesini gösteren somut delillerin varlığına bağlıdır.

(3) Toplu olarak işlenen suçlarda, delillerin toplanmasındaki güçlük veya şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle; Cumhuriyet savcısı gözaltı süresinin, her defasında bir günü geçmemek üzere, üç gün süreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir. Gözaltı süresinin uzatılması emri gözaltına alınana derhâl tebliğ edilir.

.

(5) Gözaltı süresinin dolması veya sulh ceza hâkiminin kararı üzerine serbest bırakılan kişi hakkında yakalamaya neden olan fiille ilgili yeni ve yeterli delil elde edilmedikçe ve Cumhuriyet savcısının kararı olmadıkça bir daha aynı nedenle yakalama işlemi uygulanamaz.

(6) Gözaltına alınan kişi bırakılmazsa, en geç bu süreler sonunda sulh ceza hâkimi önüne çıkarılıp sorguya çekilir. Sorguda müdafii de hazır bulunur."

43. 5271 sayılı Kanun'un 98. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(Değişik fıkra: 25/05/2005-5353 S.K./10.mad) Soruşturma evresinde çağrı üzerine gelmeyen veya çağrı yapılamayan şüpheli hakkında, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından yakalama emri düzenlenebilir. Ayrıca, tutuklama isteminin reddi kararına itiraz halinde, itiraz mercii tarafından da yakalama emri düzenlenebilir."

44. 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.

(2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

(3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

.

9. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

.

(4) (Değişik fıkra: 02/07/2012-6352 S.K./96.md.) Sadece adlî para cezasını gerektiren veya hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemez."

45. 5271 sayılı Kanun'un 101. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

(2) (Değişik fıkra: 02/07/2012-6352 S.K./97.md.) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir."

46. 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

 "(1) Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında;

.

b) Kanunî gözaltı süresi içinde hâkim önüne çıkarılmayan,

.

Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."

47. 5271 sayılı Kanun'un 142. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabilir."

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

48. Mahkemenin 8/4/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucuların 27/8/2014 tarihli ve 2014/14061 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

49. Başvurucular, Başsavcılığın yürüttüğü 17 Aralık ve 25 Aralık 2013 tarihli adli soruşturmalardan sonra ifade edilen "paralel yapı" iddiaları kapsamında haklarında soruşturma başlatıldığını, devam eden süreçte Başbakan'ın 22/6/2014 ve 20/7/2014 tarihli beyanlarında belirtildiği üzere önce sulh ceza hakimliklerinin kurulduğunu, İstanbul'da kurulan 6 adet hakimliğe atanan üç hakimin 17 ve 25 Aralık 2013 tarihli soruşturmalarda şüpheliler lehine karar verdiğini, bir hakimin ise kendisine ait facebook hesabında Başbakan hakkında "ömrün uzun olsun uzun adam" şeklinde mesaj yazdığı yönünde basında haberler çıktığını belirtmişlerdir.

50. Başvurucular, 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 46., 47., 48., 49., 71., 74., 83., ve 84. maddeleri ile yapılan düzenlemeler sonucu soruşturmaya ilişkin esaslı savcılık işlemlerine karşı mahkeme güvencesinin ortadan kaldırılmış olması nedeniyle anılan kanun değişikliklerinin Anayasa'nın 10., 19. ve 37. maddelerine aykırı olduklarını ve bu nedenle söz konusu kanun maddelerinin iptali için Genel Kurula başvurulmasını talep etmişlerdir.

51. Başvurucular devamla:

i. Haklarında başlatılan soruşturmalardan sonra sulh ceza hakimliklerinin kurulması, 5237 sayılı Kanun'un 277. maddesinde yapılan değişiklikle soruşturmalara müdahalenin suç olmaktan çıkartılması, Cumhuriyet savcılığının bu hakimliklerin kurulması aşamasına kadar hiçbir işlem yapmayarak yeni mahkemeler kurulduktan hemen sonra gözaltıların başlatılması, söz konusu soruşturmalardan önce ve soruşturmalar sırasında yönlendirici siyasi söylemlerde bulunulması ve sulh ceza hakimliklerine atanan hakimlerin daha önce 17 ve 25 Aralık 2013 tarihlerinde başlatılan soruşturmalardaki şüpheliler lehine kararlar vermiş olmaları nedeniyle kendileri hakkında tutuklama kararı veren Sulh Ceza Hakimliklerinin doğal hakim ilkesine aykırı olduklarını, bağımsız ve tarafsız olmadıklarına ilişkin yeterli kuşkunun mevcut olduğunu,

ii. 2014/41637 soruşturma sayılı dosyada sevk edildikleri Sulh Ceza Hakimliğinde bir kısım başvurucuların sorguları yapılmadan serbest bırakıldıklarını, bu karara yapılan itiraz üzerine yeni bir delil olmamasına rağmen haklarında yakalama kararı çıkartıldığını ve akabinde tutuklandıklarını,

iii. Tutuklama ve itiraz üzerine verilen kararların gerekçelerinin yetersiz olduğunu, tutuklama yönünde kişiselleştirme yapılmadığını, kaçma ve delil karartma durumlarının olmamasına rağmen tutuklandıklarını,

iv. 5237 sayılı Kanun'un 133. maddesinde "kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması" suçunun cezanın üst sınırı iki yılın altında iken, 2/7/2012 tarihli değişiklikle artırıldığını, isnat olunan suçların tamamının değişiklikten önceki tarihli olduğunu, dolayısıyla 2014/69722 sayılı soruşturma kapsamında tutuklama yasağı olan bir suçtan tutuklama kararı verildiğini,

v. Soruşturma dosyasına erişimin kısıtlandığını,

vi. Cumhuriyet savcılığı aşamasındaki kanuni gözaltı süresinin aşıldığını, yine tutuklamaya sevk edildikten sonraki sorgu sürecinde de 3 gün süreyle gözaltında kaldıklarını,

vii. Tutuklama kararlarına karşı, belli bir amaç için kuruldukları yönünde çok sayıda emare bulunan sulh ceza hakimliklerine başvurulmaya mecbur ve üst dereceli mahkeme tarafından tutukluluk halinin değerlendirilmesi imkânından yoksun bırakıldıklarını,

belirtmek suretiyle Anayasa'nın 19. maddesinde düzenlenen kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

52. Başvurucular, 2559 sayılı Kanun'un ek 7. maddesine göre, önleme dinlemesi ile ilgili bilgi ve belgelerin delil olarak kullanılamayacağını ve bunların ifşasının suç olduğunu belirtmişler, ifşa suçu işlenerek elde edilen belgelerin delil olarak kabul edilmesi ve basında aleyhlerine gerçek dışı kampanya yürütülmesi nedenleriyle Anayasa'nın 38. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.

53. Başvurucular, soruşturma dosyalarındaki önleyici ve adli dinleme faaliyetlerinin tamamının hakim kararıyla yapılmasına rağmen, hakim kararlarının müfettiş tarafından usulsüz olarak nitelendirilmesinin idari bir denetim olması nedeniyle Anayasa'nın 138. maddesine aykırı olduğunu belirtmişlerdir.

B. Değerlendirme

54. Başvurucuların;

i. Doğal hakim ilkesine aykırı, tarafsız ve bağımsız olmayan bir mahkeme tarafından tutuklanmaları, serbest bırakılma sonrası yeni bir delil bulunmadan tekrar haklarında yakalama kararı çıkartılması ve tutuklanmaları, tutuklama kararları gerekçelerinin ilgili ve yeterli olmaması, tutuklama yasağı olan bir suçtan tutuklanmaları, soruşturma dosyasına erişimlerinin kısıtlanması ve makul sürede savunma hakkı tanınmaması, gözaltı süresinin aşılması ve sorgu sürecinde geçen sürenin uzun olması ile tutuklama kararına karşı etkin başvuru yolu bulunmaması yönündeki şikâyetlerinin Anayasa'nın 19. maddesinde düzenlenen kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı,

ii. Kanuna aykırı olarak elde edilen bulguların delil olarak kabul edilmesi ve Mahkeme kararlarının idari denetime tabi tutulması yönündeki şikâyetlerinin Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı,

iii. Masumiyet karinesinin ihlali yönündeki şikâyetlerinin ise Anayasa'nın 38. maddesinin dördüncü fıkrası,

kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

1. Adil Yargılanma Hakkının İhlali İddiası

55. Başvurucular, kanuna aykırı olarak elde edilen bulguların delil olarak kabul edildiğini ve mahkeme kararlarının idari denetime tabi tutulduğunu iddia etmişlerdir.

56. Adalet Bakanlığı görüşünde özetle; başvurucuların bu şikâyetlerinin özü itibariyle "kuvvetli suç şüphesi" bulunmadan haklarında tutuklama kararı verildiği iddiası kapsamında incelenebileceği belirtilmiştir.

57. Başvurucular Adalet Bakanlığı'nın görüşlerine karşı başvuru formundaki beyanlarını tekrar etmişlerdir.

58. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

" Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."

59. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

" İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir. "

60. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup, bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle, temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (K40 ve K41, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).

61. Bu nedenle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarınca, başvurucunun Anayasa Mahkemesi önüne getirdiği şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması ve aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir (K40 ve K41, § 17).

62. Somut olayda, başvurucular hakkındaki soruşturmanın sonuçlanmadığı, adil yargılanma hakkı kapsamında ileri sürülen iddiaların yargılama sürecinde ve kanun yolunda incelenmesi imkânının bulunduğu anlaşılmaktadır.

63. Buna göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulguların delil olarak kullanılması ve mahkeme kararlarının idari denetime tabi tutulması sebebiyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiası ile ilgili olarak yargısal başvuru yollarının tüketilmediği anlaşıldığından, başvurunun bu kısmının tüm başvurucular yönünden "başvuru yollarının tüketilmemesi" nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlali İddiaları

a. Gözaltı Süresinin Aşıldığı İddiası

64. 2014/41637 sayılı soruşturma kapsamında tutuklanan başvurucular kanuni gözaltı süresi dolmasına rağmen serbest bırakılmadıklarını, daha sonra sevk edildikleri Sulh Ceza Hakimliğinde hukuka aykırı olarak yaklaşık üç gün fazladan gözaltında tutulduklarını, ayrıca başvurucu K39'un yakalama kararı üzerine teslim olmasından sonra bir gün süreyle daha adliye nezarethanesinde tutulduğunu iddia etmişlerdir.

65. Adalet Bakanlığı bu şikâyetle ilgili görüş sunmamıştır.

66. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için ihlale neden olduğu iddia edilen işlem veya eylem için öngörülen idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gerekir (bkz. §§ 60-61).

67. Ancak tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olmaları yanında, telafi kabiliyetini haiz ve tüketildiklerinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanımaları gerekir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduklarının gösterilmesi ya da en azından etkili olmadıklarının kanıtlanmamış olması gerekir (K42, B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 29)

68. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 15/5/2012 tarihli ve E.2011/20114, K.2012/12183 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: "5271 sayılı CMK'nın; "Tazminat istemi" başlıklı 141. maddesi incelendiğinde, bir kısım tazminat nedenleri konusunda karar verilmesi için, davanın esasıyla ilgili bir kararın verilmesi zorunluluğunun bulunmadığı dolayısıyla bu nedenlere dayalı istemlerde, davanın sonuçlanmasına gerek bulunmadığı yasal düzenlemeden açıkça anlaşılmaktadır. Örneğin, gözaltı süresi yasada açıkça belirtilmiş olup, yasadaki bu süre içinde hakim önüne çıkarılıp, çıkarılmadığının saptanmasının davanın esasıyla herhangi bir ilgisi bulunmadığı gibi bu konudaki talep konusunda karar verilmesi için davanın esası hakkında karar verilmesine de gerek bulunmamaktadır." Buna göre kanuni gözaltı süresinin aşılması durumunda asıl davanın sonuçlanması beklenmeden 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesi hükümlerine göre tazminat talep edilmesi mümkündür.

69. Bir suç isnadıyla gözaltına alınan ve daha sonra tutuklanan kişinin, yasal gözaltı süresinin aşıldığı iddiasıyla yaptığı bireysel başvuruda ihlal sonucunun kişisel durumuna bir etkisi olması mümkün görünmemektedir. Zira gözaltı süresi aşılmış olsa dahi, kişi hakim tarafından tutuklandığından gözaltı süresinin aşıldığı yönündeki bir tespit ve ihlal kararı "tutuklu" kişinin serbest kalmasına tek başına imkan vermeyecektir. Dolayısıyla bireysel başvuru kapsamında verilecek muhtemel bir ihlal kararı, ancak başvurucular lehine tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir.

70. Kanuni gözaltı süresinin aşılıp aşılmadığı ve sorgu sürecinde geçen sürenin kanuni olup olmadığı 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesi kapsamında açılacak davada da incelenebilir. Nitekim Yargıtay içtihadı bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönündedir. Bu madde kapsamında açılacak dava yoluyla yasal gözaltı süresinin aşıldığı tespit edildiğinde tazminata da hükmedilebilecektir.

71. 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde belirtilen dava yolunun başvurucuların durumlarına uygun telafi kabiliyetini haiz etkili bir hukuk yolu olduğu ve bu olağan başvuru yolu tüketilmeden yapılan bireysel başvuruların incelenmesinin ikincillik ilkesi gereği mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

72. Açıklanan nedenlerle başvurunun gözaltı süresinin aşıldığına ilişkin kısmının "başvuru yollarının tüketilmemesi" nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

73. K43, K44 ve K45 bu görüşe katılmamışlardır.

b. Kuvvetli Suç Şüphesi ve Tutuklama Nedeni Bulunmadığı Halde Tutuklama Kararı Verildiği ve İtirazların Gerekçesiz Olarak Reddedildiği İddiaları

74. Başvurucular, haklarındaki suç isnatları ile ilgili olarak kuvvetli suç şüphesi ile tutuklama nedenlerinin bulunmadığını, tutuklama ve tutuklamaya itiraz sonucu verilen kararların gerekçelerinin ilgili ve yeterli olmadığını iddia etmişlerdir.

75. Adalet Bakanlığı görüşünde özetle; somut olayda soruşturma sürecinin halen devam ettiği, delillerin toplanma aşamasının henüz tamamlanmadığı ve kamu davasının açılmadığı, başvurucuların tutuklandıkları suçlar bakımından kuvvetli suç şüphesini gösteren delillerin ilgili sorgu tutanaklarında gösterildiği, somut soruşturma dosyaları kapsamında çok sayıda şüpheli hakkında soruşturma yürütüldüğü, soruşturma dosyasının bir çok bilgi ve belge ihtiva ettiği ve isnat edilen suçların çok sayıda mağdur ve müştekisinin olduğu, bunların bir kısmının ifadelerinin henüz alınmadığı belirtilmiştir.

76. Başvurucular Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında özetle; tutuklama kararlarının gerekçelerinde yer alan ifadelerin bir kısmının kanuna aykırı olduğunu, soruşturmadan haberleri olmasına karşın kaçmadıklarını, bir kısmının ise kendilerinin teslim olduğunu, görevlerinden el çektirildiklerini ve isnat edilen suçlara ilişkin delillerin soruşturma makamlarında bulunması nedeniyle delil karartma ihtimalinin olmadığını, Başbakan, Bakanlar ve MİT Müsteşarının telefonlarının dinlenmediğini, başvurucu K35'ın, siyasal ve askeri casusluk suçlamasına ilişkin olarak Başbakan'a ait telefon görüşmelerinin gerçekleştiği tarihte İstanbul Emniyeti TEM şube müdürlüğünde görevli olmadığı gerekçesiyle tutuklanma talebi reddedilirken benzer durumdaki başvurucular K23, K22, K30 ve K21'in de aynı tarihlerde aynı birimde görevli olmamalarına rağmen söz konusu suçtan tutuklandıklarını, yine K35'ın tutuklanma karar gerekçesinde tutuklama nedenlerinin varlığına yer verilmediğini belirtmişlerdir.

77. Anayasa'nın 19. maddesinin birinci fıkrasında herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak konduktan sonra, ikinci ve üçüncü fıkralarında şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Dolayısıyla kişinin özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanması ancak Anayasa'nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangi birinin varlığı halinde söz konusu olabilir (K42, B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 43).

78. Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında, suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilecekleri hükme bağlanmıştır. Buna göre bir kişinin tutuklanabilmesi öncelikli olarak suç işlediği hususunda kuvvetli belirti bulunmasına bağlıdır. Bu, tutuklama tedbiri için aranan olmazsa olmaz unsurdur. Bunun için suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi gerekir. İnandırıcı delil sayılabilecek olgu ve bilgilerin niteliği büyük ölçüde somut olayın kendine özgü şartlarına bağlıdır.

79. Ancak bu nitelemeye bağlı olarak kişinin suçla itham edilebilmesi için yakalama veya tutuklama anında delillerin yeterli düzeyde toplanmış olması mutlaka gerekli değildir. Zira tutukluluğun amacı, yürütülen soruşturma ve/veya kovuşturma sırasında kişinin tutuklanmasının temelini oluşturan şüphelerin doğruluğunu kanıtlayarak veya ortadan kaldırarak adli süreci daha sağlıklı bir şekilde yürütmektir. Buna göre, suç isnadına esas teşkil edecek şüphelere dayanak oluşturan olgular ile ceza yargılamasının sonraki aşamalarında tartışılacak olan ve mahkûmiyete gerekçe oluşturacak olguların aynı düzeyde değerlendirilmemesi gerekir (K58, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 73).

80. Tutukluluk, 5271 sayılı Kanun'un 100. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. 100. maddeye göre kişi ancak hakkında suç işlediğine dair kuvvetli şüphelerin varlığını gösteren olguların ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde tutuklanabilir. Maddede tutuklama nedenlerinin neler olduğu da belirtilmiştir. Buna göre, (a) şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa, (b) şüpheli veya sanığın davranışları; 1) delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, 2) tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa tutukluluk kararı verilebilecektir. Kuralda ayrıca işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunması halinde tutuklama nedeninin varsayılabileceği suçlar bir liste halinde belirtilmiştir.

81. Diğer yandan, Anayasa'da yer alan hak ve özgürlükler ihlal edilmediği sürece derece mahkemelerinin kararlarındaki kanunun yorumuna ya da maddi veya hukuki hatalara dair hususlar bireysel başvuru incelemesinde ele alınamaz. Tutukluluk konusundaki kanun hükümlerinin yorumu ve somut olaylara uygulanması da derece mahkemelerinin takdir yetkisi kapsamındadır. Ancak kanun veya Anayasa'ya bariz şekilde aykırı yorumlar ile delillerin takdirinde açıkça keyfilik halinde hak ve özgürlük ihlaline sebebiyet veren bu tür kararların bireysel başvuruda incelenmesi gerekir. Aksinin kabulü bireysel başvurunun getiriliş amacıyla bağdaşmaz (Ramazan Aras, § 49).

82. Somut olayda başvurucular, haklarında yürütülen soruşturmalar kapsamında 22/7/2014 tarihinde gözaltına alınmış, 25/7/2014-20/8/2014 arasında farklı tarihlerde tutuklanmışlardır. Tutuklama kararlarının gerekçesi olarak isnat edilen suçlamalara ilişkin dinleme kayıtları gösterilmiştir. Başvurucular suçlamaları kabul etmemişlerdir.

83. Başvuruculara isnat edilen eylemlerin suç oluşturup oluşturmadığı, yapılacak yargılama sonucunda toplanan delillere göre davayı görecek olan mahkemece belirlenebilir. Keza bu belirlemenin hukuka uygun olup olmadığı kanun yollarında incelenebilir. Anayasa'ya bariz şekilde aykırı yorumlar ile delillerin takdirinde açıkça keyfilik halinde hak ve özgürlük ihlaline sebebiyet veren durumlar hariç olmak üzere, isnat edilen eylemlerin suç oluşturup oluşturmadığı, tutuklamaya ilişkin olanlar da dahil kanun hükümlerinin yorumu ve bunların somut olaylara uygulanması derece mahkemelerinin takdir yetkisi kapsamındadır. Başvurucular hakkındaki tutuklama kararlarının gerekçeleri dikkate alındığında, başvurucuların suç işlemiş olabileceklerinden şüphelenilmesi için kuvvetli belirtiler bulunmadığı halde tutuklandıkları iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

84. Öte yandan somut olayda başvurucular tutuklama kararına karşı tutuklama nedeni bulunmadığı ve kararların gerekçelerinin yetersiz olduğu iddiasıyla bireysel başvuruda bulunmuşlardır. İlk tutuklamaya ilişkin yargısal denetimde kişinin bir suç işlemiş olabileceğine dair inandırıcı nedenlerin bulunup bulunmadığıyla ve özgürlükten yoksun bırakmanın bu bağlamda hukukiliğiyle sınırlı bir inceleme yapılmaktadır. Bu kapsamda bir suçun işlenmiş olabileceğine ilişkin ciddi belirtilerin varlığı ilk tutma bakımından yeterli olabilir.

85. Somut olaydaki soruşturmaların bu aşamasında mahkemelerin tutuklama ve itiraz üzerine verdikleri kararların gerekçeleri incelendiğinde (bkz.§§ 12-31) kuvvetli suç şüphesinin ve tutuklama nedenlerinin bulunmadığı söylenemez.

86. Açıklanan nedenlerle başvurucuların kuvvetli suç şüphesi ve tutuklama nedeni bulunmadığı halde tutuklama kararı verildiği ve itirazların gerekçesiz olarak reddedildiğine ilişkin iddialarının "açıkça dayanaktan yoksun olması" nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

87. Tutuklama nedeni bulunmadığı ve itirazların gerekçesiz olarak reddedildiğine ilişkin şikâyetlerle ilgili olarak K44 ve K45 tüm başvurucular yönünden, tutuklama nedeni bulunmadığı şikâyetine ilişkin olarak ise K46 başvurucu K35 yönünden bu görüşe katılmamışlardır.

c. Tutuklama Yasağının İhlali İddiası

88. 2014/69722 sayılı soruşturma kapsamında tutuklanan başvurucular, tutuklamaya dayanak alınan suçlardan olan 5237 sayılı Kanun'un 133. maddesinde düzenlenen suçuncezanın üst sınırı altı ay hapis cezası iken 2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanun'un 80. maddesiyle artırıldığını, isnat edilen suçların tamamının 2/7/2012 tarihli kanun değişikliğinden öncesine ilişkin olduğunu, suç tarihinde üst sınırı altı ay hapis olan bir suçla ilgili tutuklama kararı verildiğini iddia etmişlerdir.

89. Adalet Bakanlığı görüşünde özetle; somut olayda başvuruculardan hiçbirinin sadece kişiler arasında aleni olmayan konuşmaların dinlenilmesi ve kayıt edilmesi suçundan tutuklanmadığı, bu suçtan hakkında tutuklama kararı verilen başvurucuların tamamı hakkında kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçundan da tutuklama kararı verildiği belirtilmiştir.

90. Başvurucular, Adalet Bakanlığının görüşüne karşı beyanlarında özetle başvuru formundaki beyanlarını tekrarlamışlardır.

91. 5271 Sayılı Kanun'un 100. maddesinin (4) numaralı fıkrasına göre, sadece adli para cezasını gerektiren veya hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemez. Hapis cezasının üst sınırından maksat, suça ilişkin kanun maddesindeki ceza düzenlemesindeki üst sınırdır.

92. Somut olayda, başvurucuların tutuklanmalarına esas gösterilen suçlardan biri 5237 sayılı Kanun'un 133. maddesinin (1) numaralı fıkrasında düzenlenen "Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması" suçudur. Başvurucuların devam eden bir süreç içinde çok sayıda kişinin iletişimini usulsüz olarak dinleyip kayıt altına aldıkları iddia edilmektedir. Tutuklama yasağı olduğu iddia edilen ve belli bir süre devam etmiş suçun kanun değişikliğinden önce tamamlanmış olup olmadığı ancak yargılama sonunda ortaya çıkabilecektir.

93. Öte yandan somut olayda başvuruculardan hiçbiri sadece "kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması" suçundan tutuklanmamıştır. Bu suçtan hakkında tutuklama kararı verilen başvurucular hakkında ayrıca "kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği" suçundan da tutuklama kararı verildiği anlaşılmaktadır.

94. Açıklanan nedenlerle, başvurunun tutuklama yasağı iddiasına ilişkin kısmının "açıkça dayanaktan yoksun olması" nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

95. K44 ve K45 bu görüşe katılmamışlardır.

d. Yeni Delil Olmaksızın Yakalama Kararı Çıkartıldığı İddiası

96. Başvuruculardan K39, K35, K36, K37 ve K38, haklarında yeni bir delil olmaksızın yakalama kararı çıkarıldığını ve bu yakalama kararına bağlı olarak verilen tutuklama kararının kanuna aykırı olduğunu iddia etmişlerdir.

97. Adalet Bakanlığı bu konuda görüş sunmamıştır.

98. Sulh ceza hâkiminin serbest bırakma kararının itiraza tabi olması ve Cumhuriyet savcısının serbest bırakmaya itirazı üzerine, itiraz merci tarafından şüpheliler hakkında yakalama emri çıkartılmasının 5271 sayılı Kanun'un 91. maddesinin (5) numaralı fıkrasıyla ilgisi bulunmamaktadır. İtiraz merciinin emriyle gerçekleşen yakalama, gözaltına almayla başlamış olan yargısal sürecin bir parçasıdır.Aksi halde itiraz kanun yolunun bir anlamı ve etkisi olmaz. Bu uygulama, kanun yolu incelemesinin niteliğinin doğal bir sonucu olmakla birlikte 5271 sayılı Kanun'un 98. maddesinde de açıkça düzenlenmiştir.

99. Açıklanan nedenlerle, başvurunun yeni delil olmaksızın yakalama kararı çıkartıldığı iddiasına ilişkin kısmının "açıkça dayanaktan yoksun olması" nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

100. K44 ve K45 bu görüşe katılmamışlardır.

e. Doğal Hakim, Tarafsız ve Bağımsız Hakim İlkelerinin İhlali İddiası

101. Başvurucular, tutuklama kararı veren Sulh Ceza Hakimlerinin "doğal hakim" ilkesine aykırı olduğunu, ayrıca haklarındaki soruşturmaların başlatılması, bu süreçte yapılan yasal düzenlemeler, kurulan sulh ceza hakimliklerine yapılan hakim atamaları ve siyasi söylemler nedeniyle bu hakimliklerin bağımsız ve tarafsız olmadıkları yönünde yeterli kuşkunun mevcut olduğunu iddia etmişlerdir.

102. Adalet Bakanlığı görüşünde özetle; doğal hakim ilkesinin katı bir şekilde yargılamaya konu olaylardan önce kurulmuş mahkeme olarak yorumlanması durumunda her yeni kurulan mahkemenin kaçınılmaz olarak kurulduğu tarihe kadar meydana gelen adli olayların zamanaşımı süresince tabii hâkim ilkesine aykırı olacağı, doğal hâkim ilkesi açısından asıl önemli olanın somut olaydan sonra salt o olaya özgü olağanüstü mahkemelerin kurulmaması ve olaydan sonra o olaya özgü hakimlerin atanmaması olduğu, yapılan kanun değişikliğinin gerekçesinden tüm ülke çapında koruma tedbirleri bakımından uzmanlaşma ve standardizasyonu sağlama maksadıyla bu hakimliklerin kurulduğunun anlaşıldığı, atanan hakimlerin Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) tarafından kariyer, ehliyet ve liyakatleri gözetilerek atandığı, somut olayda bağımsızlığı ve tarafsızlığı tartışılan Sulh Ceza Hakimliklerinin savcılığın taleplerinin aksine şüpheliler lehine verdikleri kararların da bulunduğu belirtilmiştir.

103. Başvurucular Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında özetle; daha önceden Adana ve Ankara illerinde yapılan başka adli soruşturmalarda gözaltına alınan polislerin serbest bırakılmasına Başbakan'ın 15/4/2014 tarihli grup toplantısında ve 23/6/2014 tarihli ulusal bir gazeteye verdiği beyanatta tepki gösterdiğini, bu şekilde başvuranlar lehine karar verebilecek bütün yargı mercileri hakkında en baştan "paralel yargı" nitelendirmesi yapılarak kamuoyunda yoğun bir propaganda süreci işletildiğini, HSYK 1. Dairesinin yapısında Adalet Bakanının talebi doğrultusunda gerçekleştirilen değişiklik sonrası atanan ve tutuklamalara karar veren hakimlerden birisinin Başbakan'ı övücü ifadeleri Facebook'ta paylaşmış olduğunu ve aynı hakimin 27/7/2014 tarihli sorgu duruşmasına ara verdiği sırada odasında emniyetçilerle toplantı yaptığını, 17 Aralık 2013 tarihli soruşturmanın Hükümete karşı bir darbe olduğunun Başbakan tarafından sürekli iddia edildiğini ve bu soruşturmada tutuklu sanıklar hakkında tahliye kararı veren hakimlerin yeni kurulan hakimliklere atanmış olduklarını belirterek, hakimlerin tarafsız ve bağımsız olmadığını iddia etmişlerdir.

104. Suçun işlenmesinden veya çekişmenin doğmasından önce davayı görecek yargı yerinin belirlenmiş olması şeklinde tanımlanan doğal yargıç kavramı, adil yargılanma hakkının en önemli öğesi olan "kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde yargılanma" hakkının temelini oluşturmaktadır. Anayasa'nın 37. maddesinde düzenlenen doğal yargıç ilkesi, yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra kurulmasına ya da yargıcın atanmasına engel oluşturur; sanığın veya davanın yanlarına göre yargıç atanmasına olanak vermez. İlkeyle suçun işlenmesinden sonra çıkarılacak bir yasa ile oluşturulacak mahkeme önüne davanın götürülmesi ve böylece "kişiye" ya da "olaya" özgü mahkeme kurulması yasaklanmıştır (AYM, E.2009/52, K.2010/16, K.T. 21/1/2010).

105. Ceza yargılaması usulüne ilişkin yasaların kamu düzeni ile ilgili olmaları nedeniyle yürürlüğe girmelerinin ardından taraf iradelerinden bağımsız olarak derhal uygulanmaları gerektiğinden her yargılama işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte olan yasaya göre yürütülmesi zorunludur. Yargılama hukuku normlarının zaman bakımından uygulanmasında dikkate alınması gereken konu, yeni yasanın yürürlüğe girdiği tarihte muhakemenin sona ermiş olup olmadığıdır. Yargılama henüz kesin olarak bitmemişse, yeni yasanın yürürlüğe girmesinden itibaren yapılacak yargılama işlemlerinde kural olarak yeni yasanın uygulanması gerekir (AYM, E.2009/52, K.2010/16, K.T. 21/1/2010).

106. Bu kapsamda, bir kuralın belirli bir suçun işlenmesinden sonra bu suça ilişkin davayı görecek yargı yerini belirlemeyi amaçlamaması, yürürlüğü müteakip kapsamına giren tüm davalara uygulanması hâlinde, doğal hakim ilkesine aykırılık söz konusu olamaz (AYM, E.2009/52, K.2010/16, K.T. 21/1/2010). Nitekim Anayasa Mahkemesi, 6545 sayılı Kanun'un başvuruya konu sulh ceza hakimliklerinin kurulmasına ilişkin hükümlerini doğal hakim ilkesine aykırı bulmamış ve iptal istemini reddetmiştir (AYM, E.2014/164, K.2015/12, 14/1/2015).

107. Anayasa'nın 138. maddesinin birinci fıkrasında, hâkimlerin görevlerinde bağımsız oldukları ve Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verecekleri, ikinci fıkrasında ise hiçbir organ, makam, merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremeyeceği, genelge gönderemeyeceği, tavsiye ve telkinde bulunamayacağı belirtilerek hukuk devleti olmanın zorunlu bir gereği olan mahkemelerin bağımsızlığı teminat altına alınmıştır.

108. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinde açıkça, adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak, davanın tarafsız bir mahkemede görülmesini isteme hakkından söz edilmiştir. Anayasa'nın 36. maddesinde ise mahkemelerin tarafsızlığından açıkça bahsedilmemekle beraber, Anayasa Mahkemesi içtihadı uyarınca, bu hak da adil yargılanma hakkının zımni bir unsurudur. Ayrıca, mahkemelerin tarafsızlığı ve bağımsızlığının birbirini tamamlayan iki unsur olduğu nazara alındığında, Anayasa'nın bütünselliği ilkesi gereği, Anayasa'nın 138., 139. ve 140. maddelerinin de tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkının değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulması gerektiği açıktır (K47, B. No. 2013/1780, 20/3/2014, § 60).

109. Bir mahkemenin idareye ve davanın taraflarına karşı bağımsız olup olmadığının belirlenmesinde; üyelerinin atanma şekli ve onların görev süreleri, dış baskılara karşı teminatların varlığı ve mahkemenin bağımsız olduğu yönünde bir görüntü sergileyip sergilemediği önem arz etmektedir(Yaşasın Aslan, B. No. 2013/1134, 16/5/2013, § 28).

110. Tarafsızlık ise, davanın çözümünü etkileyecek bir önyargı, tarafgirlik ve menfaate sahip olunmaması ve davanın tarafları karşısında ve onların leh ve aleyhlerinde bir düşünce veya menfaate sahip olunmamasını ifade eder. Tarafsızlığın öznel ve nesnel olmak üzere iki boyutu bulunmakta olup, bu kapsamda hâkimin birey olarak mevcut davadaki kişisel tarafsızlığının yanı sıra, kurum olarak mahkemenin kişide bıraktığı izlenimin de dikkate alınması gerekmektedir (K47, §§ 61-62).

111. Somut olayda bağımsız ve tarafsız olmadıkları iddia edilen Sulh Ceza Hakimliklerinin Cumhuriyet savcısının taleplerini reddederek, şüpheliler lehine kararlar verdikleri de görülmektedir.

112. Tutukluluk veya tutukluluğa itiraz incelemelerinde görev yapan hakimlerin başvurucularla ilgisi olmayan konularda daha önce görevleri kapsamında verdikleri kararlardan hareketle tarafsız olmadıklarını söylemek mümkün değildir.

113. Bu kapsamda hakimin geçmişte kimi davalarda/uyuşmazlıklarda kullandığı oylar, tamamen hâkimin yargısal görevine ilişkindir. Hâkimin geçmişte verdiği kararlar ve kullandığı oyların tarafsızlığından şüphe duyulmasına neden olacak olgular olarak değerlendirilmesi ve dolayısıyla bunun hakimi red sebebi olarak kabul edilemeyeceği açıktır (AYM, E.2011/139, K.2012/205, K.T. 27/12/2012).

114. Somut olayda genel bir kanuni düzenlemeye dayanılarak ve HSYK tarafından yapılan atama sonucunda ilgili hâkimlerin anılan görevleri yaptıkları anlaşılmaktadır. Bu nedenle, gerçekliği ve niteliği kesin olarak tespit edilemeyen olgulardan, siyasi tartışmalarda ortaya konulan değerlendirme ve yorumlardan hareketle, başvuruculara yönelik somut önyargılı bir işlem ve tutum gösterilmeksizin, ilgili hâkimlerin siyasal veya kişisel nedenlerle bağımsız ve tarafsız davranmadıklarını kabul etmek mümkün değildir.

115. Açıklanan nedenlerle başvuruların doğal hakim, tarafsız ve bağımsız hakim ilkelerinin ihlali iddiasının "açıkça dayanaktan yoksun olması" nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

116. K44 ve K45 bu görüşe katılmamışlardır.

f. Soruşturma Dosyasına Erişim İmkânı ve Savunma İçin Makul Süre Verilmediği İddiası

117. Başvurucular, soruşturma dosyasına erişimin kısıtlandığını ve makul sürede savunma hakkı tanınmadığını iddia etmişlerdir.

118. Bakanlık görüşünde özetle; soruşturma dosyası örneğinin devlet yetkililerinin ulusal-uluslararası görüşme kayıtları ve mağdurların özel hayatlarına ilişkin ses ve görüntü kayıtları hariç olmak üzere, isteyen her şüpheli ve avukatına verildiği, ulusal güvenlik ve insanların özel hayatının mahremiyeti gereği, ulusal güvenliği ve özel hayatı ilgilendiren ses ve görüntü kayıtların şüpheli avukatlarına verilmediği ifade edilmiştir.

119. 2014/69722 sayılı soruşturma kapsamında tutuklanan başvurucular Adalet Bakanlığının görüşüne karşı beyanlarında özetle; Bakanlık görüşünde belirtilen CD nin gözaltı işlemleri esnasında ve kolluk ifadesi anında verildiğini, bu CD nin, 16 klasör ve 4585 sayfadan oluştuğu, klasör ve sayfa sayısı göz önüne alındığında bunların 4 günlük gözaltı süresi içinde tasnif edilmesi ve ayıklanmasının mümkün olmadığını ve soruşturma esnasında suçlamaların temelini oluşturan talep yazılarının kendilerine gösterilmediğini belirtmişlerdir.

120. 2014/41637 sayılı soruşturma kapsamında tutuklanan başvurucular ise Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında özetle; müfettişler tarafından düzenlenen 1292 sayfalık raporun gözaltında iken kendilerine CD içerisinde teslim edildiğini, yapılan incelemede raporun yaklaşık 200 sayfasının gizlenerek/kapatılarak verildiğini, talep edilmesine rağmen halen emniyet fezlekesi, şüphelilerinin emniyet ve savcılık ifadesi, mağdur olarak ifadesi alınan kişilerin ifadeleri, müfettiş raporunun imzalı sureti, 1292 sayfalık raporun tam hali, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından gönderildiği anlaşılan rapor, yakalama gözaltı gibi usul işlemlerine ait evraklar ve 2011/762 sayılı dosyanın ayrılan kısmının kendilerine verilmediğini belirtmişlerdir.

121. Anayasa'nın 19. maddesinin dördüncü fıkrası, yakalanan veya tutuklanan kimseye yakalama veya tutuklama sebeplerinin ve haklarındaki iddiaların hemen yazılı olarak bildirilmesini, yazılı bildirimin mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda ise en geç hakim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilmesini öngörmektedir.

122. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre yakalanan bir kimseye, yakalanmasının temel maddi ve hukuki sebepleri teknik olmayan ve anlayabileceği basit bir dilde açıklanmalı ve böylece kişi, eğer uygun görürse, yakalanmasının Sözleşme'nin 5. maddesinin (4) numaralı fıkrası kapsamında kanuna uygunluğuna itiraz etmek üzere mahkemeye başvurma imkânına sahip olabilmelidir. Sözleşme'nin 5. maddesinin (2) numaralı fıkrası, verilen bilgilerin yakalanan kişiye isnat edilen suçların tam bir listesini içermesini gerektirmemektedir (Bordovskiy/Rusya, B. No: 49491/99, 8/2/2005,§56; Nowak/Ukrayna, B. No: 60846/10, 31/3/2011,§ 63)

123. Somut olayda 2014/69722 sayılı soruşturma kapsamında tutuklanan başvuruculara soruşturmaya ilişkin belgelerin taranmış olarak CD içerisinde verildiği, ayrıca başvurucuların emniyet, Cumhuriyet savcılığı ve sorgu sürecinde alınan savunmaları incelendiğinde haklarındaki suç isnadına temel teşkil eden belge ve bilgilere sahip olarak müdafileriyle birlikte ayrıntılı şekilde savunma yaptıkları görülmektedir.

124. 2014/41637 sayılı soruşturma kapsamında tutuklanan başvurucuların müdafilerine soruşturma dosyasının tutmaya esas teşkil eden kısımlarının verildiği anlaşılmaktadır. İçişleri Bakanlığı Müfettişlerince düzenlenen 1292 sayfalık raporun başvurucular gözaltında iken kendilerine CD içerisinde teslim edildiği, ancakraporun yaklaşık 200 sayfasının ulusal güvenlik ve kişilerin özel hayatının gizliliği gereği şüphelilerin müdafilerine verilmediği anlaşılmaktadır. Suçlamaya esas teşkil eden hususlar anılan raporda ayrıntılı olarak yer aldığından, bunun haricinde, emniyet fezlekesi, mağdur beyanları, müfettiş tevdii raporunun imzalı sureti, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından gönderildiği iddia edilen rapor, yakalama/gözaltı gibi çoğu usuli işlemlere ait evrakın verilmemesinin, soruşturmadosyasına erişim imkânından yoksun kalma olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.

125. Suç işlendiği şüphesine bağlı olarak özgürlükten yoksun bırakılmanın ilk aşamasında yapılan yargısal denetimin kapsamı ile suçlamalara dayanak olan temel unsurların başvuruculara veya müdafilerine bildirilmiş ve başvuruculara bunlara itiraz etme imkânı verilmiş olması dikkate alındığında,soruşturma dosyasına erişimin kısıtlandığı ve savunma için makul süre verilmediği iddiasının dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılmıştır.

126. Açıklanan nedenlerle, başvurucuların soruşturma dosyasına erişim imkânı ve savunma için makul süre verilmediğine ilişkin iddialarının "açıkça dayanaktan yoksun olması" nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

127. Başsavcılığın 2014/41637 sayılı soruşturma kapsamında tutuklanan başvurucular yönünden K44 ve K45 bu görüşe katılmamışlardır.

g. Etkili Başvuru Hakkının İhlali İddiası

128. Başvurucular, tutuklama kararlarına karşı, belli bir amaç için kuruldukları yönünde çok sayıda emare bulunan sulh ceza hakimliklerine başvurulmasına mecbur ve üst dereceli mahkeme tarafından tutukluluk halinin değerlendirilmesi imkânından yoksun bırakıldıklarını iddia etmişlerdir.

129. Adalet Bakanlığı görüşünde özetle; sulh ceza hakimliklerinin kararlarına yapılan itiraz yasa yolu incelemesine benzer usullerin daha önce mevcut olan 5271 sayılı Kanun'un 250. maddesi, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 10. maddesi ile kurulan Ağır Ceza Mahkemeleri ile halen yürürlükte olan 19/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 353. maddesinde benimsenen usul olduğu, Anayasa Mahkemesinin hukuk devleti ilkesi ve adil yargılanma hakkını zedelemediği gerekçesiyle 2004 sayılı Kanun'daki düzenlemenin iptal istemini reddettiği (AYM, E.2011/64, K.2012/168, K.T. 1/11/2012), bu durumda itiraz mercii olarak sulh ceza hakimliklerinin görevlendirilmiş olmasının kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olduğu, bu hakimliklerin Sözleşme'nin 5. maddesinin (4) numaralı fıkrası bakımından gerekli güvenceleri sağlayacak niteliklere sahip oldukları belirtilmiştir.

130. Başvurucular Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında özetle başvuru formundaki beyanlarını tekrarlamışlardır.

131. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası, her ne sebeple olursa olsun hürriyeti kısıtlanan kişiye tutuklanmasının yasallığı hakkında süratle karar verebilecek ve tutulması kanuni değilse salıverilmesine hükmedebilecek bir mahkemeye başvurma hakkı tanımaktadır. Anılan Anayasa ve Sözleşme hükümleri esas olarak, tutukluluğun yasallığına ilişkin itiraz başvurusu üzerine, bir mahkeme nezdinde yürütülmekte olan davalardaki tahliye talepleri veya tutukluluğun uzatılması kararlarının incelenmesi açısından bir güvence oluşturmaktadır (K59 ve K60, B. No: 2012/1158, 21/11/2013, § 30).

132. 6545 sayılı Kanun'un 48. maddesine göre kurulan sulh ceza hakimliklerinin kararlarına karşı itirazların incelenmesi, 5271 sayılı Kanun'un 268. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (a) bendi gereğince aynı yerde birden fazla sulh ceza hakimliğinin bulunması halinde numara olarak kendisini izleyen hakimliğe aittir.

133. Somut olayda başvurucuların tarafsız ve bağımsız hakim ilkelerinin ihlali iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olması sebebiyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir (bkz. § 115). Bu nedenle başvurucuların, aynı gerekçelere dayalı olarak ileri sürdükleri tutuklama kararlarına karşı itiraz mercii olarak tarafsızlıkları ve bağımsızlıkları konusunda şüpheler bulunan sulh ceza hakimliklerine başvurulmasına mecbur ve üst dereceli mahkeme tarafından tutukluluk halinin değerlendirilmesi imkânından yoksun bırakılmaları iddialarının da açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

134. Açıklanan nedenlerle, etkili başvuru haklarının ihlal edildiği iddiasının "açıkça dayanaktan yoksun olması" nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

135. K44 ve K45 bu görüşe katılmamışlardır.

3. Masumiyet Karinesinin İhlali İddiası

136. Başvurucular, basında aleyhlerine birçok haksız ve gerçek dışı haber yapılarak adeta basın üzerinden yargılandıklarını, siyasi iktidarın müdahalesinin sadece yürütme alanında kalmadığını, yürütme gücüyle birlikte yasama gücünü de kullanarak yargının yeniden dizayn edildiğini, kendileri lehine karar verebilecek bütün yargı mercileri hakkında en baştan "paralel yargı" nitelendirilmesi yapıldığını, Başsavcının dinlenen kişi sayısının 2280 olduğunu belirten 25/2/2014 tarihli açıklaması ve Başbakan'ın 28/2/2014 tarihli ifadelerinin, daha gözaltı aşamasında iken kendilerini doğrudan suçlu olarak yansıttığını ve masumiyet karinelerinin yok sayıldığını iddia etmişlerdir.

137. Adalet Bakanlığı görüşünde bu şikâyetle ilgili görüş sunmamıştır.

138. Masumiyet (suçsuzluk) karinesi, kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına alır. Bunun sonucu olarak, kişinin masumiyeti "asıl" olduğundan suçluluğu ispat külfeti iddia makamına ait olup, kimseye suçsuzluğunu ispat mükellefiyeti yüklenemez. Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemez ve suçlu muamelesine tabi tutulamaz (K48, B. No: 2012/665, 13/6/2013, § 26).

139. AİHM'e göre Sözleşme'nin 10. maddesi tarafından teminat altına alınan ifade özgürlüğü, bilgi alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu nedenle Sözleşme'nin 6. maddesinin (2) numaralı fıkrası, yürütülmekte olan cezai bir soruşturma hakkında yetkililerin kamuoyuna bilgi vermesini önlemez; ancak masumiyet karinesine saygı gösterilmesi söz konusu olduğunda, bilginin tam bir dikkat ve ihtiyatla verilmesi gerekir (bkz. Allenet de Rıbemont/ Fransa, B.no:15175/89, 10/2/19955, § 38).

140. Başvurucuların tutuklanmalarına karar verilen suçlarla ilgili isnadın yapılmadığı aşamada, kendisinin ve aile fertlerinin dinlendiği iddiası nedeniyle suçun mağduru konumunda olabilecek olan Başbakan, kamuoyunun da gündeminde olan siyasi tartışmalar kapsamında başvurucuların isimleri zikredilmeksizin genel olarak yasadışı/usulsüz dinlemelerle ilgili beyanlarda bulunmuştur. Anılan tarihlerde gerçekleşen mahalli idareler seçimi öncesinde yoğun siyasi tartışmaların yapıldığı ve bir kısım telefon/ortam dinlemelerinin internet üzerinden kamuoyuna aktarıldığı bilinmektedir.

141. Bu kapsamdaki tartışmaların güncel konulara ilişkin olması nedeniyle ortaya çıkan kamusal yarar dikkate alındığında, Başbakan'ın beyanlarının bağlam ve şartları göz önüne alınmadan sadece görevinden hareketle değerlendirilmesi mümkün değildir.

142. Başvuruculara bir suç isnadının yapılmadığı aşamada dinlemelerle ilgili olarak Başsavcılık 25/2/2014 tarihinde kamuoyunun tanıdığı birçok kişiyi doğrudan ilgilendiren güncel tartışmalar nedeniyle başvurucuların isimlerini veya görevlerini belirtmeksizin açıklama yapmıştır.Tartışmalara konu soruşturmayla ilgili yetkili makam olanBaşsavcılığın bu kapsamdaki açıklamasının, yapıldığı aşama ve içerik itibarıyla başvurucularla doğrudan ilgi kurulmasını sağlayacak nitelikte olmadığı görülmektedir.

143. Açıklanan nedenlerle başvurunun masumiyet karinesinin ihlal edildiği yönündeki kısmının "açıkça dayanaktan yoksun olması" nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

144. K44 ve K45 bu görüşe katılmamışlardır.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucuların,

1. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddialarının "başvuru yollarının tüketilmemiş olması" nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, OY BİRLİĞİYLE,

2. Yasal gözaltı süresinin aşıldığına ilişkin iddialarının "başvuru yollarının tüketilmemiş olması" nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, K43, K44 ve K45'ın karşı oylarıyla, OY ÇOKLUĞUYLA,

3. Kuvvetli suç şüphesi ve tutuklama nedeni bulunmadığı ve itirazların gerekçesiz olarak reddedildiğine ilişkin iddialarının "açıkça dayanaktan yoksun olması" nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, K44 ve K45'ın tutuklama nedeni bulunmadığı ve itirazların gerekçesiz olarak reddedildiğine ilişkin şikâyetle ilgili olarak tüm başvurucular yönünden, K46'ın tutuklama nedeni bulunmadığı şikâyeti ile ilgili olarak başvurucu K35 yönünden karşı oylarıyla, OY ÇOKLUĞUYLA,

4. Tutuklama yasağı kapsamında olan suçtan tutuklama kararı verildiğine ilişkin iddialarının "açıkça dayanaktan yoksun olması" nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, K44 ve K45'ın karşı oylarıyla, OY ÇOKLUĞUYLA,

5. Serbest bırakılma sonrasında yeni delil olmaksızın yakalama emri çıkartıldığına ilişkin iddialarının "açıkça dayanaktan yoksun olması" nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, K44 ve K45'ın karşı oylarıyla, OY ÇOKLUĞUYLA,

6. Doğal hakim ilkesine aykırı, tarafsız ve bağımsız olmayan yargı merciince tutuklandıklarına ilişkin iddialarının "açıkça dayanaktan yoksun olması" nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, K44 ve K45'ın karşı oylarıyla, OY ÇOKLUĞUYLA,

7. Soruşturma dosyasına erişim imkânı ve savunma için makul süre verilmediğine ilişkin iddialarının "açıkça dayanaktan yoksun olması" nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, 2014/69722 sayılı soruşturma kapsamında tutuklanan başvurucular yönünden OY BİRLİĞİYLE, 2014/41637 sayılı soruşturma kapsamında tutuklanan başvurucular yönünden K44 ve K45'ın karşı oylarıyla, OY ÇOKLUĞUYLA,

8. Etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddialarının "açıkça dayanaktan yoksun olması" nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, K44 ve K45'ın karşı oylarıyla, OY ÇOKLUĞUYLA,

9. Masumiyet karinesinin ihlal edildiğine ilişkin iddialarının "açıkça dayanaktan yoksun olması" nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, K44 ve K45'ın karşı oylarıyla, OY ÇOKLUĞUYLA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde bırakılmasına, OY BİRLİĞİYLE,

8/4/2015 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

Başvurucular, 2014/41637 soruşturma sayılı dosyada kanuni gözaltı süresinin dolmasına rağmen, mahkemeye sevk ya da serbest bırakma yönünde bir karar verilmediğini belirterek Anayasa'nın 19. maddesinde yer alan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğinin ileri sürmüşlerdir.

Mahkememiz, iddianın kabul edilebilirlik incelemesinde, yapılan bireysel başvuruda bulunabilecek bir ihlal sonucunun kişisel duruma bir etkisi olmayacağı, tutuklu kişiyi serbest bıraktırmayacağı, sorgu sürecinde geçen sürenin kanuna uygun olup olmadığı açılacak bir tazminat davasında tespit edilip karşılanabileceği nedenleri ile denenmemiş bir hukuk yolunun varlığını esas gösterip başvuru yollarının tüketilmediği nedeni ile şikayeti kabul edilemez bulmuştur.

Görüldüğü üzere, mahkemece ulaşılan sonuç; tüketildiğinde başvurucunun şikayetini gidermede makul bir başarı şansı ve telafi kabiliyeti olan olası bir davanın varlığına bırakılmaktadır.

Başvurucunun şikayetine konu eylem kanunen öngörülmüş sınırların dışına çıkmış ve bu bir hak ihlali oluşturmuş olsa bile, mahkemece bu temel hukuksuzluğun tespitinden kaçınarak onun telafi edilebilir oluşu ve ihtimali hak ihlalinin giderimi olarak değerlendirilmiştir.

Uğradığı hukuka aykırılığın varlığının tespitinin bile başvurucu açısından kimi durumlarda yeterli tatmin aracı olabileceğini öteleyen bu görüş kişi hürriyeti ve güvenlik hakkına demokratik bir hukuk devletinde, ölçüsüz bu müdahale ile verilen zararın hak ihlalinin, parayla telafi edilebileceğini, giderilebileceğini öngörmektedir.

Ülkemizde gün para cezalarının 20-100 TL arasında olduğu bir ortamda dört gün fazla tutulmanın karşılığı açılacak bir tazminat davasında elde edilecek tazminatın hukuksuzluğu telafi ve vicdanları tatmin kabiliyeti yoktur.

Mahkememize bireysel başvuruda kabul edilebilirlik kriterlerinden biride "mağdur" statüsüdür. Bu sıfatın kullanılması için şikayet konusunun başvurucuyu doğrudan etkilemesi gerekmektedir. Gözaltında geçen sürelerin kanuna uygun olmadığı konusunda dosya kapsamındaki açık bilgilere rağmen mağduriyeti bir tazminat davası yolu ile giderebilme imkanı var demek olan çoğunluk görüşü bireysel başvuru hakkı önüne getirilmiş haksız bir engeldir.

Anayasa'nın 19. maddesinin beşinci fıkrası şöyledir:

"(Değişik ilk cümle: 03/10/2001 - 4709 S.K./4. md.) Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hakim önüne çıkarılır. Kimse, bu süreler geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerinde uzatılabilir."

Gözaltı, kişinin suç işlediği kuşkusuyla özgürlüğünden yoksun bırakıldığı an başlayıp, savcı tarafından salıverildiği veya tutuklanması talebiyle hakim önüne çıkarıldığı ana kadar devam eden bir dönemi kapsar.

Anayasa'nın 19. ve 5271 sayılı Kanun'un 91. maddesinde belirtilen azami gözaltı süreleri kesin süreler olup uzatılması mümkün değildir. Azami gözaltı süresinin önceden belirlenmiş olması nedeniyle gözaltı işlemini yapan makamlar, izin verilen sürenin aşılmaması için gerekli bütün tedbirleri almakla yükümlüdürler.

Somut olayda başvurucular kanuni gözaltı sürelerinin sona erdiği 26.07.2014 saat 01:30 dan sonra saat 02:05 de tutuklanma talebiyle Sulh Ceza hakimliğine sevk edilmiş hakim önünde sorgu 26.07.2014 saat 13:00 da başlamıştır.Anayasa'nın 19.maddesinin 5.fıkrası yakalanan kişinin en geç azami gözaltı süreleri içinde hakim önüne çıkarılmasını düzenlemektedir. "Hakim önüne çıkma" sevk işlemi hukuken yapılmış kişinin hakim tarafından sorgusuna başlanılmış olması anıdır.

Öte yandan Kanun'da öngörülen gözaltı sürelerin tamamının her olayda azami şekilde kullanılması gerekli değildir. Her somut olayın özellikleri ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına saygı ilkesi gözetilerek mümkün olan en kısa sürede gözaltındakilerin hakim önüne çıkarılması gerekir. Bu kapsamda susma hakkını kullanan veya gözaltında tutulma gerekçesi kalmayan kişi bekletilmeyip serbest bırakılmalı veya hakime sevk edilmelidir. Zira Anayasa'nın 19. maddesi çerçevesinde belirlenen gözaltı süreleri, bireyin hürriyetini tahdit etmek amacıyla değil, şüphelinin üzerinde yoğunlaşan suç işleme şüphesinin yoğunluğunu ve ağırlığını tespit edip delilleri karartılmadan ele geçirilmesini sağlamak amacına hizmet eder.

AİHM, Sözleşme'nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasında güvence altına alınan özgürlük hakkının istisnalarının sınırlı sayıda olduğunu ve kimsenin özgürlüğünden keyfi bir şekilde yoksun kalmamasını sağlamak için bu istisnaların dar yorumlanmasının, 5.maddenin amacına uygun olduğunu, bu kapsamda iç hukukta 12 saat olarak düzenlenen gözaltı süresinin kanunla düzenlenmiş olması nedeniyle mutlak olduğunu, bu sürenin 45 dakika aşılmış olmasının Sözleşme'nin 5. maddesinin (1) nolu fıkrasının (c) bendinin ihlali olduğuna karar vermiştir (Bkz.K.F./Almanya, B.no:25629/94, 27/11/1997, §66-72) .

Anayasa'nın 19. maddesinin birinci fıkrasında herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak konduktan sonra, ikinci ve üçüncü fıkralarında şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Dolayısıyla kişinin özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanması ancak Anayasa'nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangi birinin varlığı halinde söz konusu olabilir (B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 43).

Gözaltındaki kişilerin hakimliğe sevk edilmesi üzerine sorgu süresince tutulmaları, bir gözaltı olmayıp sevke bağlı geçici hürriyet tahdidi olarak tanımlanmalıdır.

Anayasa ve 5271 sayılı Kanun'da gözaltındaki kişilerin sorgu için mahkemeye sevk edilmeleri sonrasında sorguda geçecek süre ile ilgili bir düzenlemeye yer verilmemiş ise de özgürlük hakkının istisnalarının sınırlı sayıda olması ve kimsenin özgürlüğünden keyfi bir şekilde yoksun kalmamasını sağlamak için bunun dar yorumlanması ve sorgunun makul süre içerisinde tamamlanması gerekir. Bu kapsamda adli makamların bu hususları göz önüne alarak yapılan soruşturmanın kapsamına göre organizasyon çalışması ve yeterli oranda personel görevlendirmesi yapmaları gerekir.

Sözleşme'nin 5. maddesinin (3) numaralı fıkrası yakalanan veya tutulan bir kimsenin derhal bir yargıç veya hukuken yargılama yetkisine sahip diğer bir görevlinin önüne çıkarılmasını öngörmektedir. AİHM'e göre "derhalliğin" değerlendirilmesi, Sözleşme'nin 5. maddesinin amacı ve gayesi ışığında yapılmalıdır. Bu madde, bireyin özgürlük hakkının devletin keyfi müdahalelerine karşı korunması gibi, temel bir insan hakkını içermektedir. Bireyin özgürlük hakkına idarenin yaptığı müdahalelerin yargısal denetimi, keyfilik riskini asgariye indirmeyi amaçlayan Sözleşme'nin 5. maddesinin (3) numaralı fıkrasındaki güvencelerin temel bir unsurudur. Derhallik her bir olayda, o olayın özelliklerine göre değerlendirilmekle birlikte, bu özelliklere atfedilen önem hiçbir zaman, Sözleşme'nin 5. maddesinin (3) numaralı fıkrasında güvence altına alınan hakkın özünü zedeleme, yani devletin derhal salıverme veya derhal yargısal makam önüne çıkarma yükümlülüğünü ortadan kaldırma noktasına getirmemelidir(Bkz. Brogan ve Diğerleri/Birleşik Krallık, B.no: 11209/84, 29/11/1988, § 58, 59).

Somut olayda 2014/41637 soruşturma sayılı dosyada tutuklanmaları talebiyle hakimliğe sevk edilen başvurucularla ilgili olarak sevk tarihi ve saatinin 26/7/2014 günü saat 02:05, sorguya başlama tarihi ve saatinin 26/7/2014 günü saat 13:00, sorgunun bitim tarihi ve saatinin ise 29/7/2014 saat 14:14 olduğu, bu süre boyunca başvurucuların adliye binasında tutuldukları anlaşılmıştır.

Başvurucuların sorguya sevk edilme anından itibaren ancak 11 saat sonra sorgunun başlaması ve sorgu sürecinin toplamda 3 gün 12 saat sürmesi Sözleşme'nin 5. maddesinin (3) numaralı fıkrasında belirtilen derhal kavramına yüklenen anlam karşısında makul kabul edilemez. Başvurucuların sorguya sevk edilmelerine kadar geçen süre de dikkate alındığında sorgu işlemi sırasında başvurucuların hürriyetlerinin kanuna aykırı olarak kısıtlandığı sonucu daha açık hale gelmektedir. Buna göre başvurucuların bu şekilde üç gün boyunca adliye nezarethanesinde haklarında tutuklama kararı olmaksızın tutulmalarının kanuni dayanağı bulunmamaktadır.

Ayrıca başvurucu K39 hakkında çıkartılan yakalama kararı sonrası 12/8/2014 tarihinde kendisi teslim olmasına karşın, sorguyu yapacak hakimin yoğunluğu gerekçesiyle sorgu işlemine ancak 13/8/2014 tarihinde başlandığı ve bu süreye kadarda başvurucunun adliye nezarethanesinde tutulduğu anlaşılmıştır. Başvurucunun bu şekilde nezarethanede tutulmasının kanuni dayanağı bulunmadığı gibi kendi iradesiyle sorgulanmak üzere teslim olmuş olması hususu dikkate alındığında Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasının koşulları kapsamında gerekli ve ölçülü bir tedbir olarak da kabul edilemez.

Bu belirlemeler karşısında 2014/41637 sayılı soruşturma dosyasında kanuni gözaltı süresinde hakim önüne çıkarılmadan tutuldukları, hakim önünde de ayrıca sorgu adı ile üç gün ve başvurucu Kürşat DURMUŞ için 4 günü bulan tutulma sürelerinin açıkça Anayasa'nın 19. maddesinin 5. fıkrasının ihlal edebilirliği karşısında açıkça dayanaktan yoksun olmayan başvurucuların şikayetini, kabul edilebilir bulmayan çoğunluk görüşüne anılan nedenlerle katılınmamıştır.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucular, haklarında kuvvetli suç şüphesi ve tutuklama nedeni bulunmaksızın doğal hakim ilkesine aykırı olarak kurulmuş, tarafsız ve bağımsız olmayan bir mahkeme tarafından tutuklandıklarını, tutuklama ve tutuklamaya itiraz üzerine verilen kararların gerekçelerinin ilgili ve yeterli olmadığını, tutuklama kararına karşı etkili başvuru yolu bulunmadığını, gözaltı süresinin aşıldığını, kanuna aykırı delillerin kullanıldığını, soruşturma dosyasına erişimin kısıtlandığını ve masumiyet karinesinin ihlal edildiğini belirterek Anayasa'nın 19. maddesinde düzenlenen kişi hürriyeti ve güvenliği, 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı ile 38. maddesinde düzenlenen masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

2. Mahkememiz çoğunluğu tarafından, yasal gözaltı süresinin aşıldığına ilişkin iddialarının "başvuru yollarının tüketilmemiş olması"; kuvvetli suç şüphesi ve tutuklama nedeni bulunmadığı ve itirazların gerekçesiz olarak reddedildiğine, tutuklama nedeni bulunmadığı ve itirazların gerekçesiz olarak reddedildiği, tutuklama yasağı kapsamında olan suçtan tutuklama kararı verildiğine, serbest bırakılma sonrasında yeni delil olmaksızın yakalama emri çıkartıldığına, doğal hakim ilkesine aykırı, tarafsız ve bağımsız olmayan yargı merciince tutuklandıklarına, soruşturma dosyasına erişim imkânı ve savunma için makul süre verilmediğine, etkili başvuru hakkının ve masumiyet karinesinin ihlal edildiğine ilişkin iddialarının "açıkça dayanaktan yoksun olması" nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir. Aşağıda belirtilen gerekçelerle Mahkememiz çoğunluğunun bu görüşüne katılmam mümkün olmamıştır.

a. Gözaltı Süresinin Aşıldığı Şikâyeti

3. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/41637 soruşturma sayılı dosyasında tutuklanan başvurucular kanuni gözaltı süreleri dolmasına rağmen serbest bırakılmadıklarını, daha sonra sevk edildikleri Sulh Ceza Hakimliğinde hukuka aykırı olarak dört gün fazladan gözaltında tutulduklarını; başvuruculardan K39, ayrıca hakkındaki yakalama kararı üzerine teslim olmasından sonra sevk edildiği hakimlikçe bir gün daha adliye nezarethanesinde tutulduğunu, bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

4. Bu şikayetlerle ilgili olarak, Çoğunluk görüşü doğrultusunda, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 141. maddesinde öngörülen tazminat yolunun bu şikayetler bakımından etkili bir tazmin yolu olmasına rağmen başvurucuların bu yola başvurmadan bireysel başvuruda bulundukları gerekçesiyle "başvuru yollarının tüketilmemesi" nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.

5. Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvurularda Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 141. maddesinde öngörülen tazmin yolunun etkili olup olmadığına ilişkin değerlendirme bakımından başvurucunun durumu ve talepleri büyük önem taşımaktadır. Halen tutuklu bulunan ve serbest bırakılmayı isteyen başvurucunun durumu ile tutukluluk durumu sona ermiş olan ve aykırılığın tespiti ile tazminata karar verilmesini isteyen başvurucunun durumu aynı değerlendirmeye tabi tutulmamalıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 2.7.2013 tarih ve 2012/239 sayılı K42 kararında konuyla ilgili yaptığı değerlendirme aynen şöyledir:

"(26.) Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir: "Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."

(27.) 6216 sayılı Kanun'un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir: "İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

(28.) Anılan Anayasa ve Kanun hükümleri uyarınca Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için ihlale neden olduğu iddia edilen işlem veya eylem için öngörülen idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gerekir. Bireysel başvurunun ikincil nitelikte bir hak arama yolu olması nedeniyle, asıl olan hak ve özgürlüklere kamu otoritelerince saygı gösterilmesi ve olası bir ihlal durumunda bunun idari ve/veya yargısal olağan yollarla giderilmesidir. Bu nedenle bireysel başvuru yoluna ancak kanunda öngörülen olağan yollar tüketilmesine rağmen ihlalin ortadan kaldırılamadığı durumlarda gidilebilir.

(29.)Ancak tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olmaları yanında, telafi kabiliyetini haiz ve tüketildiklerinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanımaları gerekir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduklarının gösterilmesi ya da en azından etkili olmadıklarının kanıtlanmamış olması gerekir.

(30.)Adalet Bakanlığının görüşünde işaret edildiği üzere 5271 sayılı Kanun'un tazminat isteminin düzenlendiği 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre, kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilenler ile kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen kişilerin, maddî ve manevî her türlü zararlarını Devletten isteyebileceklerine ilişkin hükümlerin bu hususta bir başvuru mekanizması öngördüğü görülmektedir. Ancak, aynı Kanun'un tazminat isteminin koşullarının düzenlendiği 142. maddesinin (1) numaralı fıkrasında "Karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde" tazminat isteminde bulunulabileceği ifade edilmiştir.

(31.)Somut olayda beş yıllık azami tutukluluk süresinin dolması nedeniyle tutukluluğun yasal dayanağının kalmadığı ve tutukluluğun makul süreyi aştığı iddia edilmektedir. Buna göre, yasal olarak mümkün olmadığı hâlde tutukluluğun devamına karar verilmiş ise madde kapsamında bunun mağduru maddi ve/veya manevi tazminat istemiyle dava açabilecektir. Aynı şekilde makul süreyi aşan tutukluluk da tazminat istemi nedenlerinden biridir.

(32.)Ancak başvurucunun başvuru tarihi itibariyle istemi tazminat değildir. Başvurucu, Kanun'da öngörülen azami tutukluluk süresinin dolmuş olduğunun tespitiyle tahliyesine karar verilmesini talep etmektedir. Bundan başka uzun süren tutukluluk hâlinden de şikâyetçidir.

(33.)5271 sayılı Kanun'un koruma tedbirleri nedeniyle tazminata dair düzenlemelerine bu açıdan bakıldığında, başvurucunun şikâyetiyle ilgili bir çözüm getirilmediği görülmektedir. Başvurulması hâlinde bu yol yalnızca maddi ve manevi zararların giderilmesini teminat altına almakta, fakat hukuka aykırı tutulduğu tespit edilse dahi kişiye serbest bırakılma konusunda bir imkân sunmamaktadır. Bireysel başvurunun esastan incelenmesinden önce tutukluluk hâli sona ermediği sürece, kişinin bu yola gitmesi somut talebi açısından etkili sayılamaz, dolayısıyla tüketilmesi gerekmez.

(34.)Bununla birlikte başvurucu hakkındaki davanın karara bağlanmış olması nedeniyle tutukluluk halinin hükmen tutukluluğa dönüştüğü, dolayısıyla her ne kadar başvuru anındaki talebi tahliye ise de, kararla birlikte bunun mümkün olamaması dikkate alındığında şikâyet konusu anayasal hakların ihlaline dair bir tespit ve tazminata hükmedilmesi hâlinde ihlalin giderilmesi mümkündür. Bu durumda 5271 sayılı Kanun'un 141. vd. maddelerinde belirtilen yola öncelikle başvurulmasının zorunlu olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.

(35.)Bakanlık, bu yola öncelikle gidilmesi gerektiğini bir kısım kararlara atıfla ileri sürmüştür. Bakanlığın görüşünde bahsettiği Yargıtay kararları belli durumlarda tazminat talebi için asıl hükmün kesinleşmesinin aranmadığını göstermektedir (Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin 4/4/2012 tarih ve E. 2011/15700, K. 2012/9187; 15/5/2012 tarih ve E. 2011/20114, K.2012/12183 sayılı kararları). Tutukluluk süresinin verilen cezadan fazla olması nedeniyle makul görülmediği, bu nedenle tazminata hükmedilmesi gerektiğini belirten kararlara rastlamak da mümkündür (Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 17/12/2012 tarih ve E. 2012/20277, K.2012/27572; 3/1/2013 tarih ve E.2012/24083, K. 2013/1 sayılı kararları). Ancak bu örneklerin hiçbiri somut olay açısından bahse konu yolun etkili olduğuna örnek teşkil etmemektedir.

(36.)Açıklanan nedenlerle Bakanlığın başvuru yollarının tüketilmediği yönündeki görüşü kabul edilemez. Başvurucunun iddiaların dayanaktan yoksun olmadığı, ayrıca başka bir kabul edilemezlik nedeni de bulunmadığı için başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir".

6. Söz konusu başvurunun esası incelenerek Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü ve yedinci fıkralarının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

7. Anılan kararda da belirtildiği üzere kural olarak bireysel başvuru yoluna ancak kanunda öngörülen olağan yollar tüketilmesine rağmen ihlalin ortadan kaldırılamadığı durumlarda gidilebilir. Bununla birlikte AİHM'nin de kabul ettiği yaklaşım doğrultusunda başvuru yollarının tüketilmesi kuralının bir dereceye kadar esneklikle ve aşırı şekilcilikten uzak biçimde uygulanması gerekir. Başvuru yollarının tüketilmesi kuralı mutlak olmadığı gibi otomatik olarak uygulanabilir nitelikte bir kural da değildir. Bu kurala uyulup uyulmadığının denetlenmesi sırasında her bir olayın özel şartlarına dikkat edilmesi gerekir. Yani bu kurala uyulup uyulmadığı denetlenirken başka şeylerin yanında, hukuk sistemindeki biçimsel hukuk yollarının varlığı değil, aynı zamanda bu yolların işlerlik kazandıkları genel hukuki ve siyasal bağlam ve ayrıca başvurucunun kişisel durumu da gerçekçi bir biçimde dikkate alınmak zorundadır (Akdıvar ve Diğerleri/ Türkiye, B.No: 21893/93, 16/9/1996, § 69). Başvurucuların tazminat değil tahliyeyi sağlamayı amaçladığı başvurularda başvuru yollarının tüketilmesi kuralının, insan haklarının gerçekten etkili korunması amacıyla esnek olarak yorumlanması gerekir.

8. AİHM'e göre tutulma konusunda, yöntemine uygun başvuruyla yapılan serbest bırakılma talebi etkili ve yeterli bir başvuru olup başvuranın, tutulma halinin devamının yasallığının adli denetimi ve serbest bırakılmayı sağlayacak diğer başvuru yollarını da yerine getirmek gibi bir sorumluluğu bulunmamaktadır (Wojik-Polonya, başvuru no:26757/95, 7 Temmuz 1997 tarihli Komisyon kararı ve Pezone-İtalya, başvuru no: 42098/98, 18 Aralık 2003). AİHM, ayrıca "yasada belirlenen yollar" haricinde tutulmama hakkının, tutulma nedeniyle tazminat alma hakkından farklı olduğunu kabul etmektedir. Zira, AİHS'nin 5. maddesinin 1. paragrafı sözü edilen ilk hakka, 5. paragrafı ise ikinci hakka dairdir (Bkz, Değerli ve diğerleri-Türkiye, başvuru no: 18242/02, 5 Şubat 2008). Mevcut davada, tutulmasının kanuna aykırı olduğuna itiraz etmek ve özgürlüğüne kavuşmak için yapmış olduğu başvurular göz önüne alındığında başvuran, özü itibariyle aynı amacı taşıyan hatta daha yüksek başarı şansı da sunmayan Hükümet'in ifade ettiği hukuki yolları kullanmamakla suçlanamaz (K49/ Türkiye, B.No: 16110/03, 17/6/2008).

9. Eldeki işte başvurucular haklarında yürütülen soruşturma aşamaları boyunca gerçekleştirilen yakalama, nezaret, gözaltına alma, sorgu, tutuklama gibi işlemlerin tamamının temel hak ve özgürlüklerini ihlal ettiğini ve yapılan bu hukuka aykırılıklara rağmen halen tutuklu bulunmalarının ihlali ağırlaştırdığını ileri sürmüşlerdir. Bu durumda önceki aşamada gerçekleşen tüm ihlal iddiaları için etkili olup olmadığı tartışmalı olan Ceza Muhakemesi Kanununun 141. maddesine göre tazminat yolunun tüketilmesi yolunun gösterilmesi bireysel başvurunun temel hakların etkili biçimde korunması işleviyle de bağdaşmaz. Kanuni süre dışına çıkan göz altı durumu sonrasında kişiler serbest kalmış olsa idi artık geçmişte kalan bir ihlalin giderilmesi amacıyla anılan yolun tüketilmesi gerektiği söylenebilirdi. Çünkü böyle bir durumda ilgililer hali hazırda serbest olarak, kanuna aykırılığı bir mahkeme kararıyla tespit ettirebilirler ve talepleri halinde tazminat elde edebilirlerdi. Ancak somut olayda yakalama ile başlayıp halen devam eden bir hürriyetten mahrumiyet söz konusu olup, başvurucuların devam eden bu süreçle bağlantılı daha başka şikayetleri de mevcuttur. Bu nedenle incelemenin, bu şikayet ayıklanarak bir başka yasa yoluna bırakılması yerine, bütünlük içinde yapılması gerekir.

10. Nitekim, kanunda belirtilen azami tutukluluk sürelerinin aşıldığı şikayetleriyle ilgili olarak Mahkememiz istikrarlı kararlarında başvuruları, başka bir yol göstermeden kabul edilebilir bulmuş ve kanunda belirtilen azami tutukluluk süresinin aşılmış olduğunun tespit edildiği durumlarda ihlal kararları vermiştir (Bkz. B.No: 2012/239, 2/7/2013; 2013/1782, 17/7/2014; 2013/1420, 17/7/2014; 2013/496, 3/4/2014; 2013/776, 20/3/2014; 2013/843, 3/4/2014). Hatta bu başvurularda bireysel başvurunun karara bağlandığı tarih itibariyle başvurucuların derece mahkemelerince tahliye edilmiş olmaları ve dolayısıyla Mahkememizce verilecek bir ihlal kararının başvurucunun tahliyesi konusunda hukuki durumunda bir değişiklik yaratmayacak olan durumlarda dahi Mahkememizce başvurunun kabul edilebilirliği sorun olarak görülmemiş ve başvurular kabul edilebilir bulunmuştur. Somut başvurudaki gözaltı süresinin aşıldığına ilişkin şikayetin, kanuni tutukluluk süresinin aşılmasına ilişkin şikâyetlerden bir farkı yoktur.

11. Gözaltı, kişinin suç işlediği kuşkusuyla özgürlüğünden yoksun bırakıldığı an başlayıp, savcı tarafından salıverildiği veya tutuklanması talebiyle hakim önüne çıkarıldığı ana kadar devam eden bir dönemi kapsar.

12. Anayasa'nın 19. maddesinin beşinci fıkrasına ve5271 sayılıKanun'un 91.maddesine göre gözaltı süresi, yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren yirmi dört saati geçemez. Yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilme için zorunlu süre on iki saatten fazla olamaz. Toplu olarak işlenen suçlarda ise delillerin toplanmasındaki güçlük veya şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle; Cumhuriyet savcısı gözaltı süresinin, her defasında bir günü geçmemek üzere, üç gün süreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir. Buna göre gözaltı süresi, bir veya iki şüphelinin yakalandığı durumda şüphelinin yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için gerekli yol süresi hariç yirmi dört saat; aynı soruşturma kapsamında üç veya daha fazla şüphelinin yakalandığı hallerde ise azami dört gündür. 5271 sayılı Kanun'un 91. maddesinin (3) nolu fıkrasında öngörülmediği için, toplu işlenen suçlarda azami dört günlük gözaltı süresine ayrıca yol süresi ilave edilemez. Gözaltına alınan kişi serbest bırakılmazsa en geç bu süreler sonunda sulh ceza hâkimi önüne çıkarılıp sorguya çekilmesi gerekir.

13. Anayasa'nın 19. ve 5271 sayılı Kanunun 91. maddesinde belirtilen azami gözaltı süreleri kesin süreler olup uzatılması mümkün değildir. Azami gözaltı süresinin önceden belirlenmiş olması nedeniyle gözaltı işlemini yapan makamlar, izin verilen sürenin aşılmaması için gerekli bütün tedbirleri almakla yükümlüdürler.

14. Kişi hürriyeti ve güvenliğine ilişkin sınırlamaların, kanunda belirtilen esas ve usule uygunluğunu sağlama yükümlülüğü ilke olarak idari organlara ve derece mahkemelerine aittir. İdare organları ve mahkemeler esas ve usule ilişkin hukuk kurallarına uymakla yükümlüdürler. Anayasa'nın 19. maddesinin amacı bireyi keyfi bir şekilde özgürlüğünden alıkoymaya karşı korumak olup, maddede öngörülen istisnai hâllerde kişi özgürlüğüne getirilecek sınırlamaların maddenin amacına uygun olması ve keyfi uygulamaya yol açmaması gerekir. Bu nedenle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan hürriyetten yoksun bırakmanın şekil ve şartlarının kanunda gösterilmesi kuralı gereğince, başvurucunun tutukluluk durumunun "kanuni" dayanağının bulunup bulunmadığının, kanunun özgürlükten yoksun kılmaya izin verdiği hâllerde ise, kanunun hukuk devleti ilkesi gereği, keyfiliği önlemek için, uygulanmasında yeterli ölçüde erişilebilir, kesin ve öngörülebilir olup olmadığının Anayasa Mahkemesince incelenmesi gerekir (B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 45).

15. AİHM, Sözleşme'nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasında güvence altına alınan özgürlük hakkının istisnalarının sınırlı sayıda olduğunu ve kimsenin özgürlüğünden keyfi bir şekilde yoksun kalmamasını sağlamak için bu istisnaların dar yorumlanmasının 5. maddenin amacına uygun olduğunu, bu kapsamda iç hukukta 12 saat olarak belirlenen gözaltı süresinin kanunla düzenlenmiş olması nedeniyle mutlak olduğunu, bu sürenin "45 dakika" aşılmış olmasının Sözleşme'nin 5. maddesinin (1) nolu fıkrasının (c) bendinin ihlali olduğuna karar vermiştir (Bkz.K.F./Almanya, B.no:25629/94, 27/11/1997, § 66-72) . AİHM 16 Nisan 2015 tarihli Gal/Ukrayna (B. No: 6759/11, § 24, 28) kararında ise başvurucunun 72 saatlik yasal gözaltı süresinden sadece 10 dakika geç yetkili hakim önüne çıkarılmasını Sözleşmenin 5. maddesinin 1 ve 3. fıkralarının ihlali olarak değerlendirmiştir. Bu açıdan AİHM adı geçen kararla ulusal hukukta yasa ile belirlenen gözaltı veya tutukluluk sürelerine kesin olarak uyulması gerektiğini, bu konuda herhangi bir mazeretin kabul edilemeyeceğini çok açık olarak ifade etmiştir. Nitekim AİHM aynı kararda yasal gözaltı süresinin aşılmasını hem yasaya aykırılık hem de keyfilik olarak nitelemiştir. AİHM'e göre iç hukuka uygun olsa dahi, bilhassa soruşturma makamlarının kötü niyet veya hileli davranışlarda bulunması (Mooren/Almanya [BD], B. No: 11364/03, 9/7/2009, §§ 72, 77 ve 78) ya da duruma göre böyle bir uygulamanın gerekli olmaması gibi hallerde (Nesťák/Slovakya, B. No: 65559/01, 27/2/2007, § 74) özgürlükten bırakma hali keyfî ve böylece Sözleşmeye aykırı olabilir.

16. Somut olayda Başsavcılık 2014/41637 soruşturma sayılı dosyasında gözaltına alınan başvurucularla ilgili 3. gözaltı uzatma kararında gözaltı süresinin 26/7/2014 günü saat 01:30'a kadar uzatılmasına karar vermiştir. Başsavcılık ayrıca gözaltına alınan başvurucuların ifade alma işleminin 26/7/2014 tarih ve 01:25 saatinde sona erdiğini ve UYAP'taki teknik arıza sebebiyle şüphelilerin tutuklamaya sevk işlemlerinin saat 02:05 itibariyle yapıldığını belirtmiştir.

17. Başsavcılığın üçüncü gözaltı uzatma kararına göre 2014/41637 soruşturma numaralı dosya kapsamında gözaltına alınan başvurucular K21, K24, K36, K38, K31, K25, K26, K28, K37, K30, K23, K27, K22, K29, K39 ve K35'ın gözaltı süreleri 26/7/2014 günü saat 01:30'da sona ermiştir.

18. Bu belirlemelere göre azami dört günlük gözaltı süresi bu başvurucular yönünden mahkemeye sevk edilmeden sona ermiştir. İddia edildiği şekilde UYAP sisteminde arıza olması da gözaltı süresinin aşılmasını meşru kılmaz. Zira Anayasa'nın 19. maddesinde bu konuda herhangi bir istisnaya yer verilmediği gibi UYAP sisteminde teknik arıza olması da sevk işleminin sistem dışı yapılmasına engel değildir. Ayrıca 5271 sayılı Kanun'un 38/A maddesinin (7) numaralı fıkrasındaki düzenlemede bu hususa çözüm getirmektedir. Madde düzenlemesi şöyledir; "Zorunlu nedenlerle fiziki olarak düzenlenmiş belge veya kararlar, yetkili kişilerce taranarak UYAP'a aktarılır ve gerektiğinde ilgili birimlere elektronik ortamda gönderilir."

19. Anayasa'nın 19. maddesinin beşinci fıkrası yakalanan veya tutuklanan kişinin en geç azami gözaltı süreleri içinde hakim önüne çıkarılmasını düzenlemektedir. Maddede geçen"hakim önüne çıkarılır" ifadesinin anlamı, sevk edilen kişinin hakim tarafından Cumhuriyet savcısının sevk talebi kapsamında sorgusunun yapılması işlemidir. Amacı da keyfilik riskini asgariye indirmektir. Bu nedenle hakim denetimi maddenin en önemli güvencelerinden biridir. Bu kapsamda sevk işlemi hukuken yapılmış olmakla birlikte fiili olarak hakim tarafından sorgu işleminin başlamaması hakim önüne çıkarılma olarak kabul edilemez. Zira Anayasa'nın 19. maddesi özgürlüğünden mahrum bırakılan bireylere teorik ve soyut değil, ancak gerçek ve fiilen elde edilebilen bir güvence sağlamaktadır.

20. Somut olayda başvurucular kanuni gözaltı süresi 26/7/2014 günü saat 01:30'da sona erdikten sonra saat 02:05 tutuklanmaları talebiyle sulh ceza hakimliğine sevk edilmiş olmakla birlikte başvurucuların hakim önünde sorgu işlemi ancak 11 saat sonra 26/7/2014 günü saat 13:00 başlamıştır. Başvurucular bu süre boyunca polis gözetiminde adliye nezarethanesinde tutulmuşlardır. Anayasanın 19. maddesinin beşinci fıkrasında azami dört günlük süre geçtikten sonra bir kimsenin hakim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılması kesin bir dille yasaklanmıştır. Buna göre 26/7/2014 günü saat 1:30 ilâ sorgu işleminin başladığı 13:00 arasında başvurucuların hürriyetlerinden yoksun bırakılmalarının kanuni bir dayanağı bulunmadığı gibi, bilakis Kanun ve Anayasa'ya açıkça aykırıdır. (Aynı yönde bkz. AİHM, Zervudackı/Fransa, B.No:73947/1, 27/7/2006, Corbet vd/Fransa, 7494/11, 7493/11, 7989/11, B.No:19/3/2015) .

21. Öte yandan başvurucuların sulh ceza hakimliğindeki yaklaşık dört gün süren sorgu süreci boyunca başvurucuların tutulmalarının da Anayasa'nın 19. maddesinin beşinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

22. Anayasa ve 5271 sayılı Kanun'da gözaltındaki kişilerin sorgu için mahkemeye sevk edilmeleri sonrasında sorguda geçecek süre ile ilgili bir düzenlemeye yer verilmemiş ise de özgürlük hakkının istisnalarının sınırlı sayıda olması ve kimsenin özgürlüğünden keyfi bir şekilde yoksun kalmamasını sağlamak için bunun dar yorumlanması ve sorgunun makul süre içerisinde tamamlanması gerekir. Bu kapsamda adli makamların bu hususları göz önüne alarak yapılan soruşturmanın kapsamına göre organizasyon yapması ve yeterli oranda personel görevlendirmesi gerekir.

23. Sözleşme'nin 5. maddesinin (3) numaralı fıkrası yakalanan veya tutulan bir kimsenin derhal bir yargıç veya hukuken yargılama yetkisine sahip diğer bir görevlinin önüne çıkarılmasını öngörmektedir. AİHM'e göre "derhalliğin" değerlendirilmesi, Sözleşme'nin 5. maddesinin amacı ve gayesi ışığında yapılmalıdır. Bu madde, bireyin özgürlük hakkının devletin keyfi müdahalelerine karşı korunması gibi, temel bir insan hakkını içermektedir. Bireyin özgürlük hakkına idarenin yaptığı müdahalelerin yargısal denetimi, keyfilik riskini asgariye indirmeyi amaçlayan Sözleşme'nin 5. maddesinin (3) numaralı fıkrasındaki güvencelerin temel bir unsurudur. "Derhallik" her bir olayda, o olayın özelliklerine göre değerlendirilmekle birlikte, bu özelliklere atfedilen önem hiçbir zaman, Sözleşme'nin 5. maddesinin (3) numaralı fıkrasında güvence altına alınan hakkın özünü zedeleme, yani devletin derhal salıverme veya derhal yargısal makam önüne çıkarma yükümlülüğünü ortadan kaldırma noktasına getirmemelidir(Bkz. Brogan ve Diğerleri/Birleşik Krallık, B.no: 11209/84, 29/11/1988, § 58, 59).

24. Somut olayda 2014/41637 soruşturma sayılı dosyada tutuklanmaları talebiyle hakimliğe sevk edilen başvurucularla ilgili olarak sevk tarihi ve saatinin 26/7/2014 günü saat 02:05, sorguya başlama tarihi ve saatinin 26/7/2014 günü saat 13:00, sorgunun bitim tarihi ve saatinin ise 29/7/2014 saat 14:14 olduğu, bu süre boyunca başvurucuların adliye binasında tutuldukları anlaşılmıştır.

25. Başvurucuların sorguya sevk edilme anından itibaren ancak 11 saat sonra sorgunun başlaması ve sorgu sürecinin toplamda 3 gün 12 saat sürmesi Sözleşme'nin 5. maddesinin (3) numaralı fıkrasında belirtilen derhal kavramına yüklenen anlam karşısında makul kabul edilemez. Başvurucuların sorguya sevk edilmelerine kadar geçen süre de dikkate alındığında sorgu işlemi sırasında başvurucuların hürriyetlerinin kanuna aykırı olarak kısıtlandığı sonucu daha açık hale gelmektedir. Buna göre başvurucuların bu şekilde üç gün boyunca adliye nezarethanesinde haklarında tutuklama kararı olmaksızın tutulmalarının kanuni dayanağı bulunmamaktadır.

26. Ayrıca başvurucu K39 hakkında çıkarılan yakalama kararı sonrası 12/8/2014 tarihinde kendisi teslim olmasına karşın, sorguyu yapacak hakimin yoğunluğu gerekçesiyle sorgu işlemine ancak 13/8/2014 tarihinde başlandığı ve bu süreye kadar da başvurucunun adliye nezarethanesinde tutulduğu anlaşılmıştır ( Bkz.§ 52). Başvurucunun bu şekilde nezarethanede tutulmasının kanuni dayanağı bulunmadığı gibi kendi iradesiyle sorgulanmak üzere teslim olması hususu dikkate alındığında Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasının koşulları kapsamında gerekli ve ölçülü bir tedbir olarak da kabul edilemez.

27. Açıklanan gerekçelerle başka bir kabul edilemezlik nedeni de bulunmadığından işin esasının incelenmesi gerekmektedir. Bu nedenle çoğunluğun başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle başvurunun kabul edilemez olduğuna yönelik görüşüne katılmıyorum.

b. Tutuklama Nedeni Bulunmadığı, Tutuklama ve Tutuklamaya İtiraz Sonucu Verilen Kararların Gerekçelerinin İlgili ve Yeterli Olmadığı İddiası

28. Başvurucular, kaçma ve delil karartma şüphesi bulunmadığı halde tutuklandıklarını, haklarında soruşturma yapılacağı hususunda sosyal medyada haberler çıkmasına rağmen hiçbirinin kaçmadığını, hatta bazılarının bizzat emniyete giderek teslim olduklarını, yine haklarındaki soruşturmaların görevleri kapsamında yaptıkları adli ve önleme dinlemelerine ilişkin olduğu ve bu konuda müfettişlerin raporları üzerine soruşturma yapıldığını dolayısıyla soruşturma ile ilgili delillerin adli makamlarda olduğunu bu nedenle delil karartma durumunun söz konusu olmadığını, ayrıca tutuklama ve tutuklamaya itiraz sonucu verilen kararların gerekçelerinin ilgili ve yeterli olmadığını, tutuklama tedbirinin kişiselleştirilmediğini, kanunda bulunmayan bir ayrımın tutuklamaya dayanak gösterildiğini, müfettiş raporlarının sorgulanmaksızın tutuklama gerekçesi yapıldığını, itiraz üzerine verilen ret kararlarının gerekçelerinde ise sadece tutuklama kararlarının usul ve yasaya uygun bulunduğu ibaresi ile yetinildiğini, adli kontrol tedbirine neden başvurulmadığının somut olgulara dayalı olarak gerekçelendirilmediğini iddia etmişlerdir.

29. Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında, suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilecekleri hükme bağlanmıştır. Buna göre bir kişinin tutuklanabilmesi öncelikli olarak suç işlediği hususunda kuvvetli belirti bulunmasına bağlıdır. Bu, tutuklama tedbiri için aranan olmazsa olmaz unsurdur. Bunun için suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi gerekir. İnandırıcı delil sayılabilecek olgu ve bilgilerin niteliği büyük ölçüde somut olayın kendine özgü şartlarına bağlıdır.

30. Kanuna uygun tutuklamanın koşulları olan kuvvetli suç şüphesi, kaçma ve delil karartma olasılığının bulunması şeklindeki tutuklama nedenlerinin tutukluluk durumunun her aşamasında birlikte bulunması gereken zorunlu koşullardır. AİHS sisteminden farklı olarak ulusal mevzuatımızda bu konuda ilk tutuklama kararı ile sonraki tutukluluk incelemeleri arasında herhangi bir ayırım öngörülmemiştir.

31. 5271 sayılı Kanun'un 101. maddesine göre tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda, kuvvetli suç şüphesini, kaçma ve delil karartma olasılığını, tutuklama nedenlerinin varlığını ve tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren delillerin somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilmesi gerekir. Ancak gerekçe sayesinde tutuklamanın yasal nedenlerle yapılıp yapılmadığı anlaşılabileceği gibi; sanığın ve müdafiin tutuklamanın nedeni konusunda bilgi edinerek savunmasını hakkıyla yapabilmesi, itiraz merciinin ise buna göre inceleme yapabilmesi yine gerekçe sayesinde mümkün olacaktır.

32. Gerekçe, kararın akla uygun, çelişkisiz ve inandırıcı biçimde açıklaması demektir. Bu nedenle, sadece tutuklama nedeninin, yani kaçma veya delilleri karartma şüphesi bulunduğunun belirtilmiş olması, kanundaki terimlerin tekrarlanması kararın gerekçeli olduğu anlamına gelmez. Tutuklama kararı verilirken, isnat olunan suçların niteliğinin yanında, kişinin özel durumunun dikkate alınması ve bu anlamda tutukluluk gerekçelerinin kişiselleştirilmesi de bir zorunluluktur.

33. Öte yandan, tutuklama nedenleri 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinde tahdidi olarak sayılmış olup bunlar kıyas yoluyla genişletilemez.

34. Somut olayda İstanbul 1.Sulh Ceza Hakimliğinin 2014/42 ve 2014/52 sorgu sayılı tutuklama kararlarında kullanılan gerekçelerden biri "işlendiği iddia edilen suçların önemli ve ciddi sayılan suçlardan olması nedeniyle tutuklamanın varsayıldığı", aynı hakimliğin 2014/53 sorgu sayılı tutuklama kararında ise"suçun nitelikli ve önemli suçlardan olduğu, devlet sırlarına karşı suçlardan sayıldığı, bu nedenle tutuklama nedeninin var olduğu" ifadesidir.

35. Tutuklama nedenlerinin gösterildiği 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinde bu şekilde bir tutuklama nedeni yer almamaktadır. Bu nedenle tutuklama kararlarında kullanılan "işlendiği iddia edilen suçların önemli ve ciddi sayılan suçlardan olması nedeniyle tutuklamanın varsayıldığı" ifadesi kanunda sayılan tutuklama nedenlerinden değildir.

36. Ayrıca 2014/53 sorgu sayılı kararda belirtilen ve 5237 sayılı Kanun'un 328. maddesinde düzenlenen siyasal veya askeri casusluk suçu 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinde sayılan ve tutuklama nedeninin var sayılabilir kabul edildiği suçlar arasında sayılmadığından, bu suçla ilgili olarak "devlet sırlarına karşı suçlardan sayıldığı, bu nedenle tutuklama nedeninin var olduğu" gerekçesi de Kanun'a uygun bir gerekçe değildir.

37. Başvurucu K35'ın tutuklanmasına ilişkin kararda ise sadece suç şüphesine ilişkin gerekçenin bulunduğu, kanunda belirtilen tutuklama nedenlerine ilişkin herhangi bir gerekçenin bulunmadığı tespit edilmiştir. Oysa suç şüphesi kuvvetli olsa bile bu tek başına tutuklama için yeterli değildir.

38. İstanbul 2. Sulh Ceza Hakimliği'nin 2014/30 ve 69 sorgu sayılı kararlarındacasusluk suçlamasına ilişkin dinlemelerin 2013 yılı Aralık ayında yapıldığı belirtilerek bu tarihte dinlemeleri yapan Emniyet biriminde görevli olmayan şüphelilerin tutuklanma taleplerinin reddine karar verilmesine karşın, başvurucular K21 ve K23 siyasal ve askeri casusluk suçu iddiasına dayanak gösterilen Başbakan'a ait olduğu iddia edilen görüşmelerin gerçekleştiği tarihte İstanbul Terörle Mücadele Şubesinde görevli olmadıklarını beyan etmelerine rağmen söz konusu suçtan tutuklanmışlardır. Tutuklama kararı ve bu karara yapılan itirazın reddi kararında da bu konuda bir gerekçe gösterilmemiştir.

39. Ayrıca başvurucular K3, K6, K7, K8, K9, K11, K10 ve K13 tutuklama kararına yönelik itirazlarında tutuklanmalarına esas suçlardan olan "kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması" suçuna ilişkin olarak dinleme taleplerinin 2/7/2012 tarihi öncesi olması nedeniyle tutuklama yasağı bulunduğunu ifade etmelerine rağmen itiraz mercii bu konuda bir değerlendirme yapmadan itirazı reddetmiştir.

40. Başvurucuların kaçma ve delil gizleme şüpheleri ile ilgili olarak ise; kaçma tehlikesinin varlığına işaret eden unsurlardan biri, mahkûmiyet halinde kişinin alabileceği hapis cezasının ağırlığıdır. AİHM'e göre, bir yerel mahkemenin tutukluluğun devamına dair kararında "suçun niteliği"ne atıfta bulunması, aslında isnat edilen suçun ağırlığına ve dolayısıyla kaçma tehlikesinin varlığına dair bir karineye atıfta bulunduğu şeklinde anlaşılabilir. İsnat edilen suç için öngörülen hapis cezasının ağırlığı, adli makamlara, kişinin salıverilmesi halinde kaçacağını düşündürebilir. Ancak isnat edilen suça verilecek "cezanın ağırlığı" önemli olmakla birlikte, bu salıverme talebinin reddedilmesi için bağımsız bir neden değildir. Bir başka deyişle isnat edilen suça verilebilecek cezanın ağırlığı, kendiliğinden sanığın kaçma tehlikesi bulunduğu gerekçesiyle tutukluluğun devamını haklı kılmaz. Kaçma tehlikesiyle ilgili olarak sanığın karakteri, ahlaki durumu, ikametgahı, mesleği, malvarlığı, aile bağları, kovuşturulduğu ülkedeki bağlantıları, tutukluluğa karşı gösterdiği tepki, bir başka ülkeye gerçekten kaçmayı planlayıp planlamadığı, kaçmayı planladığı ülkeyle bağlantıları gibi unsurlar, incelenmesi gereken diğer unsurlardır (Bkz. Yağcı ve Sargı/Türkiye, B.no:16419/90, 16426/90, 8/6/1995, § 51;Neumeister/Avusturya, B.no:1936/63, 27/6/1968, hukuki gerekçe bölümü § 10; Mamedova/Rusya, B.no:7064/05, 1/6/2006, § 76;W./İsviçre, B.no:14379/88, 26/1/1993, §33 ).

41. Özellikle Yağcı ve Sargın/Türkiye davasında AİHM, başvurucuların Türkiye'ye tamamen kendi istekleriyle dönmüş olduklarını ve cezai soruşturmaya uğrayacaklarını bilmiyor olmalarının mümkün olmadığını kaydederek, başvurucuların kaçma tehlikesi bulunduğu düşüncesiyle tutukluluklarının devamı konusunda karar verilmesini eleştirmiştir (Bkz.anılan karar § 52). Aynı şekilde AİHM, Pantea/Romanya davasında da başvurucunun, ifade vermek üzere savcının daveti üzerine geldiği ve koridorda bekletilmesine karşın, soruşturulmaktan kaçındığı gerekçesiyle tutuklanmasını "hukukun öngördüğü usule" uyulmadığı gerekçesiyle Sözleşme'nin 5. maddesinin (1) fıkrasının ( c) bendinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır (Bkz. Pantea/Romanya, B.no:33343/96, 3/6/2003, § 221-223).

42. Somut olayda başvurucular, haklarında adli soruşturma yapılacağını önceden bilmelerine karşın kaçmadıklarını ifade etmişler ve buna karşı başvuru dosyası kapsamında farklı bir değerlendirmeye yer verilmemiştir. Buna göre başvurucuların önemli bir kısmı ikametlerinde teslim olmuş, bir kısmı kendisi bizzat giderek emniyette teslim olmuş (K23 bir kısmı ise (K35, K36, K37, K38 ve K39 göz altına alınıp serbest bırakıldıktan sonra haklarında yakalama kararları çıkmasına ve aynı suçlama ile ilgili bazı başvurucuların daha önce tutuklandığını bilmelerine rağmen kaçmayarak kendileri teslim olmuşlardır. Buna karşılık "kaçma şüphelerinin bulunduğu" gerekçesinin yer aldığı tutuklama kararlarında başvurucuların kaçma şüphesi olasılığı somut bir olgu veya durumla ilişkilendirilmeksizin gerekçe olarak kararlarda yer almıştır.

43. Delil karartma şüphesiyle ilgili olarak, kişinin muhakemenin işleyişini engelleme tehlikesine soyut olarak dayanılamaz. Bu tehlikenin varlığı maddi delillerle desteklenmelidir. Hakkında soruşturmanın başladığını bilen bir kişinin, bir süre serbest bulunduktan sonra, delillere müdahale edebileceği düşüncesiyle tutuklanması veya tutukluluğunun devam ettirilmesi, ikna edici gerekçelerle temellendirilmelidir.

44. Somut dosyada, isnat edilen suçlar konusunda düzenlenen müfettiş raporlarının Cumhuriyet savcılığına sunulmasından hemen sonra başvurucular gözaltına alınmışlardır. Dolayısıyla soruşturma ile ilgili delillerin soruşturma makamlarının elinde olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca Bakanlık görüş yazısı ekindeki Başsavcılık yazısında "Dosya kapsamında başvurucuların da içerisinde olduğu hiçbir şüphelinin ikametgahı veya iş yerinde arama yapılmamış olup, bu şekilde elde edilen herhangi bir delil yoktur."şeklindeki ifade de soruşturma ile ilgili delillerin esasen soruşturma makamlarında olduğunu teyit etmektedir.

45. Öte yandan başvurucular isnat edilen suçların işlendiği dönemdeki görevlerinden alınmışlardır. Yine gözaltına alınmadan önce haklarında adli soruşturma yapıldığının farkında olan ve ayrıca 29/7/2014 tarihinde savunmaları alınmadığı gerekçesiyle serbest bırakılan ve daha sonra haklarında tekrar yakalama kararı çıkarılan başvurucuların serbest oldukları bu dönemlerde herhangi bir delil karartma eyleminde bulunduklarına dair tutuklama kararlarında bir ifade geçmediği gibi başvuru dosyası kapsamında da bu konuda bir bilgi bulunmamaktadır.

46. Somut olayda tutuklama kararlarında başvurucuların delil karartma şüphesi olasılığının somut bir olgu veya durumla ilişkilendirilmeksizin yer alması, tutuklama için Anayasa ve Kanun'da aranan şartların yerine getirildiğini göstermez.

47. Tüm bu belirlemelere göre somut olayda başvurucuların, tutuklama nedeni bulunmadığı ve tutuklama ve tutuklamaya itiraz sonucu verilen kararların gerekçelerinin ilgili ve yeterli olmadığı yönündeki şikayetlerinin açıkça dayanaktan yoksun olmadığı açıkça görülmektedir. Bu nedenle çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.

c. Tutuklama Yasağının İhlali İddiası

48. Başsavcılığın 2014/69722 soruşturma sayılı dosyasında tutuklanan başvurucular, tutuklamaya dayanak alınan suçlardan olan 5237 sayılı Kanun'un 133. maddesinde düzenlenen kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunda cezanın üst sınırı altı ay hapis cezası iken 2/7/2012 tarih ve 6352 sayılı Kanun'un 80. maddesiyle artırıldığını, isnat edilen suçların tamamının 2/7/2012 tarihli kanun değişikliğinden önceki döneme ilişkin olduklarını, suç tarihinde üst sınırı altı ay hapis olan bir suçla ilgili yasak olmasına rağmen tutuklama kararı verildiğini iddia etmişlerdir.

49. 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (4) nolu fıkrası şöyledir:

"(Değişik fıkra: 02/07/2012-6352 S.K./96.md.) Sadece adlî para cezasını gerektiren veya hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemez."

50. 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (4) numaralı fıkrasına göre, sadece adli para cezasını gerektiren veya hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemez. Bu iki durum, tutuklama yasağı olarak da adlandırılabilir. Hapis cezasının üst sınırından maksat, suça ilişkin kanun maddesindeki ceza düzenlemesindeki üst sınırdır.

51. Somut olayda Başsavcılığın 2014/69722 soruşturma sayılı dosyası kapsamında tutuklanan başvurucularla ilgili İstanbul 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 2014/42 ve 2014/52 sorgu sayılı tutuklama karar gerekçelerinde İçişleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişliğinin 4/8, 4/17 ve 4/18 sayılı raporlarında belirtilen iletişimin tespiti istemlerine dayanılmıştır. Söz konusu raporların incelenmesinde 4/8 sayılı raporda incelenen tüm dinlemelerin 2008-2011 yıllarına ait olduğu, 4/17 ve 4/18 sayılı raporlarda incelenen dinlemelerin ise 2008-2013 yıllarına ait olduğu tespit edilmiştir.

52. 4/17 ve 4/18 sayılı raporlarda incelenen iletişimin tespiti dinlemelerinde 6352 sayılı Kanun'un 80. maddesinin yürürlük tarihi olan 5/7/2012 ve sonrasında yapılan iletişimin tespiti önleme dinlemeleri belgelerinde başvuruculardan K1, K2, K5, K19, K4, K17, K12, K16, K18, K14, K20 ve K15'ın isimlerinin bulunduğu, buna karşın aynı soruşturmada "kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması" suçundan tutuklanan diğer başvurucular K3, K6, K7, K8, K9, K11, K10 ve K13'ın isimlerinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

53. Ceza usul hukukuna ilişkin kuralların lehe-aleyhe değerlendirmesi yapılmayıp derhal uygulanacağı, buna karşılık maddi ceza hukukuna ilişkin kuralların ise lehe-aleyhe değerlendirmesi yapılarak kişinin lehine olan kanun hükümlerinin uygulanacağı bilinen ceza hukuku ilkeleridir.

54. 2014/14061 sayılı dosyada tutuklamaya esas alınan suçlardan olan TCK. 133. maddesinin (1) numaralı fıkrası 2/7/2012 tarihli kanunla değişikliğe uğrayarak değişiklik öncesi var olan altı aylık hapis cezası üst sınırı beş yıla çıkarılmıştır. Başvurucuların bir kısmının eylemleri 2/7/2012 tarihi öncesi olduğu için yargılama sonucu isnat edilen bu suçtan mahkum olsalar bile alacakları ceza en fazla kanundaki üst sınır olan 6 ay hapis cezası olacaktır. 6 ay hapis cezasının infaz kanununa göre çekilmesi gereken süresi ise 4 aydır. 22/7/2014 tarihinde gözaltına alınan ve sonrasında tutuklanan başvurucuların bir kısmı açısından bu süre dolmuştur.

55. 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (4) numaralı fıkrasında değişiklik yapan 6352 sayılı Kanun'un Adalet Komisyonu raporunda şunlar ifade edilmiştir: "Alt Komisyonca, sanığın yargılanması sonucunda verilecek cezanın iki yıl veya altında olması halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması mümkün olduğundan tutukluluk kararı verilebilmesi için gerekli olan alt sınırın bir yıldan iki yıla çıkarılmasına ilişkin yapılan düzenleme çerçeve 95'inci madde olarak Komisyonumuzca aynen kabul edilmiştir."

56. Yukarıda belirtilen kanun değişikliği gerekçesine göre de tutuklama kararı verilirken müsnet suçla ilgili olarak yargılama sonucu verilebilecek kanun maddesindeki cezanın üst sınırının dikkate alınması ve 2 yılın altında olması halinde tutuklama kararı verilmemesi gerekmektedir. Çünkü 2 yılın altında kalan hapis cezalarının koşullarına göre erteleme, para çevirme ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması gibi tedbirlere çevrilmesi imkanları bulunmaktadır.

57. Buna göre 5/7/2012 tarihi ve sonrasındaki önleyici amaçlı dinleme taleplerinde isimleri bulunmayan başvurucular hakkındaki "Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması" suçundan verilen tutuklama kararı 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (4) numaralı fıkrasına ve dolayısıyla Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen kanunla öngörülme ilkesine aykırı olması nedeniyle bu şikayetin kabul edilebilir olduğu görüşündeyim. Bu nedenle çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.

d. Yeni Delil Olmaksızın Yakalama Kararı Çıkarıldığı İddiası

58. 2014/41637 soruşturma sayılı dosyada tutuklanan başvuruculardan K39, K35, K36, K37 ve K38, haklarında yeni bir delil olmaksızın yakalama kararı çıkarılmasının 5271 sayılı Kanun'un 91. maddesinin (5) numaralı fıkrasına aykırılık teşkil ettiğinden bu yakalama kararına bağlı olarak verilen tutuklama kararının hukuka aykırı ve yok hükmünde olduğunu iddia etmişlerdir.

59. 5271 sayılı Kanun'un 91. maddesinin (5) ve (6) fıkraları şöyledir;

"(5) Gözaltı süresinin dolması veya sulh ceza hâkiminin kararı üzerine serbest bırakılan kişi hakkında yakalamaya neden olan fiille ilgili yeni ve yeterli delil elde edilmedikçe ve Cumhuriyet savcısının kararı olmadıkça bir daha aynı nedenle yakalama işlemi uygulanamaz.

(6) Gözaltına alınan kişi bırakılmazsa, en geç bu süreler sonunda sulh ceza hâkimi önüne çıkarılıp sorguya çekilir. Sorguda müdafii de hazır bulunur."

60. 5271 sayılı Kanun'un 91. maddesinin (6) nolu fıkrasına göre tutuklama talebi ile sevk edilen bir kişinin sorgusunun yapılması ve bu kapsamda Cumhuriyet Savcısının sevk talebinin değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekir.

61. Öte yandan 5271 sayılı Kanun'un (5) nolu fıkrasına göre sulh ceza hakiminin kararı üzerine serbest bırakılan bir kişi hakkında yakalamaya neden olan fiille ilgili yeni ve yeterli delil elde edilmedikçe ve Cumhuriyet savcısının kararı olmadıkça bir daha aynı nedenle yakalama işlemi uygulanamaz. Bu düzenlemelerle gözaltına alma işleminde kişilerin tutulabileceği azami sürelere işaretle, yeniden yakalama kararı verilebilmesi için yeni ve yeterli delil şartı getirilerek kişilerin keyfi tutulmalara karşı korunması yasal güvence altına alınmıştır. Bu çerçevede idarenin buna uygun şekilde organize olması gerekmektedir.

62. Somut olayda Başsavcılığın 2014/41637 soruşturma sayılı dosyasında tutuklamaya sevk edilen başvurucularla ilgili olarak İstanbul 1. Sulh Ceza Hakimliği 2014/53 sorgu sayılı kararla başvurucular K39, K35, K36, K37 ve K38'ın sorguları yapılmadan serbest bırakılmalarına karar vermiştir. Başsavcılığın bu karara itirazı üzerine İstanbul 2. Sulh Ceza Hakimliği 8/8/2014 tarih ve 2014/749 D.İş kararla itirazın kabulü ile başvurucular hakkında yakalama kararı çıkarmıştır. Hakimliğin gerekçesinde 5271 sayılı Kanun'un 91. maddesinin (5) nolu fıkrasında öngörülen "yeni ve yeterli delil elde edilmesi" koşuluna dair herhangi bir ifade bulunmamaktadır.

63. Buna göre başvurucular K39, K35, K36, K37 ve K38'ın tutuklanmaları talebiyle hakimliğe sevk edilmelerinden sonra sorguları yapılmadan serbest bırakılmaları ve daha sonra isnat olunan suçla ilgili olarak "yeni ve yeterli delil edildiği" gösterilmeksizin haklarında itiraz üzerine yakalama kararı çıkarılması ve bu karar üzerine sevk edildikleri hakimlikçe tutuklanmaları 5271 sayılı Kanun'un 91. maddesinin (5) ve (6) nolu fıkralarına aykırı olması nedeniyle aynı zamanda tutuklamanın kanuniliğini öngören Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasına da aykırıdır.

64. Somut olayda olduğu üzere hakimlik tarafından sorgu işlemi yapılmaksızın kişinin serbest bırakılması ve sonrasında yeni bir delil elde edilmemesine karşın kişi hakkında yakalama kararı çıkarılmasının kabul edilmesi, kişilerin herhangi bir sınırlama olmaksızın keyfi olarak kamu makamlarınca özgürlüklerinden alıkonulmalarına sebebiyet verecektir.

65. Yukarıdaki açıklamalar ışığında başvurucuların bu şikayetinin kabul edilebilir olduğu görüşündeyim. Bu nedenle çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.

e. Tabii Hakim, Tarafsız ve Bağımsız Hakim İlkesinin İhlali İddiası

66. Başvurucular, tutuklama kararı veren sulh ceza hakimlerinin Anayasa'nın 37. maddesinde düzenlenen doğal hakim ilkesine aykırı olduğunu, öncelikle siyasi iktidar tarafından suçlandıkları, sonrasında bu mahkemelerin kurulduğu ve bu hakimliklere tarafsızlıkları ve bağımsızlıkları konusunda şüpheler bulunan hakimlerin atandığı, bu hakimlerce tutuklandıklarını, bu nedenle doğal hakim ilkesine aykırı, tarafsız ve bağımsız olmayan hakimlerce tutuklanmış olmaları nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği haklarının ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.

67. Anayasa'nın 37. maddesinde hiç kimsenin kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağı ve bir kimseyi kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamayacağı belirtilerek tabi hakim ilkesi düzenlenmiştir.

68. Tabi hakim ilkesi Mahkememizin bir kararında şöyle tanımlanmıştır:

"Doğal hâkim güvencesi, hukuk devletinin olmazsa olmaz koşullarından biridir. Anayasa Mahkemesinin daha önceki kararlarında da doğal hâkim kavramı, suçun işlenmesinden veya davanın doğmasından önce davayı görecek yargı yerini kanunun belirlemesi olarak tanımlanmaktadır. Başka bir anlatımla, doğal hâkim ilkesi, yargılama makamlarının uyuşmazlığın meydana gelmesinden sonra kurulmasını veya davanın taraflarına göre hâkim atanmasını engeller.

..

Bir yargı yerinin, kuruluş, görev, işleyiş ve izleyeceği yargılama usulü itibariyle hukuki yapılanmasının, doğal hâkim ilkesine uygunluğunun sağlanabilmesi için, bu alana iliş-kin belirlemenin kanunla yapılmış olması tek başına yetmez. Ayrıca sözü edilen belirlemenin, yargılanacak olan uyuşmazlığın gerçekleş-mesinden önce yapılmış olması da gerekir. Bu nedenle, doğal hâkim ilkesinin bünyesinde, "kanuniliğin" yanı sıra "önceden belirlenmiş" olmaya da yer veril-miştir."(Bkz. AYM 17/7/2013 tarih, E.2012/146, K.2013/93)

69. AİHS'nin 13. maddesinde de, "ulusal bir makama etkili başvuru yapabilme hakkının" altı çizilmiştir. AİHM etkili başvuru yolunu, "teorik ve hayali değil, fiilen ve gerçekten mevcut bulunan, yani sonuç doğurabilir nitelikte bir başvuru yolu" olarak değerlendirmektedir. Buna göre, bireylerin başvurmaları halinde haklarının korunması açısından etkili sonuç alamayacakları, yeterli denetim güvencelerine sahip bulunmayan ve görünürde mevcut olan bir başvuru yolunun Anayasa ve Sözleşme anlamında etkili bir başvuru yolu olarak kabulüne olanak bulunmamaktadır. Bu nedenle, kanun yoluna başvurma hakkının etkili bir şekilde sağlanabilmesi için kanun yolu merciinin, iç ve dış bağımsızlığa sahip, incelenen kararı gerektiğinde değiştirme yetkisi olan ve başvurucuya etkili denetim imkanı sağlayan bir konum ve yapıya sahip bulunması gerekir.

70. AİHM'e göre 5/4 fıkrası kapsamında yapılacak denetimde, denetimi gerçekleştiren adli merciin her şeyden önce yasayla yetkili kılınmış, bağımsız, tarafsız, hukuka uygunluk denetimi yapabilen ve hukuka uygunluk sağlanmadığı takdirde kişileri salıverme yetkisiyle donatılmış bir organ olması gerekir. Bu anlamda AİHM'e göre 5/4 fıkrası kapsamında yapılan denetim hem topluma hem de özel olarak ceza soruşturmalarında şüpheliye/sanığa güven vermelidir. AİHM'e göre söz konusu güvenin sağlanabilmesi için 5/4 fıkrası (habeas corpus güvencesi) kapsamında denetim yapan adli merciin bazı niteliklerinin bulunması zorunludur. AİHM kararları incelendiğinde, bu türden bir başvuru yolunda ve talebi inceleyecek yargı organında bulunması gereken nitelik ve özellikler, 5/1-c de dahil her türlü özgürlükten mahrum bırakma durumunda, şöyle sıralanabilir; "Habeas corpus güvencesi yargısal bir nitelik taşımalı ve somut olayın koşullarına uygun güvenceler sunmalıdır; denetim hukuka uygunluk (lawfulness - régularité) denetimi olmalı, çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine uygun bir yargılama yapılmalı, yargılama makul aralıklarla tekrarlanmalı ve kısa sürede sonuçlandırılmalıdır; Sözleşme'nin 5 § 1 c) hükmü kapsamındaki (ceza soruşturmaları çerçevesindeki) tutuklamalarda, tutuklu olan kişi makul aralıklarla dinlenilmeli ve hakkında verilen kararlar gerekçeli olmalıdır. Talebi inceleyen organ, her ne kadar adil yargılanma hakkını koruma altına alan AİHS'nin 6. maddesindeki güvencelerin tamamına sahip olmak zorunda olmasa da, bağımsızlık ve tarafsızlık ile, kanunla kurulmuş olma (doğal hâkim güvencesi) gibi temel yargısal niteliklerle donatılmış olmalıdır. Söz konusu yargılamada mahkemeye erişim hakkı, avukat yardımından yararlanma hakkı, tanık dinletebilme ve tanığı sorguya çekebilme hakkı gibi güvenceler koruma altına alınmalıdır; yargı organı sadece tavsiye niteliğinde görüş açıklama yetkisiyle donatılmış olmamalı, hukuka aykırılık halinde kişinin serbest bırakılmasına karar verme yetkisine de sahip olmalıdır. Sonuç olarak, ilgili, hâkim tarafından etkili bir şekilde dinlenilmeli, habeas corpus yargılaması kişiye teori ve pratikte makul bir başarı şansı ya da ümidi sunmalıdır; aksi halde söz konusu başvuru yolu etkili ve tüketilmesi zorunlu bir başvuru yolu olarak değerlendirilmeyecektir"(K50, "Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Tutuklama(1): Tutuklulukta Makul Süre", K51'a Armağan, Anayasa Mahkemesi Yayınları, Cilt 1, Ankara 2015 s.1596-1598). Sözkonusu nitelikler belirtilmek suretiyle gözetilen amaç, diğer istisnai haller de dahil olmak üzere Sözleşme'nin 5/1/c kapsamında özgürlüğünden mahrum bırakılan bireylere etkili bir denetim yolu sunmaktır.

71. AİHM, Sözleşme'nin 5. maddesinin (3) numaralı fıkrasının içerdiği en temel özelliklerden birinin, keyfilik riskini en aza indirmeyi ve hukukun üstünlüğünü korumayı amaçlayan yargısal denetim olduğunu belirtmiştir. Yargısal denetime ilişkin şartlara uygun usulleri geliştirmek yargı makamlarının görevidir; ancak, bu usuller aynı zamanda Sözleşme ile uyumlu olmalıdır. Yargısal denetim, Sözleşme'nin 5.maddesinin (3) numaralı fıkrasına göre "yargıç" veya "adli görev yapmaya yasayla yetkili kılınmışdiğer bir görevli" tarafından gerçekleştirilmelidir. Maddede belirtilen yargıç, her biri yakalanan kişi için bir teminat oluşturan belli şartları karşılamalıdır. Söz konusu şartların en önemlilerinden biri, onun yürütmeden ve taraflardan bağımsız olmasıdır. Mahkeme, Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) nolu fıkrası bakımından bağımsız ve tarafsız sayılmayacak Devlet Güvenlik Mahkemesi'ndeki askeri hakimin, tutuklama kararı verebilecek bağımsız hakim statüsüne de sahip olmadığı ve Sözleşme'nin 5. maddesinin (3) numaralı fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varmıştır (Bkz. Bülbül/Türkiye, B.no.47297/99, 22/5/2007, § 23-24).

72. Genel olarak tarafsızlık ise, davanın çözümünü etkileyecek bir önyargı, tarafgirlik ve menfaate sahip olunmaması ve davanın tarafları karşısında ve onların leh ve aleyhlerinde bir düşünce veya menfaate sahip olunmamasını ifade eder. Tarafsızlığın öznel ve nesnel olmak üzere iki boyutu bulunmakta olup, bu kapsamda hâkimin birey olarak, mevcut davadaki kişisel tarafsızlığının yanı sıra, kurum olarak mahkemenin kişide bıraktığı izlenimin de dikkate alınması gerekmektedir (B. No. 2013/1780, 20/3/2014, § 61-62). Bu kapsamda hakim ön yargılı olamayacağı gibi yargıladığı kişilere ve topluma tarafsız olduğu görünümünü vermekle de yükümlüdür. Bu nedenle adaletin yerine getirilmesi yeterli olmayıp aynı zamanda tarafsız biçimde yerine getirildiğinin yargılanan taraflarca görülmesi ve buna inanılması da gerekir.

73. AİHM, nesnel tarafsızlık testinde önemli olanın, demokratik bir toplumda mahkemelerin halkta ve ceza davalarında yargılanan sanıklarda oluşturacağı güven duygusu olduğunu vurgulamıştır. Nesnel tarafsızlık incelenirken, mahkemenin tarafsız olmadığını iddia eden tarafın görüşü önemli ama sonuca etkili değildir. Mühim olan, tarafsızlıkla ilgili şüphelerin nesnel olarak haklı gösterilip gösterilmediğidir. Şayet hâkimin tarafsızlığına yönelik meşru bir şüphe varsa o hâkim davadan çekilmelidir (bkz. Hauschildt/Danimarka,B No. 10486/83, 24/5/1989, § 48). Bunun için hakimin gerçekten taraflı veya önyargılı davranmış olması gerekmez. Ancak, belirli bir uyuşmazlıkta yargılamayı yürüten hâkimin taraflardan birine yönelik önyargılı ve taraflı bir tutumunun, kişisel bir kanaatinin veya menfaatinin, bu bağlamda kişisel bir taraflılığının söz konusu olduğunu ortaya koyan bir delil bulunmadığı ve bu husus kanıtlanmadığı müddetçe, tarafsız olduğunun bir karine olarak varsayılması zorunludur.

74. Yargıtay, görevli olduğu mahkemede yargılanan sanık hakkında daha önce yazmış olduğu kitapta olumsuz değerlendirmelerde bulunan hakimin tarafsız olamayacağı hususundaki sanığın şikayetinin haklı olduğuna karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir; ". Yansız, adil, yasa ve yöntemine uygun bir yargılama beklentisi sanık için en doğal hak, bu beklentinin gerçekleştirilmesi de yargılama makamları açısından yasal bir zorunluluktur.

Anılan kitaptaki olumsuz bakış açısının, mahkeme başkanının yargılamada yansız kalamayacağı yönünde sanıkta endişe oluşturması haklı bir gerekçedir ve aksinin düşünülmesi yani hakimin yansız olması da bu gerçeği değiştirmeyecektir." (Yargıtay 7.CD., 27/6/2007, E.2007/2099, K.2007/5107)

75. Hakimin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, birbirlerinden farklı olmalarına karşın, aynı zamanda birbirleriyle iç içe bulunan kavramlardır. Gerçekten, bağımsız olmayan bir hakimden tarafsız bir hüküm beklenemez. Çünkü bağımsız olmayan, baskılara maruz kalan bir hakimin, hukuka ve vicdanına göre değil de baskı uygulayan güçlerin talepleri doğrultusunda karar verme olasılığı yüksektir.

76. Kuvvetler ayrılığı sistemi içinde eğer yürütme, bir mahkeme önündeki davayı etkilemek amacıyla müdahale ederse nesnel tarafsızlık ihlal edilmiş olur. Nitekim Sovtransavto Holding/ Ukrayna davasında başvurucu Rus şirketinin Ukrayna'da açtığı dava devam ederken, Ukrayna Cumhurbaşkanı, Yüksek Tahkim Kurulu'nun dikkatini devletin menfaatlerini koruma gerekliliğine çekmiştir. AİHM, Cumhurbaşkanı'nın bu ifadesinin, davanın sonucunu etkileyip etkilemediğine bakmaksızın, Tahkim Kurulu'nun bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile ilgili meşru bir şüphe yarattığına hükmetmiştir(Bkz. Sovtransavto Holding/Ukrayna, B. No:48553/99, 25/7/2002).

77. Tarafsızlık ilkesi ile bağlantılı olarak doğal hakim ilkesi gereği; bir suçun işlendiği tarihten sonra kurulan mahkemelerin,yargılanan kişide kendisini cezalandırmak üzere kurulduğu ve dolayısıyla tarafsız olmadığı şeklinde meşru bir kuşku uyandırması doğaldır.

78. Başvurucular başvuru formu ve eklerinde, doğal hakim ilkesine aykırı, tarafsız ve bağımsız olmayan yargı merciince tutuklandıklarına yönelik ihlal iddialarını aşağıda belirttikleri vakıalara dayandırmışlardır:

"İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının yürüttüğü 17 Aralık 2013 ve 25 Aralık 2013 tarihli soruşturmalar başta Başbakan olmak üzere hükümet ve iktidar partisi yetkilileri tarafından hükümete yönelik darbe girişimi olarak nitelendirilmiştir.

Yine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının yürüttüğü "Selam-Tevhid Kudüs Ordusu terör örgütü" konulu soruşturma ile ilgili olarak aralarında Başbakan'ın danışmanları da olmak üzere pek çok kişinin dinlendiği bu kapsamda Başbakan'ın görüşmelerinin de kayıt altına alındığı belirtilerek bu soruşturmada görev alan başvurucular resmi belgede sahtecilik ve devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal veya askeri casusluk amacıyla temin etme suçlarından tutuklanmışlardır.

Başbakan tarafından darbeye teşebbüs olarak nitelendirilen soruşturmalarda görev alanların mensubu olduklarını iddia ettiği paralel yapı ile ilgili adli işlemlerin yapılacağı müteaddit defalar beyan edildiği ulusal basına yansıyan haberlerden anlaşılmaktadır. Bu kapsamda örnek olarak 15/4/2013 tarihinde meclis grup toplantısında yaptığı konuşmada ".Ama biz yılmadan, vazgeçmeden, asla boyun eğmeden ve geri adım atmadan bu çetenin üzerine gideceğiz.. MİT'e ait TIR'ların hukuksuzca durdurulması, Dışişleri'ndeki toplantının dinlenmesi ve diğer hukuksuz dinlemeleri yakından takip ediyoruz. Adana'da bir vatansever savcı çıktı. Hem casusluk faaliyetleri hem de hukuksuz dinlemeler konusunda soruşturma başlattı. Bazı zanlılar, gözaltına alındı ve tutuklandı. Aradan birkaç gün geçmeden o paralel çetenin mensupları devreye girdiler. Soruşturmaya müdahale ettiler. Paralel yapının medyası manşet atıyor, paralel yapının yargıdaki uzantıları adeta talimat almışçasına zanlıları serbest bırakıyor. Haklarında güçlü deliller bulunan zanlıları serbest bırakılması gerçekten düşündürücüdür.. Bakın Adana'da casuslar lehine, hainler lehine karar alınabiliyor.,",

23/6/2014 tarihinde ". Şimdi yaptığımız bazı yasal düzenlemeler Cumhurbaşkanı'nın önünde. Onaylanınca, hızlı adımlar atılacak. İçeride, dışarıda olanlar var. Kaçmış olanlar var. Kırmızı bültenler yayımlamaktan dava açmaya kadar her şey olacak. Onlar nasıl bize yüzlerce dava açtı, biz de onlara yüzlerce, binlerce dava açacağız. O zaman olay farklı gelişecek. .. Bir proje geliştiriyoruz. O bitince süreç hızlanacak",

21/7/2014 tarihinde gazetecilerin sorusu üzerine "HSYK'nın elinde olanlar çok sınırlı. Zaten şimdi yargı süreci başlıyor. Sulh Ceza hâkimleri bu süreci götürecek. Bugüne kadar toplanan tüm deliller, paralel yapı olgusunu şayiadan vakaya dönüştürdü. .."

23/7/2014 tarihli Adana mitinginde "Adana'daki ihanet izah edilemez. Bu Pensilvanya'nın hakimleri, savcıları, emniyet içindeki uzantıları, asker içindeki uzantıları Adana'da çok alçakça bir ihanet girişiminde bulundular. İşte şu anda bunların hesabı soruluyor, İstanbul operasyonu budur. Şimdi hesap soruluyor, şimdi ortaya neler çıkacak, neler.."

Sulh ceza hakimlerinin göreve başladıkları ilk gün başvurucular hakkında arama el koyma kararı ve gözaltına alınma kararı verildiği gibi, yine aynı gün "Kudüs Tevhid Ordusu" konulu soruşturma ile ilgili kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir.

Bakanlık görüş yazısı ekindeki İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının yazısında "soruşturma dosyasına telefonları dinlenen Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı ve Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarının şikayet dilekçeleri mevcuttur" denilmiştir.

Ayrıca başvuru formuna ekli 26/7/2014 tarihli ve bir milletvekili ile avukatların imzalarının bulunduğu tutanakta başvurucuların sorgu için İstanbul Adliyesinde bekledikleri sırada sorguyu yapacak hakimin odasında hakim haricinde başsavcı vekili, emniyet müdürü ve iki kişinin daha görüldüğü, avukatlardan K53'nın diğer şahısların kim olduğunu öğrenmek istemesi üzerine Hakim K52'nin "Kaç K54 demesi" üzerine söz konusu şahsın odadan hızlı bir şekilde kaçtığı, bu sırada İl Emniyet Müdür Yardımcısı K55'nin "kaçan şahsı tanıyorum, benim elemanımdır" dediği belirtilmiştir."

79. Çoğunluk gerekçesinde, gerçekliği ve niteliği kesin olarak tespit edilemeyen olgulardan, siyasi tartışmalarda ortaya konulan değerlendirme ve yorumlardan hareketle, başvuruculara yönelik somut önyargılı bir işlem ve tutum gösterilmeksizin, ilgili hâkimlerin siyasal veya kişisel nedenlerle bağımsız ve tarafsız davranmadıklarını kabul etmenin mümkün olmadığı belirtilerek başvuruların açıkça dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılmış ise de, başvurucuların iddialarına göre yukarıda belirtilen olayların gelişim süreci dikkate alındığında;

-İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının yürüttüğü 17 ve 25 Aralık 2013 tarihli soruşturmaların Başbakan tarafından hükümete darbeye teşebbüs olarak nitelendirilip, bu soruşturmaları yapanlar hakkında işlem yapılacağının müteaddit defalar beyan edilmesi,

-Kanun değişikliği yapılarak Sulh Ceza hakimliklerinin kurulması ve bu hakimliklere İstanbul Adliyesinde mevcut bulunan 38 sulh ceza mahkemesi hakimleri arasından atanan 6 hakimden 2'sinin Başbakan'ın hükümete yönelik darbeye teşebbüs olarak nitelendirdiği soruşturmada şüpheliler lehine karar veren hakimler olması, bu hakimlerden birinin ayrıca kamuya açık sosyal paylaşım hesabında Başbakan hakkında olumlu ifadeler kullanması,

-Başvurucular hakkındaki gözaltı işleminin atanan hakimlerin göreve başladıkları ilk gün yapılması, başvurucuların sorgu için bekledikleri sırada sorguyu yapacak hakimin odasında emniyet mensuplarının bulunduğu yönünde tutulan tutanak, başvurucuların tarafsızlık ve bağımsızlıkları konusunda şikayetçi oldukları hakimlerin soruşturma kapsamında verilen tutuklama, yakalama ve itiraz kararlarında görev almış olmaları,

-Benzer durumlara ilişkin olarak yukarıda belirtilen AİHM ve Yargıtay kararları,

Bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucuların, tutuklama ve bu kararlara yapılan itirazlara bakmakla görevli sulh ceza hakimliklerinin, kendilerinin aleyhlerinde kararlar vermek üzere kuruldukları; atanan hakimlerin tarafsız ve bağımsız olmadıkları, özellikle soruşturma dosyasına şikayet dilekçesi veren ve dolayısıyla soruşturmaya taraf konumuna gelen Başbakan hakkında kamuya açık sosyal paylaşım hesabında olumlu düşüncelerini ifade ettiği belirtilen hakimin soruşturmada görev alması nedeniyle kendilerinin aleyhlerine taraflı davranacakları konusundaki şüphelerin yarsiz olduğunun söylenemeyeceği, nesnel tarafsızlık kapsamında "adaletin sağlandığına ilişkin görünümün" sağlanamadığı,bu nedenle bu hakimliklerin somut soruşturmalar koşullarında doğal hakim ilkesine aykırı olarak kuruldukları, tarafsız ve bağımsız olmadıkları hususunda başvuranlar ve üçüncü kişiler nezdinde şüpheler oluşturduğu ve bu nedenle de başvurucuların bu şikayetlerinin açıkça dayanaktan yoksun olarak değerlendirilemez. Bu nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.

f. Soruşturma Dosyasına Erişim İmkânından Yoksun Kalmave Savunma İçin Makul Süre Verilmediği İddiası

80. Başvurucular, iddia konusu suçlar konusunda emniyet, savcılık ve hakimlik aşamalarında atılı suçlarla ilgili hiçbir belge gösterilmediğini, gözaltı ve tutuklamaya dayanak müfettiş raporunun savcılık ve sorgu aşamasında hiç gösterilmemesine karşın bu rapor üzerinden suçlama yapıldığını, yine yıllar önce kendileri tarafından hazırlandığı iddia edilen tutanaklar dahi kendilerine verilmeyerek savunma yapmalarının beklendiğini, gazetelerde manşetten yayımlanan bilgilere soruşturma dosyasında ulaşamadıklarını ve makul sürede savunma hakkı tanınmadığını beyan etmişlerdir.

81. Anayasa'nın 19. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir;

"Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hakim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir."

82. Anayasa'nın 19. maddesinin dördüncü fıkrası yakalanan veya tutuklanan kimseye yakalama veya tutuklama sebeplerinin ve haklarındaki iddiaların hemen yazılı olarak bildirilmesini, yazılı bildirimin mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda ise en geç hakim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilmesini öngörmektedir.

83. AİHM'e göre Sözleşme'nin 5. maddesi anlamındaki "mahkeme" kavramının taşıması gereken temel yargısal niteliklerden biri çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine uygun yargılama (Nikolova/Bulgaristan [BD], B.No: 31195/96, 25/3/1999, § 58; Altınok/Türkiye, B.No; 31610/08, 29/2011, § 45) yapılmasıdır.

84. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usuli haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelmektedir (B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32). Kural olarak başvurucular, davanın karşı tarafına tanınan bir avantajın kendisine zarar vermiş olduğunu veya bu durumdan olumsuz etkilendiğini ispat etmek zorunda değildirler. Taraflardan birine tanınan, diğerine tanınmayan avantajın, fiilen olumsuz bir sonuç doğurduğuna dair delil bulunmasa da silahların eşitliği ilkesi ihlal edilmiş sayılır (B. No: 2013/6428, 26/6/2014,§ 70).

85. Çelişmeli yargılama ilkesi ise taraflara dava malzemesi hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını ve bu nedenle tarafların yargılamanın bütününe aktif olarak katılmasını gerektirmektedir. Çelişmeli yargılama ilkesi, silahların eşitliği ilkesi ile yakından ilişkili olup, bu iki ilke birbirini tamamlar niteliktedir. Zira çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edilmesi durumunda, davasını savunabilmesi açısından taraflar arasındaki denge bozulacaktır (B. No: 2013/1780, 20/3/2014,§ 25).

86. AİHM, müdafinin dosya içeriğini incelemesinden mahrum bırakılmasını silahların eşitliği ilkesinin ihlali olarak değerlendirmiştir; "Sözleşmenin 5. maddesinin 4. paragrafı uyarınca tutukluluğa itirazı değerlendiren mahkemede tarafların, yani savcı ve sanığın eşitliğini teminen tarafların davaya katılma hakkına itina gösterilmesi gerekir. Eğer müdafi, müvekkilinin tutukluluğunun hukukiliğine etkili biçimde itiraz edebilmesi için önem arz eden dosya içeriğini inceleme hakkından mahrum bırakılıyorsa, tarafların eşitliği sağlanmamışdemektir"(Ceviz/Türkiye, B.no:8140/08, 17/7/2012, § 41), "AİHM, AİHS'nin 5/4 maddesi uyarınca tutukluluğa itiraz için başvuruda bulunulan mahkeme önünde yürütülen bir duruşmanın çekişmeli olması ve iddia makamı ile sanık arasında "silahların eşitliği" ilkesini temin etmiş olması gerektiğini hatırlatmaktadır. Şayet, avukatın, müvekkilinin tutukluluk halinin yasallığına etkili bir biçimde itiraz edebilmesi için büyük önem taşıyan dosya unsurlarına erişimi reddedilmişse silahların eşitliği ilkesi temin edilmemiştir" (Erkan Ekin/Türkiye, B.no:13176/05, 23/2/2010), "Savcı dosyanın tamamına hakim olduğu halde uygulanan usul, başvurucuya, tutukluluğun devamını haklı göstermek için dayanılan gerekçelere gereği gibi itiraz etme imkânı vermemiştir. Bu usul, silahlarda eşitliği sağlamadığından, tamamıyla çekişmeli bir usul değildir. O halde, Sözleşme'nin 5(4). fıkrası ihlal edilmiştir"(Lamy/Belçika, B.no:10444/83, 30/3/1989, § 29).

87. Somut olay tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir. 153. maddenin mülga (2) numaralı fıkrası soruşturma evresinde müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek almasını, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise kısıtlanabilmesine olanak tanımakta iken 21/2/2014 tarihli 6526 sayılı Kanun'un 19.maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. 6526 sayılı Kanun'un konuya ilişkin Adalet Komisyonu gerekçesinde şunlar ifade edilmiştir; "Silahların eşitliği ilkesine göre iddia ve savunma makamlarının eşit haklardan yararlanmaları, taraflardan birine tanınan hakların, diğerine de aynen tanınması gerekmektedir. Bu durum, savunma hakkının gerçekten hakkıyla yapılmasının zorunlu bir gereğidir. Soruşturma aşamasında müdafiin dosya içeriğini incelemesinin engellenmesi savunma hakkının kısıtlanması anlamına gelmektedir. Bu nedenle, Ceza Muhakemesi Kanunun 153 üncü maddesinin üçüncü fıkrasındaki hükmün kaldırılması suretiyle, müdafiin soruşturma dosyasını incelemesi yönündeki sınırlandırma kaldırılmaktadır". Buna göre somut olay tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre müdafi, herhangi bir sınırlama olmaksızın soruşturma dosyası içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini alabilir.

88. Somut olayda Adalet Bakanlığının görüşüne ekli İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 13/10/2014 tarih ve 2014/41637 soruşturma sayılı yazıda başvurucuların iddiaları ile ilgili olarak şöyle denilmiştir; "Cumhuriyet Başsavcılığımızın 29 Eylül 2014 tarihli basın açıklamasında da belirtildiği üzere başvurucuların da içerisinde bulunduğu şüpheliler hakkında "Siyasal ve Askeri Casusluk, Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Etmek, Kişisel Verilerin Hukuka Aykırı Olarak Kaydedilmesi, Resmi Belgede Sahtecilik ve Suç Uydurma" suçlarından yürütülen soruşturma dosya örneği, devlet yetkililerinin ulusal-uluslararası görüşme kayıtları ve mağdurların özel hayatlarına ilişkin ses ve görüntü kayıtları hariç olmak üzere isteyen her şüpheli ve avukatına verilmiştir. (Ek-9) Ulusal güvenlik ve insanların özel hayatının mahremiyeti gereği, ulusal güvenliği ve özel hayatı ilgilendiren ses ve görüntü kayıtlarının şüpheli avukatlarına verilmesi TCK'nun 134 ve 327/1. maddeleri uyarınca mümkün değildir. Bu nedenle başvurucuların "savunma hakkının kısıtlandığına" ilişkin iddiaları gerçeği yansıtmamaktadır ...".

89. Somut olayda 2014/41637 soruşturma sayılı dosyada tutuklanan başvurucuların müdafilerine soruşturma dosyasının tamamının örneğinin savcılık tarafından verilmediği anlaşılmaktadır. Cumhuriyet savcılığının bu uygulamasının 5271 sayılı Kanun'un somut olay tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 153. maddesi gereğince kanuni dayanağı bulunmamaktadır. Ayrıca başvurucular, savcılığın kendilerine vermediği bu belgeleri düzenlemek ve bu belgelerde isimleri geçen şahısları usulsüz bir şekilde dinlemekle suçlanmaktadırlar. Başvurucuların ifade alma ve sorguda savunmalarını gereği gibi yapabilmeleri için haklarındaki suç isnatlarına dayanak gösterilen bu belgelere erişimlerinin sağlanması gerekir. Suçlamaya temel dayanak belgeler başvuruculara gösterilmediği için başvurucuların savunma yapma imkanları kısıtlanmıştır. Bu açıklamalar ışığında şikayetin kabul edilebilir olduğu görüşündeyim. Bu nedenle çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.

g. Etkili Başvuru Hakkının İhlali İddiası

90. Başvurucular, tutuklama kararlarına karşı, belli bir amaç için kuruldukları yönünde çok sayıda emare bulunan sulh ceza hakimliklerine başvurulmasına mecbur bırakılması ve üst dereceli mahkeme tarafından tutukluluk halinin değerlendirilmesi imkânından yoksun bırakılmaları nedeniyle etkin başvuru haklarının ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.

91. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:

"Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir."

92. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci ve Sözleşme'nin 5. maddesinin (4) numaralı fıkraları, her ne sebeple olursa olsun hürriyeti kısıtlanan kişiye tutuklanmasının yasallığı hakkında süratle karar verebilecek ve tutulması kanuni değilse salıverilmesine hükmedebilecek bir mahkemeye başvurma hakkı tanımaktadır. Anılan Anayasa ve Sözleşme hükümleri esas olarak, tutukluluğun yasallığına ilişkin itiraz başvurusu üzerine, bir mahkemede yürütülmekte olan davalardaki tahliye talepleri veya tutukluluğun uzatılması kararlarının incelenmesi açısından bir güvence oluşturmaktadır (B. No: 2012/1158, 21/11/2013, § 30).

93. 6545 sayılı Kanun'un 48. maddesine göre kurulan sulh ceza hakimliklerinin kararlarına karşı itirazların incelenmesi, 5271 sayılı Kanun'un 268. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (a) bendi gereğince aynı yerde birden fazla sulh ceza hakimliğinin bulunması halinde, numara olarak kendisini izleyen hakimliğe aittir.

94. Somut olayda başvurucuların tarafsızlık ve bağımsızlıklarından şüphe duydukları hakimler, başvurucular hakkında tutuklama ve bu kararlara yapılan itirazlarda da görev almışlardır.

95. Başvurucuların tarafsız ve bağımsız bir mahkeme tarafından tutuklanmadıkları yönündeki şikayetleri ile ilgili olarak yapılan incelemede belirtilen gerekçeler etkili başvuru hakkına yönelik iddialar bakımından da aynen geçerlidir.

96. Bu kapsamda, somut olayda tutuklama kararlarına yapılan itirazlarında başvurucuların tarafsız ve bağımsız olmadığı yönünde kaygı taşıdıkları Sulh Ceza hakimleri tarafından incelenerek reddine karar verildiği, başka üst bir mercie itiraz hakkı da bulunmadığı, bu nedenle somut olayda söz konusu itiraz yasa yolunun tutuklama kararlarına karşı yapılan itirazlar açısından etkisiz olduğu, bu nedenle de, etkili başvuru haklarının ihlal edildiği iddiası ile ilgili şikayetin kabul edilebilir olduğu görüşündeyim. Bu nedenle çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.

h. Masumiyet Karinesinin ihlali

97. Başvurucular basında aleyhlerine birçok haksız ve gerçek dışı haber yapılarak adeta basında yargılanmaları ve haklarında olumsuz kampanya yürütülmesi nedeniyle masumiyet karinesinin ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.

98. Masumiyet (suçsuzluk) karinesi, kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına alır. Bunun sonucu olarak, kişinin masumiyeti "asıl" olduğundan suçluluğu ispat külfeti iddia makamına ait olup, kimseye suçsuzluğunu ispat mükellefiyeti yüklenemez. Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemez ve suçlu muamelesine tabi tutulamaz (B. No: 2012/665, 13/6/2013, § 26).

99. Masumiyet karinesi korumasının başlangıcı konusunda AİHS'nin 6. maddesinin (2) numaralı fıkrasında suç isnadının varlığı aranırken, Anayasa'nın 38. maddesinde bu yönde bir sınırlama bulunmamaktadır. Anayasa'nın 38. maddesine göre herhangi bir suç isnadı olmayan hallerde de, resmi makamlarca kişilere suçlu muamelesi yapılması söz konusu karinenin ihlali anlamına gelecektir.

100. Masumiyet karinesinin etkisi, sadece ceza davasının sonucu ile sınırlı değildir. Suçlama anından itibaren yargılama faaliyetinin tüm aşamalarında ve tüm resmi makamlar önünde geçerlidir. Bu nedenle, bu ilke yalnızca görevli yargı organlarını değil aynı zamanda diğer resmi makamları da bağlamaktadır. Fakat bu durum resmi makamların kamuoyunu bilgilendirmesine engel değildir. Buna göre, ceza soruşturması ile ilgili şüphe sebepleri, yakalanma ve suç itirafı gibi bilgiler kamuoyuna duyurulabilir; ancak resmi makamlar açıklamalarında kişiyi suçluymuş gibi göstermekten kaçınmalıdır.

101. AİHM'e göre Sözleşme'nin 10. maddesi tarafından teminat altına alınan ifade özgürlüğü, bilgi alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu nedenle Sözleşme'nin 6. maddesinin (2) numaralı fıkrası, yürütülmekte olan cezai bir soruşturma hakkında yetkililerin kamuoyuna bilgi vermesini önlemez; ancak masumiyet karinesine saygı gösterilmesi söz konusu olduğunda, bilginin tam bir dikkat ve ihtiyatla verilmesi gerekir (Bkz.Allenet de Rıbemont/ Fransa, B.no:15175/89, 10/2/19955, § 38). Yargısal kararlarda ve kamu otoritesi kullanan kişilerin ifadelerinde, bir kişinin bir suçun şüphelisi olduğunu beyan etmeleriyle, bu kimsenin suçlu olduğunu yansıtmış olmaları arasında çok temel bir fark bulunmaktadır. Yetkili kişiler, ifadelerinde kullanacakları kelimeleri seçerken bu ayırıma dikkat etmek zorundadırlar (Ilgar Mammadov/Azerbeycan B. no.15172/13, 22/5/2014, § 126). Masumiyet karinesi, hiçbir devlet temsilcisinin bir mahkeme tarafından mahkûm edilmeden bir kişinin suçlu olduğunu ifade etmemesini gerektirir. Ayrıca, masumiyet karinesi sadece bir hakim ya da bir mahkeme tarafından değil, başka resmi makamlar tarafından da ihlal edilebilir (Bkz.Karadağ /Türkiye, B.no: 12976/05, 29/6/2010, § 60).

102. Öte yandan AİHM, kendisi hakkında henüz resmi bir suçlamada bulunulmamış ve bu kapsamda ifadesi alınmamış bir kişi hakkında başsavcılık makamı tarafından yapılan basın açıklamasında kullanılan "başvurucunun eylemlerinin hukuk dışı olduğu, aynı zamanda başvurucunun yerel halkı kolluk görevlilerine direnmeye ve yola barikat kurmaya çağırdığının tespit edildiği" şeklindeki ifadelerin başvurucuya karşı açılan dava ile "doğrudan ilişkisini" dikkate alarak, bu açıklamaların, henüz suçluluğu kanıtlanmamış başvurucunun suçluluğu hususunda halkı yönlendirecek olması nedeniyle masumiyet karinesinin ihlal edildiğine karar vermiştir (Bkz.Ilgar Mammadov/Azerbeycan, § §121, 128)

103. AİHM Gutsanovi/Bulgaristan kararında ise kamu makamlarının soruşturma ile ilgili açıklamalarını kamuoyunu bilgilendirme ve masumiyet karinesi bağlamında değerlendirmiştir. Mahkeme, bölge savcısının; polisin bir çok kişiyi gözaltına aldığı, başvurucunun da içinde bulunduğu bir çok kişinin evinde ve bürolarında arama yapıldığı ve bu kişiler hakkında iddianame düzenlendiği, bu kişilerin suçlandıkları fiiller ve bunların ceza kanunundaki karşılıklarına ilişkin açıklamalarının, devam eden sürece ve süreç sonunda mahkûmiyet durumunda alınabilecek cezaya ilişkin teknik bilgiler olduğunu ve bu açıklamaların masumiyet karinesini ihlal etmediğine karar vermiştir (Gutsanovi/Bulgaristan, B.no:34529/10,15/10/2013, §197)

104. Buna karşılık anılan kararda; İçişleri Bakanının yaptığı açıklamada soruşturmada elde edilen bazı somut bilgileri ifşa etmesi, bu kapsamda paraların aynı kişilerin hesaplarında toplandığı ve başvurucu ve diğer bir şüpheli arasında özel ilişkileri olduğunu ifade etmesi, bu açıklamanın başvurucunun gözaltına alınmasının ertesi günü ancak mahkeme önündeki diğer tüm işlemlerin öncesinde ve soruşturmaya karşı kamuoyu ilgisinin en yoğun olduğu bir zamanda yapılmış olması, bu açıklamaların doğrudan operasyonun gidişatına ilişkin olması ve İçişleri Bakanının, yürütme erkinin sorumlu bir yüksek görevlisi olması hususlarını dikkate alan Mahkeme, İçişleri Bakanının, soruşturmanın yürütülmesi ve sonuçları hakkında kafa karışıklığına sebep olacak durumlardan kaçınması gerektiğini, bu açıklamanın içeriğinin basit bir bilgilendirme faaliyetinin çok ötesinde olduğu ve kamuoyunun büyük bir çoğunluğunda başvurucunun bu ekibin beyin takımından biri olduğu izlenimini uyandırdığını, bu nedenle sözlerin başvuranın masumiyet karinesini ihlal ettiğine karar vermiştir. Mahkeme, bir açıklamada masumiyet karinesini ihlal niyetinin olmayışının Sözleşme'nin 6. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ihlal edilmemiş sayılması için yeterli olmadığına karar vermiştir (Gutsanovi/Bulgaristan, § 199-201).

105. Somut olayda 17 Aralık 2013 tarihli adli soruşturma sonrasında başvurucuların resmi görevleri gereği görev aldıkları bazı önleme dinlemelerinin ve soruşturmaların farklı amaçlar içerdiği, devletin varlığı ve bütünlüğüne yönelik tehdit içerdiği, hükümeti hedef aldığı iddiaları hükümet mensupları tarafından ifade edilmiştir.

106. Bu kapsamda İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen ve bir kısım başvurucuların adli süreçte görev aldıkları "Selam-Tevhid Kudüs Ordusu terör örgütü" konulu soruşturma olarak bilinen 2011/762 sayılı soruşturma ile ilgili olarak 24/2/2014 tarihinde 2 ulusal gazetede 7000 kişinin dinlendiği yönünde haber çıkmıştır. Aynı gün Başsavcılık usulsüz dinleme iddiaları ile ilgili rapor hazırlanması için İstanbul Emniyet Müdürlüğüne talimat vermiştir.

107. 25/2/2014 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı 2011/762 soruşturma sayılı dosyası ile ilgili olarak basın açıklaması yapmıştır. açıklamada;".. yapılan ön incelemede, herhangi bir silahlı terör eylemi ya da terör planlaması olmadığının görülmesine rağmen 3 yıldan fazla bir süredir bir çok kişi hakkında iletişimin denetlenmesi ve kayda alınması ile fiziki ve teknik takip kararları alındığı", "suçla ilgisi olmayan görüşmeleri dahi kayıt altına alınmak suretiyle dosyaya dahil edildiği", "soruşturmayla ilgisi bulunmayan birçok görüşme kayıtlarının dosyaya dahil edildiği, böylece dosya kapsamında doğrudan veya dolaylı olarak telefonları dinlenen ve kayıt altına alınan şahıs sayısının 2280 olduğu anlaşılmıştır. Halen Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünce yapılan çalışmalar devam etmekte olup bu sayının artacağı değerlendirilmektedir" şeklinde ifadeler kullanılmıştır.

108. İstanbul 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 2014/53 sorgu sayılı belgede ise soruşturma kapsamında 238 kişi hakkında iletişimin tespiti kararının alındığı belirtilmiştir.

109. Başsavcılığın basın açıklaması, masumiyet karinesi ve kamuoyunu bilgilendirme bağlamında değerlendirildiğinde, bir kısım başvurucuların usulsüz dinleme yapmakla suçlandıkları, Başsavcılığın 2011/762 soruşturma sayılı dosya derdest iken bu soruşturmada görev alan başvurucuların usulsüz işlemler yaptıklarının belirtildiği, ayrıca mahkeme sorgu tutanağında söz konusu soruşturmada 238 kişi hakkında iletişimin tespiti kararı alındığı belirtmesine karşın Başsavcılığın basın açıklamasında doğrudan ve dolaylı olarak dinlenen kişi sayısının 2280 kişi olduğu ifade edilerek söz konusu soruşturmada görev alanların çok sayıda kişiyi dinledikleri yönünde beyanlar içermektedir.

110. Başvurucular 28.2.2014 tarihindeki seçim mitinginde Başbakanın, ". 3 bine yakın kişinin telefonlarını dinlemişler, Selam Örgütü kurmuşlar, kendileri dışında ne kadar kişi varsa dinlemişler. Benim oğlumla ilgili de aynı iftirayı atmışlar. . Sipariş üzerine de bunlar aynı şeyi yaptılar. En mahrem, en gizli görüntüleri yaydılar, dinlediler. Düşün beni dinliyor, Başbakan'ı. Bizim güvenli hatlarımız var, bunları dinlemişler. Biz uluslararası görüşmeler yaptık bunu dinlemişler, bunun hukuki, İslami yönü olmaz.", 11/3/2014 tarihinde bir başka seçim mitinginde "Mersin'de 123 kişinin uydurma soruşturmalarla dinlendiğini, Vali, korumaları, hakimler, memurlar, AK Parti'nin, CHP'nin, MHP'nin, BDP'nin il başkanlıkları, emniyet müdürleri, bürokratlar keyfice dinlenmişler. Bunun dışında 'Selam Örgütü' diye bir örgüt uydurmuşlar. 3 bine yakın kişiyi, 3 yıl dinlemişler. CHP'nin Genel Merkezini dinlemişler, MHP'yi dinlemişler ama hiçbirinde ses yok, tık yok. Gazetecileri, sanatçıları dinlemişler .", 20/7/2014 günü "zaten şimdi yargı süreci başlıyor. Sulh ceza mahkemeleri götürecek. Bugüne kadar toplanan tüm deliller paralel yapı olgusunu şayiadan vakıaya dönüştürdü" ifadelerini kullandığını, bu beyanların dinlemeyi yapanları suçlayıcı olduğunu ileri sürmüşlerdir.

111. Başbakan'ın bu beyanlarının başvurucular iddia edilen suçları işledikleri hususunda kamuoyu oluşması ve bu suçları soruşturmak ve yargılamakla görevli makamları etkileme olasılığı göz ardı edilemez. Zira Başbakan yürütmenin icra yetkisine sahip en etkili kamu otoritesi konumundadır.

112. Somut olayda haklarında ceza soruşturması yürütülen başvurucuların, haklarında kesinleşmiş mahkumiyet kararı olmadığı halde açıkça veya ima yoluyla suçlu gösterildikleri yönündeki iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olduğu söylenemez. Bu nedenle çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.

KARŞI GÖRÜŞ

Başvurucular, haklarında kuvvetli suç şüphesi ve tutuklama nedeni bulunmaksızın doğal hakim ilkesine aykırı olarak kurulmuş, tarafsız ve bağımsız olmayan bir mahkeme tarafından tutuklandıklarını, tutuklama ve tutuklamaya itiraz üzerine verilen kararların gerekçelerinin ilgili ve yeterli olmadığını, tutuklama kararına karşı etkin başvuru yolu bulunmadığını, gözaltı süresinin aşıldığını, kanuna aykırı delillerin kullanıldığını, soruşturma dosyasına erişimin kısıtlandığını ve masumiyet karinesinin ihlal edildiğini belirterek Anayasa'nın 19. maddesinde düzenlenen kişi hürriyeti ve güvenliği ve 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakları ile 38. maddesinde düzenlenen masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

Mahkememiz çoğunluğu, başvurucuların ileri sürdüğü ihlal iddialarını kabul edilemez bulmuştur. Aşağıda belirtilen gerekçelerle, ileri sürülen ihlal iddialarının kabul edilebilir nitelikte olduğu kanaatinde olduğumdan, Mahkememiz çoğunluğunun görüşüne katılmam mümkün olmamıştır.

I - TUTUKLAMA KARARLARINA İLİŞKİN İDDİALAR

Başvurucular, kaçma ve delilleri karartma şüphesi bulunmadığı halde tutuklandıklarını, haklarında soruşturma yapılacağına dair sosyal medyada haberler çıkmasına rağmen herhangi bir kaçma girişiminde bulunmadıklarını, bazılarının da bizzat emniyete giderek teslim olduklarını belirtmişlerdir. Başvurucular ayrıca, haklarındaki soruşturmaların, görevleri kapsamında yaptıkları adli ve önleme dinlemelerine ilişkin olduğunu, soruşturma ile ilgili delillerin adli makamlarda olduğunu belirterek delil karartma ihtimallerinin de bulunmadığını ifade etmişlerdir.

Başvurucuların, bunlara ek olarak, tutuklama ve tutuklamaya itiraz sonucu verilen kararların gerekçelerinin ilgili ve yeterli olmadığını, tutuklama tedbiri uygulanırken gerekli kişiselleştirmelerin yapılmadığını, kanunda bulunmayan bir ayrımın tutuklamaya dayanak gösterildiğini, haklarında düzenlenen müfettiş raporlarının sorgulanmaksızın tutuklamaya gerekçe yapıldığını, tutukluluk durumuna yaptıkları itiraz üzerine verilen ret kararlarının gerekçesinde sadece tutuklama kararlarının usul ve yasaya uygun bulunduğu ibaresi ile yetinildiğini, adli kontrol tedbirine neden başvurulmadığının somut olaylara dayalı olarak açıklanmadığı hususlarını da ileri sürmüşlerdir.

Anayasa'nın 19. maddesinin birinci fıkrasında herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak konulduktan sonra, ikinci ve üçüncü fıkralarında şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Dolayısıyla kişinin özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanması ancak Anayasa'nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangi birinin varlığı halinde söz konusu olabilir (B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 43).

Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında, suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilecekleri hükme bağlanmıştır. Buna göre bir kişinin tutuklanabilmesi öncelikli olarak suç işlediği hususunda kuvvetli şüphe bulunmasına bağlıdır. Bu, tutuklama tedbiri için aranan olmazsa olmaz unsurdur. Bunun için suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi gerekir. İnandırıcı delil sayılabilecek olgu ve bilgilerin niteliği büyük ölçüde somut olayın kendine özgü şartlarına bağlıdır. Bu kapsamda kuvvetli şüphe hakimlerin sübjektif duygu ve düşüncelerine değil; mutlaka objektif maddi olgulara dayanmalıdır.

5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanun'un 100. maddesine göre, kişi ancak hakkında suç işlediğine dair kuvvetli şüphelerin varlığını gösteren olguların ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde tutuklanabilir. Maddede tutuklama nedenlerinin neler olduğu da belirtilmiştir. Buna göre, (a) şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa, (b) şüpheli veya sanığın davranışları; 1) delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, 2) tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa tutukluluk kararı verilebilecektir. Kuralda ayrıca işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunması halinde tutuklama nedeninin varsayılabileceği suçlar bir liste halinde belirtilmiştir.

Tutukluluk konusundaki kanun hükümlerinin yorumu ve somut olaylara uygulanması da derece mahkemelerinin takdir yetkisi kapsamında olmakla beraber kanun veya Anayasa'ya bariz şekilde aykırı yorumlar ile delillerin takdirinde açıkça keyfilik halinde hak ve özgürlük ihlaline sebebiyet veren bu tür kararların bireysel başvuruda incelenmesi gerekir. Aksinin kabulü bireysel başvurunun getiriliş amacıyla bağdaşmaz (B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 49).

Başlangıçtaki tutuklama nedenleri, belli bir süreye kadar tutukluluğun devamı için yeterli görülebilirse de bu süre geçtikten sonra, uzatmaya ilişkin kararlarda tutuklama nedenlerinin hâlâ devam ettiğinin gerekçeleriyle birlikte gösterilmesi gerekir. Bu gerekçeler "ilgili" ve "yeterli" görüldüğü takdirde, yargılama sürecinin özenli yürütülüp yürütülmediği de incelenmelidir (B. No: 2012/1303, 21/11/2013, § 53).

Çoğunluk görüşünde; isnat edilen suçlamalara ilişkin dinleme kayıtlarının tutuklama kararlarının gerekçesi olarak gösterildiği, başvuruculara isnat edilen eylemlerin suç oluşturup oluşturmadığının, yapılacak yargılama sonucunda toplanan delillere göre davayı görecek olan mahkemece belirlenebileceği, bu belirlemenin hukuka uygun olup olmadığının kanun yollarında incelenebileceği, tutuklamaya ilişkin olanlar da dahil kanun hükümlerinin yorumu ve bunların somut olaylara uygulanması derece mahkemelerinin takdir yetkisinin kapsamında olduğu, tutuklama kararlarının gerekçeleri dikkate alındığında başvurucuların suç işlemiş olabileceklerinden şüphelenilmesi için kuvvetli belirti bulunmadığı yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Çoğunluk görüşünde ayrıca, ilk tutuklamaya ilişkin yargısal denetim sırasında, kişinin bir suç işlemiş olabileceğine dair inandırıcı nedenlerin bulunup bulunmadığı ve özgürlükten yoksun bırakmanın bu bağlamda hukuki olup olmadığı konularıyla sınırlı bir inceleme yapıldığı, bu kapsamda bir suçun işlenmiş olabileceğine dair ciddi belirtilerin varlığının ilk tutma bakımından yeterli olabileceği, ancak suçlamanın ciddiyeti ve cezanın ağırlığının tek başına "uzun tutukluluğu" haklı kılmayacağı, bu nedenle "tutukluluğun devamına" ilişkin olarak, masumiyet karinesine rağmen kişilerin özgürlüğünün kısıtlanmasını haklı gösterecek kamu yararına dayanan olayla ilgili ve yeterli bir neden gösterilmesi gerektiği, somut olaydaki soruşturmanın bu aşamasında derece mahkemelerinin tutuklama ve itiraz üzerine verdikleri kararların gerekçeleri incelendiğinde bu gerekçelerin ilgili ve yeterli olduğu sonucuna varıldığı ifade edilmiştir.

Tutuklama tedbirinin Kanuna uygun kabul edilebilmesi için kuvvetli suç şüphesi ile birlikte tutuklama nedenlerinden en az birinin tutukluluğun her aşamasında birlikte mevcut olması zorunludur. 5271 sayılı Kanun'un 101. maddesine göre tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya tahliye isteminin reddine ilişkin kararların gerekçelerinde, kuvvetli suç şüphesinin, tutuklama nedenlerinin varlığının ve tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren delillerin "somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilmesi" gerekir.

Özgürlük hakkının temel amacı bireyin keyfi bir şekilde özgürlüğünden mahrum bırakılmamasını garanti altına almaktır (Benzer yöndeki AİHM yaklaşım için bkz: McKay/Birleşik Krallık [BD], B. No: 543/03, 3/10/2006, § 30). Bu açıdan istisnai durumlarda ve yalnızca kısıtlamayla ilgili ikna edici bir gerekçe bulunması durumunda özgürlük ve güvenlik hakkına getirilecek kısıtlamalara müsaade edilmesi mümkündür. Gerekçe, kararın akla uygun, çelişkisiz, inandırıcı dayanağı demektir. Bu nedenle, somut olayda olduğu gibi, sadece tutuklama nedeninin, yani kaçma veya delilleri karartma şüphesi bulunduğunun belirtilmiş olması, kararın gerekçeli yazılması anlamına gelmez. Bu kapsamda tutuklama tedbirine başvurulmazsa kaçma ve delilleri karartmanın mümkün olabileceği konusunda objektif bir gözlemciyi ikna edebilecek maddi bilgi ve belgelerin karar gerekçesinde açıklanması gerekir.

Adli makamlarca verilen tutuklama kararlarında herhangi bir gerekçenin bulunmaması, Anayasa'nın 19. maddesi çerçevesinde tutmanın keyfi olmaması prensibine açıkça aykırılık teşkil eder (Benzer yöndeki AİHM yaklaşımı için bkz: Stasaitis/Litvanya, B. No: 47679/99, 21/03/2002, §§ 66-67). Benzer şekilde aşırı şekilde kısa yada sadece tutmaya izin veren yasal düzenlemeye atıfta bulunan bir tutuklama kararı, kişiyi keyfilikten yeterli ölçüde koruyamaz.

Kişi hürriyeti ve güvenliğine ilişkin sınırlamaların, kanunda belirtilen esas ve usule uygunluğunu sağlama yükümlülüğü ilke olarak idari organlara ve derece mahkemelerine aittir. İdare organları ve mahkemeler esas ve usule ilişkin hukuk kurallarına uymakla yükümlüdürler. Anayasa'nın 19. maddesinin amacı bireyi keyfi bir şekilde özgürlüğünden alıkoymaya karşı korumak olup, maddede öngörülen istisnai hâllerde kişi özgürlüğüne getirilecek sınırlamaların maddenin amacına uygun olması ve keyfi uygulamaya yol açmaması gerekir (B. No: 2013/1137, 2/7/2013, § 44).

Bu nedenle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan hürriyetten yoksun bırakmanın şekil ve şartlarının kanunda gösterilmesi kuralı gereğince, başvurucunun tutukluluk durumunun "kanuni" dayanağının bulunup bulunmadığı hususu "kanunilik şartı" olarak nitelendirilebilir. Bu düzenleme, Sözleşme'nin 5. maddesindeki düzenleme ile uyum içindedir (Benzer yöndeki AİHM yaklaşımı için bkz: Medvedyev ve Diğerleri/Fransa [BD], B No: 3394/03, 29/3/2010, § 79).

Tutuklama nedenleri 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinde sınırlı olarak sayılmış olup, bu nedenlerin genişletilmesi mümkün değildir (Benzer yöndeki AİHM yaklaşımı için bkz: Khayredinov/Ukrayna,B. No: 38717/04, 14/10/2010, § 26). Mevcut olayda İstanbul 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 2014/42 ve 2014/52 sorgu sayılı tutuklama kararlarında "... işlendiği iddia edilen suçların önemli ve ciddi sayılan suçlardan olması nedeniyle tutuklamanın varsayıldığı ...", aynı hâkimliğin 2014/53 sorgu sayılı tutuklama kararında "... suçun nitelikli ve önemli suçlardan olduğu, devlet sırlarına karşı suçlardan sayıldığı, bu nedenle tutuklama nedeninin var olduğu ..." ifadeleri tutuklamanın gerekçesi olarak gösterilmiştir.

5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi incelendiğinde, "işlendiği iddia edilen suçların önemli ve ciddi sayılan suçlardan olması" veya "suçun nitelikli ve önemli suçlardan olduğu, devlet sırlarına karşı suçlardan sayıldığı, bu nedenle tutuklama nedeninin var olduğu" şeklindeki tutuklama gerekçelerinin kanuni dayanağının olmadığı açıktır. Ayrıca 2014/53 sorgu sayılı tutuklama kararında yer alan, 5237 sayılı Kanun'un 328. maddesinde düzenlenen siyasal veya askeri casusluk suçu, 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinde sayılan ve tutuklama nedeninin mevcut olduğunun kabul edildiği suçlar arasında sayılmamaktadır. İddia olunan bu suçla ilgili olarak "devlet sırlarına karşı suçlardan sayıldığı, bu nedenle tutuklama nedeninin var olduğu" gerekçesinin de kanuni herhangi bir dayanağı bulunmamaktadır.

Diğer taraftan başvurucu K35'ın tutuklanmasına ilişkin karar incelendiğinde; başvurucunun sadece "suç şüphesi" ile tutuklandığı ve Kanun'da belirtilen herhangi bir "tutuklama nedeni"ne dayanılmadığı görülmektedir. Dolayısıyla, başvurucunun, sadece "suç şüphesi" ile tutuklanması ve tutuklama kararında herhangi bir tutuklama nedeninden bahsedilmemiş olması açıkça Kanun'a aykırı olup "tutuklamanın hukukiliği"ne ilişkin genel şartla bağdaşmaz. Bir kişinin, sadece "suç şüphesi" gerekçesiyle özgürlüğünden mahrum bırakılması, hukuk sistemimizde kabul edilemez. Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatlarına göre, bir tutuklama kararı verilirken, isnat olunan suçların niteliğinin yanında, kişinin içinde bulunduğu somut durumunun dikkate alınarak, tutukluluk kararlarının gerekçelerinin "kişiselleştirilmesi" de ayrı bir zorunluluktur. Bir tutuklama kararının hukuki ve meşru kabul edilebilmesi ancak bu şartları karşılaması durumunda söz konusu olabilir.

Başvuru dosyasının incelenmesinden, İstanbul 2. Sulh Ceza Hakimliği'nin 2014/30 ve 2014/69 sorgu sayılı kararlarında "casusluk" suçlamasına ilişkin iletişim tespitlerinin 2013 yılı Aralık ayında yapıldığı belirtilerek bu tarihte iddia edilen dinlemeleri yapan emniyet biriminde görevli olmayan şüphelilerin serbest bırakılma yönündeki taleplerinin reddedildiği görülmüştür. Ancak, başvuruculardan K21 ve K23, siyasal ve askeri casusluk suçunu işledikleri iddiasına dayanak gösterilen ve Başbakan'a ait olduğu iddia edilen görüşmelerin gerçekleştiği tarihte, İstanbul Terörle Mücadele Şubesinde görev yapmadıklarını beyan etmelerine rağmen, bahsi geçen suçtan tutuklandıkları görülmektedir. Tutuklama kararı ve bu karara yapılan itirazın reddi kararının gerekçeleri incelendiğinde, tutuklama kararının esasını temelden etkileyen bu yöndeki savunmaların gerekçede hiçbir şekilde karşılanmadığı ve bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın adı geçen başvurucuların itirazlarının reddedildiği belirtilmelidir.

Başvurucular K3, K6, K7, K8, K9, K11, K10 ve K13, tutuklama kararına yönelik itirazlarında, tutuklanmalarına esas suçlardan olan "kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması" suçuna ilişkin olarak, dinleme taleplerinin 2/7/2012 tarihi öncesine ait olduğunu ve bu dönemde tutuklama yasağı bulunduğunu ifade etmişler, ancak itiraz mercii tutuklama kararının esasını temelden etkileyen bu yöndeki savunmalar hakkında da herhangi bir değerlendirme yapmaksızın söz konusu itirazları reddetmiştir.

Dolayısıyla, sadece "suç şüphesi"ne dayanılarak ve somut bir tutuklama nedenine yer verilmeksizin alınan tutuklama kararlarının Kanuna uygun olduğunu söylemek mümkün değildir. Bahsi geçen başvurucuların özgürlük ve güvenlik hakkı Kanun'a aykırı bir şekilde kısıtlanmıştır.

Başvurucuların tutuklanmalarına gerekçe olarak gösterilen hususlardan biri de kaçma şüphesidir. Kaçma şüphesinin varlığına işaret eden unsurlardan biri, mahkûmiyet halinde kişinin alabileceği hapis cezasının ağırlığıdır. AİHM'e göre, ulusal bir mahkemenin, tutukluluğun devamına dair kararında "suçun niteliği"ne atıfta bulunması, aslında isnat edilen suçun ağırlığına ve dolayısıyla kaçma tehlikesinin varlığına dair bir "karine"ye atıfta bulunduğu şeklinde anlaşılabilir. İsnat edilen suç için öngörülen hapis cezasının ağırlığı, salıverme talebinin ret edilmesi için bağımsız bir neden olarak gösterilemez. İsnat edilen suça verilebilecek cezanın ağırlığının, kendiliğinden sanığın kaçma tehlikesi bulunduğu gerekçesiyle tutukluluğun devamını haklı kılmayacağı açıktır. Kaçma tehlikesiyle ilgili olarak sanığın karakteri, ahlaki durumu, ikametgahı, mesleği, malvarlığı, aile bağları, kovuşturulduğu ülkedeki bağlantıları, tutukluluğa karşı gösterdiği tepki, bir başka ülkeye gerçekten kaçmayı planlayıp planlamadığı, kaçmayı planladığı ülkeyle bağlantıları gibi unsurlar, kaçma şüphesi hususunda incelenmesi gereken diğer unsurlardır (Bkz: Yağcı ve Sargın/Türkiye, B. No: 16419/90 ve 16426/90, 8/6/1995, § 51).

Özellikle Yağcı ve Sargın/Türkiye davasında AİHM, başvurucuların Türkiye'ye tamamen kendi istekleriyle dönmüş oldukları ve cezai soruşturmaya uğrayacaklarını bilmiyor olmalarının mümkün olmadığını belirterek, başvurucuların kaçma tehlikesi bulunduğu düşüncesiyle tutukluluklarının devamına karar verilmesini eleştirmiştir (Yağcı ve Sargın/Türkiye, B. No: 16419/90 ve 16426/90, 8/6/1995, § 52). Aynı şekilde AİHM, Pantea/Romanya davasında da başvurucunun, ifade vermek üzere savcının davetine uyarak geldiği ve mahkeme koridorunda beklemesine rağmen soruşturulmaktan kaçındığı gerekçesiyle tutuklanmasını "hukukun öngördüğü usule" uyulmadığı gerekçesiyle Sözleşme'nin 5. maddesinin (1) fıkrasının (c) bendinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır (Bkz: Pantea/Romanya, B. No: 33343/96, 3/6/2003, §§ 221-23).

Adli makamların, suç işlediğinden şüphelendikleri bir kişinin hemen erişebilecekleri bir yerde bulundurulmasını istemelerinin esas nedeni, soruşturma ve kovuşturmanın gereği gibi yapılabilmesinin sağlanması ve eğer bu kişi mahkûm edilecek olursa cezasının infaz edilebilmesi için mevcudiyetine ihtiyaç duyulmasıdır. Kaçma tehlikesi, sadece kişinin alabileceği cezanın ağırlığına göre değerlendirilemez. Kaçma tehlikesinin varlığını doğrulayan ya da bu tehlikenin tutuklu yargılamayı haklı kılacak diğer ilgili faktörlere bağlı bir değerlendirme yapılması gerekir (benzer yöndeki AİHM yaklaşımı için bkz: Panchenko/Rusya, no. 45100/98, 8/02/2005, § 106).

Somut olayda başvurucular emniyet mensubu olduklarını, haklarında adli soruşturma yapılacağını önceden bilmelerine rağmen herhangi bir kaçma girişiminde bulunmadıklarını belirtmişlerdir. Bakanlık görüşünde bu hususa değinilmemiştir. Başvurucuların büyük bir kısmı ikametlerinde teslim olmuş, biri emniyete teslim olmuş (K23 bir kısmı ise (K35, K36, K37, K38 ve K39 gözaltına alınıp serbest bırakıldıktan sonra haklarında yakalama kararları çıkarılmasına ve aynı suçlama ile ilgili bazı başvurucuların daha önce tutuklanmış olduğunu bilmelerine rağmen herhangi bir kaçma girişiminde bulunmayarak kendileri teslim olmuşlardır. Tutuklama kararında ise, "kaçma şüphelerinin bulunduğu" yönünde gerekçeye yer verilmesi, bu bağlamda kaçma şüphesine ilişkin hiçbir somut olgunun ortaya konulmaması veya kaçma şüphesine başvurucuların somut durumlarıyla ilişkilendirilmeksizin gerekçede yer verilmesi, somut tutuklamanın Kanun'a aykırı olduğunu göstermektedir.

Başvurucuların tutuklanmalarına son olarak delil karartma şüphesi gerekçe gösterilmiştir. Kişinin, soyut olarak, muhakemenin işleyişini engelleme tehlikesine dayanılarak tutuklanması kabul edilemez (Benzer yöndeki AİHM yaklaşımı için bkz: Becciev/Moldova, B. No: 9190/03, 4/10/2005,§ 59). Söz konusu tehlikenin varlığının maddi delillerle desteklenmesi gerekir. Hakkında soruşturma başlatıldığından haberdar olan bir kişinin, bir süre serbest bulunduktan sonra, delillere müdahale edebileceği düşüncesiyle tutuklanması veya tutukluluğunun devamına karar verilmesi, ikna edici gerekçelerle ve somut bulgulara dayalı olarak temellendirilmelidir.

Somut dosyada isnat edilen suçlar önceki yıllarda yapılan dinleme kararlarına ilişkindir. Başvurucular, düzenlenen müfettiş raporlarının Cumhuriyet savcılığına sunulmasından kısa bir süre sonra gözaltına alınmışlardır. Buna göre, soruşturma kapsamındaki tüm delillerin, tutuklama tarihi itibariyle, soruşturma makamlarının elinde olduğu görülmektedir. Ayrıca Bakanlık'ın görüş yazısının ekinde yer alan Başsavcılık yazısında "Dosya kapsamında başvurucuların da içerisinde olduğu hiçbir şüphelinin ikametgâhı veya iş yerinde arama yapılmamış olup, bu şekilde elde edilen herhangi bir delil yoktur" şeklindeki belirlemeden de, soruşturma ile ilgili delillerin, tutuklama tarihi itibariyle, soruşturma makamlarında olduğu açıkça anlaşılmaktadır.

Tutuklama kararlarının incelenmesinden ve Bakanlık görüşünden, haklarında başlatılan soruşturma sonrasında başvurucuların, atılı suçların işlendiği dönemdeki görevlerinden alındıkları, gözaltına alınmadan önce haklarında adli soruşturma yapıldığını bildikleri, 29/7/2014 tarihinde savunmaları alınmadığı gerekçesiyle serbest bırakıldıkları, takip eden süreçte haklarında tekrar yakalama kararı çıkarıldığı, serbest oldukları dönemlerde herhangi bir delil karartma girişiminde ya da eyleminde bulunduklarına dair hiçbir ibarenin söz konusu kararlarda yer almadığı görülmektedir. Somut olaydaki tutuklama kararlarının gerekçelerinde "delil karartma şüphesi"nin somut olgularla desteklenmemesi ve başvurucuların içinde bulundukları fiili durumla ilişkilendirilmeyerek kişiselleştirilmemesi tutuklama için Anayasa ve Kanun'da aranan şartlar yerine getirilmediğinden, hukuka aykırıdır.

Bu belirlemelere göre, başvurucuların tutuklama nedeni bulunmadığı, tutuklama ve tutuklamaya itiraz sonucu verilen kararların gerekçelerinin ilgili ve yeterli olmadığı yönündeki şikâyetlerinin kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan; Mahkememiz çoğunluğunun, söz konusu başvuruların "açıkça dayanaktan yoksun olması" sebebiyle kabul edilemeyeceği yönündeki görüşüne, AİHM ve Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanmış içtihatlarına aykırı olması sebebiyle katılmam mümkün olmamıştır.

II - KANUNİ GÖZALTI SÜRESİNİN AŞILDIĞI İDDİASI

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/41637 soruşturma sayılı dosyası kapsamında tutuklanan başvurucular, kanuni gözaltı süresinin dolmasına rağmen serbest bırakılmadıklarını, ardından sevk edildikleri Sulh Ceza Hâkimliğinde hukuka aykırı olarak dört gün fazladan gözaltında tutulduklarını ileri sürmüşlerdir. Başvuruculardan K39 ayrıca hakkındaki yakalama kararı üzerine teslim olmasının ardından sevk edildiği hâkimlikçe bir gün daha adliye nezarethanesinde tutulduğunu, bu nedenle kişi hürriyeti güvenliği haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

Mahkememiz çoğunluğunun görüşünde, bir suç isnadıyla gözaltına alınan ve ardından tutuklama kararıyla gözaltı hali sona ermiş bir kişinin, yasal gözaltı süresinin aşıldığı iddiasıyla yaptığı bireysel başvuruda ihlal sonucunun, kişinin durumuna bir etkisi olmasının mümkün olmadığı, zira gözaltı süresi aşılmış olsa dahi, kişi hâkim tarafından tutuklandığından gözaltı süresinin aşıldığı yönündeki bir tespit ve ihlal kararının "tutuklu" kişinin serbest kalmasına imkân vermeyeceği, bireysel başvuru kapsamında bu nitelikte bir başvurunun incelenmesinin ve ihlal kararı verilmesinin, talep edilmesi halinde ancak tazminat verilmesine imkân sağlayabileceği, gözaltı süresinin aşılıp aşılmadığı ve sorguda geçen sürenin kanuni olup olmadığının 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesi kapsamında açılacak davada da incelenebileceği, Yargıtay içtihadının bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönünde olduğu, bu madde kapsamında açılacak dava yoluyla yasal gözaltı süresinin aşıldığı tespit edildiğinde, bu nedenle tazminata hükmedilebileceği, bu dava yolunun başvurucuların durumlarına uygun telafi kabiliyetini haiz etkili bir hukuk yolu olduğu ve bu olağan başvuru yolu tüketilmeden bireysel başvuruların incelenmesinin ikincillik ilkesi gereği mümkün olmadığı ifade edilmiştir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, somut olayda olduğu gibi, soruşturma aşamasında gözaltı süresinin dolup, sorgusu yapılmak üzere yargı organına sevk edilen kişilerin sorgusu yapılmadan yahut sorgusu yapılmak üzere, tekrar uzunca bir süre nezarethanede bekletilmesi, daha önce karşılaşılan bir durum değildir. O nedenle de, kişi güvenliği ve özgürlüğü açısından bu durumun, bireysel başvuru üzerine Mahkememizce incelenmesi ve değerlendirilmesi, hem teorik hem de pratik açıdan büyük bir önem arzetmektedir. Daha önce Mahkememizin böyle bir duruma ilişkin olarak vermiş olduğu karar da bulunmamaktadır. O nedenle konunun bu aşamada Anayasa Mahkemesince değerlendirilip karara bağlanmasında yarar vardır.

Diğer taraftan, Mahkememiz çoğunluğunun kabul ettiği gerekçe, somut olay bağlamında insan hak ve özgürlüklerini koruma amacından uzak olduğu gibi, tehlikeli sonuçlar doğmasına da neden olabilir. Bu gerekçeye göre soruşturma makamları, kişileri, haklarında tutuklanmaları için yetecek kadar delil elde edinceye kadar göz altında tutabilecekler, bundan sonra da tutuklama kararı verildiği için ilgili sadece tazminata talebinde bulunabilecektir. Somut olayda göz altı süresinin aşılıp aşılmadığı konusunda tereddüt söz konusu değildir. Başvurucular yasal göz altı süresi dolduktan sonra sorguya sevk edilmişler, bundan sonraki aşmada da bir o kadar süre ayrıca geçmiş ve toplamda 8 gün süreyle hakim kararı olmaksızın özgürlüklerinden yoksun kalmışlardır. Dolayısıyla tüm bu sürecin bir bütün olarak ayrıntılı olarak incelenmesi gerekir. Sevk sırasında mevcut olmayan suç şüphelerine ya da tutuklama nedenlerine bu süreç içerisinde eklemeler yapılmış ya da gerekçeler bulunmuş ise bunların tespiti halinde tutma hali tümden kanuna aykırı hale gelebilir.

Kişi hürriyeti ve güvenliğine ilişkin sınırlamaların, kanunda belirtilen esas ve usule uygunluğunu sağlama yükümlülüğü ilke olarak idari organlara ve derece mahkemelerine aittir. İdare organları ve mahkemeler esas ve usule ilişkin hukuk kurallarına uymakla yükümlüdürler. Anayasa'nın 19. maddesinin amacı bireyi keyfi bir şekilde özgürlüğünden alıkoymaya karşı korumak olup, maddede öngörülen istisnai hâllerde kişi özgürlüğüne getirilecek sınırlamaların maddenin amacına uygun olması ve keyfi uygulamaya yol açmaması gerekir. Bu nedenle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan hürriyetten yoksun bırakmanın şekil ve şartlarının kanunda gösterilmesi kuralı gereğince, başvurucunun tutukluluk durumunun "kanuni" dayanağının bulunup bulunmadığının, kanunun özgürlükten yoksun kılmaya izin verdiği hâllerde ise, söz konusu kanunun hukuk devleti ilkesi gereği, keyfiliği önlemek için, uygulanmasında yeterli ölçüde erişilebilir, kesin ve öngörülebilir olup olmadığının Anayasa Mahkemesince incelenmesi gerekir (B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 45).

Öte yandan başvurucuların sulh ceza hâkimliğindeki yaklaşık dört gün süren sorgu süresince tutulmalarının da Anayasa'nın 19. maddesinin beşinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

Sözleşme'nin 5. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yakalanan veya tutulan bir kimsenin derhal bir hakim veya hukuken yargılama yetkisine sahip diğer bir görevlinin önüne çıkarılması öngörülmüştür. AİHM'e göre "derhal" ibaresinin anlamı ve kapsamı, Sözleşme'nin 5. maddesinin amacı ışığında belirlenmelidir. Bu madde, bireyin özgürlük hakkının devletin keyfi müdahalelerine karşı korunması gibi, temel bir insan hakkını içermektedir. Bireyin özgürlük hakkına idarece yapılan müdahalelerin yargısal denetimi, keyfilik riskini asgariye indirmeyi amaçlayan Sözleşme'nin 5. maddesinin (3) numaralı fıkrasındaki güvencelerin temel unsurudur. Derhallik her bir olayda, o olayın özelliklerine göre değerlendirilmekle birlikte, bu özelliklere atfedilen önem hiçbir zaman, Sözleşme'nin 5. maddesinin (3) numaralı fıkrasında güvence altına alınan hakkın özünü zedeleme, yani devletin derhal salıverme veya derhal yargısal makam önüne çıkarma yükümlülüğünü ortadan kaldırma noktasına getirmemelidir(Bkz: Brogan ve Diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 11209/84, 29/11/1988, §§ 58-59). Kötü muamelelerin tespit edilebilmesi ve kişinin özgürlüğüne yapılabilecek her türlü haksız müdahalenin asgari düzeyde tutulabilmesi için, yakalanan bir kimsenin ilk kez mahkemeye çıkarılmasına ilişkin yargısal denetimin "derhal" gerçekleştirilmesi çok büyük önem taşımaktadır (Benzer yöndeki AİHM yaklaşımı için bkz: Medvedyev ve Diğerleri/Fransa [BD], no. 3394/03, 29/3/2010, §§ 120-21). Bu şartın getirdiği zaman kısıtlaması esnek bir şekilde yorumlanamaz.

Başvuru dosyasının incelenmesinden, 2014/41637 soruşturma sayılı dosyada tutuklanmaları talebiyle hâkimliğe sevk edilen başvurucuların göz altı süresinin 26/7/2014 günü saat 1:30 olduğu, sorguya sevk saatinin aynı gün saat 02:05, sorguya başlama saatinin 13:00, sorgunun bitim tarihi ve saatinin ise 29/7/2014 saat 14:14 olduğu, bu süre boyunca başvurucuların adliye binasında tutuldukları anlaşılmaktadır. Başvurucular kanuni göz altı süresi dolduktan sonra sorgu için sulh ceza hakimliğine sevkedilmişler ve sorguları da yaklaşık 12 saat sonra yapılmaya başlanmıştır. Buna göre sorgusu yapılan ilk şüpheli açısından yaklaşık 12 saatlik tutma halinin kanuni hiçbir dayanağı bulunmamaktadır. Bu durum her bir başvurucu açısından sorgunun başladığı ana göre uzamaktadır. Oysa Anayasa ve Kanun'da öngörülen süreler azami sınırı işaret eden sürelerdir. Kolluk ile adli makamların bu sınırları aşmayacak önlemleri almış olmaları gerekir. Aksi halde "derhal" hakim huzuruna çıkarılmaya dair güvencenin hiçbir işlevi kalmayacaktır.

Diğer yandan, başvurucuların sorgu sürecinin toplamda üç gün on iki saat sürmesi, Sözleşme'nin 5. maddesinin (3) numaralı fıkrasında belirtilen "derhal"kavramına yüklenen anlam açısından makul olarak değerlendirilemez. Buna göre başvurucuların bu şekilde üç gün boyunca adliye nezarethanesinde haklarında tutuklama kararı olmaksızın tutulmalarının kanuni dayanağı bulunmamaktadır.

Başvuru dosyasının incelenmesinden, hakkında çıkartılan yakalama kararı sonrasında başvuruculardan K39'un 12/8/2014 tarihinde bizzat teslim olmasına rağmen, sorguyu yapacak hakimin yoğunluğu gerekçe gösterilerek, sorgu işlemine ancak 13/8/2014 tarihinde başlandığı ve bu tarihe kadar başvurucunun adliye nezarethanesinde tutulduğu görülmektedir. Başvurucunun, bu koşullar altında nezarethanede tutulmasının hiçbir kanuni dayanağı bulunmamaktadır.

Diğer taraftan gözaltı, kişinin suç işlediği kuşkusuyla yakalandığı an başlayıp, savcı tarafından salıverildiği veya tutuklanması talebiyle hâkim önüne çıkarıldığı ana kadar devam eden bir dönemi kapsar.

Anayasa'nın 19. maddesinin beşinci fıkrasına ve5271 sayılıKanun'un 91. maddesine göre gözaltı süresi, yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren yirmi dört saati geçemez. Yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilme için zorunlu süre on iki saatten fazla olamaz. Toplu olarak işlenen suçlarda ise delillerin toplanmasındaki güçlük veya şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle; cumhuriyet savcısı gözaltı süresinin, her defasında bir günü geçmemek üzere, üç gün süreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir. Buna göre gözaltı süresi, bir veya iki şüphelinin yakalandığı durumda şüphelinin yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için gerekli yol süresi hariç yirmi dört saat; aynı soruşturma kapsamında üç veya daha fazla şüphelinin yakalandığı hallerde ise azami dört gündür. Dolayısıyla, gözaltına alınan kişi serbest bırakılmadığı takdirde, en geç bu sürelerin sonunda sulh ceza hâkimi önüne çıkarılıp sorguya çekilmesi gerekir.

Anayasa'nın 19. ve 5271 sayılı Kanun'un 91. maddesinde belirtilen azami gözaltı süreleri kesin süreler olup uzatılması mümkün değildir. Kişinin gözaltında tutulabileceği süreler, Anayasa ve yasalar ile önceden belirlenmiş olduğundan, gözaltı işlemini yapan makamların, izin verilen kanuni sürenin aşılmaması için gerekli tüm tedbirleri alma yükümlüğü bulunmaktadır.

AİHM, K.F./Almanya kararında, Sözleşme'nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasında güvence altına alınan özgürlük hakkının istisnalarının sınırlı sayıda olduğunu ve kimsenin özgürlüğünden keyfi bir şekilde yoksun kalmamasını sağlamak için bu istisnaların dar yorumlanmasının 5. maddenin amacına uygun olduğunu, bu kapsamda iç hukukta on saat olarak düzenlenen gözaltı süresinin kanunla düzenlenmiş olması nedeniyle "mutlak" olduğunu, bu sürenin "45 dakika" aşılmış olmasının Sözleşme'nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinin ihlali olduğuna karar vermiştir (Bkz: K.F./Almanya, B. No: 25629/94, 27/11/1997, §§ 66-72). AİHM'in, kanuni gözaltı süresinin aşılması konusunda verdiği birçok ihlal kararı bulunmaktadır (örneğin bkz: Rüzgar/Türkiye, B. No: 9246/00, 4/5/2006; Zeynep Avcı/Türkiye, B. No: 37021/97, 6/2/2003; Sarı ve Çolak/Türkiye, B. No: 42596/98 ve 42603/98, 4/4/2006).

Somut olayda Cumhuriyet Başsavcılığı 2014/41637 soruşturma sayılı dosya kapsamında, gözaltı süresinin uzatılmasına ilişkin üçüncü kararıyla sürenin 26/7/2014 günü saat 01:30'a kadar uzatılmasına karar vermiştir. Başsavcılık ayrıca, gözaltına alınan başvurucuların ifade alma işleminin 26/7/2014 tarihinde saat 01:25'de sona erdiğini ve UYAP sistemindeki teknik arıza sebebiyle şüphelilerin tutuklamaya sevk işlemlerinin saat 02:05 itibariyle yapıldığını belirtmiştir.

Başsavcılığın, gözaltı süresinin uzatılmasına ilişkin üçüncü kararında, 2014/41637 soruşturma numaralı dosya kapsamında gözaltına alınan başvurucular K21, K24, K36, K38, K31, K25, K26, K28, K37, K30, K23, K27, K22, K29, K39 ve K35'ın gözaltı sürelerinin 26/7/2014 günü saat 01:30'da sona erdiği belirtilmiştir.

Buna göre, Anayasa ve Kanun'da belirlenen azami dört günlük gözaltı süresinin, adı geçen başvurucular yönünden, mahkemeye sevk edilmeden önce sona erdiği görülmektedir. Anayasa'nın 19. maddesinde, gözaltı süresinin aşılabileceği hususunda herhangi bir istisnaya yer verilmemiştir. UYAP sisteminde arıza oluştuğu yönündeki gerekçe, Anayasa ve Kanun'da belirlenen azami gözaltı süresinin aşılmasını Kanun'a uygun hale dönüştürmez ve bu uygulamaya meşruiyet kazandırmaz.  Zira AİHM'inde isabetle belirttiği gibi bu tür durumlarda idari veya yargısal makamlar usule ilişkin süreleri önceden bilmektedir ve dolayısıyla da sürecin kanunlara uygun şekilde ilerlemesini sağlamak için her türlü tedbiri alma imkanına sahiptir (Bkz: K. F./Almanya, B. No. 25629/94, 27/11/1997, § 72). Bu nedenle de bu gibi, ani gelişen olayların söz konusu olmadığı durumlarda yapısal veya teknik sorunlar mazeret olarak kabul edilemez. İdari ve yargısal makamlar yasalarda öngörülen sürelerin işletilmesi konusunda her türlü tedbiri almakla yükümlüdür. Bu kapsamda organizasyon eksikliğinden veya teknik sıkıntılardan kaynaklanan sorunların külfeti bireylere özgürlükten mahrumiyet olarak yükletilemez. Aksi takdirde, UYAP sistemindeki arızanın giderilmesine kadar, kişiler belirsiz bir süre özgürlüklerinden yoksun bırakılmış olmaktadır. Bu durum hukuk devletinde kabul edilebilecek bir durum değildir.

Anayasa'nın 19. maddesinin beşinci fıkrasında, yakalanan veya tutuklanan kişinin en geç azami gözaltı süreleri içinde hâkim önüne çıkarılması gerektiği hükme bağlanmıştır. Maddede geçen "hâkim önüne çıkarılır"ifadesinin anlamı, savcılıkça sevk edilen kişinin hâkim tarafından cumhuriyet savcısının sevk talebi kapsamında sorgusunun yapılması işlemidir. Bu bakımdan, savcılık tarafından sevk işlemi hukuken yapılmış olmakla birlikte, fiili olarak hâkim tarafından sorgu işleminin başlamaması hâkim önüne çıkarılma olarak kabul edilemez. Zira bireysel başvuruda öngörülen güvenceler teorik veya soyut anlamda değil, gerçekte fiilen sağlanan güvencelere işaret etmektedir. Bu kapsamda kurallarda yer verilen güvencelerin fiilen de işletilmesi gerekir.

Somut olayda başvurucular kanuni gözaltı süresi sona erdikten sonra 26/7/2014 günü saat 02:05'te tutuklanmaları talebiyle sulh ceza hâkimliğine sevk edilmiş, hâkim önündeki sorgu işlemi ancak sevk edilmelerinden on bir saat sonra 26/7/2014 günü saat 13:00'te başlamıştır. Başvurucular, hakim huzuruna çıkana kadar geçen süre boyunca, polis gözetiminde adliye nezarethanesinde tutulmuşlardır. Bakanlık görüşünde, bu hususa ilişkin olarak farklı bir beyan yer almamaktadır. Bu belirlemeler karşısında, gözaltı süresi sona ermesine rağmen başvurucuların sorgu işleminin başladığı 26/7/2014 günü saat 13:00'e kadar tutulmalarının hiçbir kanuni dayanağı bulunmamaktadır. Söz konusu tutulma süresi Anayasa ve Kanun'a aykırı olup kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ağır ihlali niteliğindedir (Benzer yöndeki AİHM yaklaşımı için bkz: Zervudackı/Fransa, B. No:73947/1, 27/7/2006) .

Ayrıca başvurucu K39 hakkında çıkartılan yakalama kararı sonrası 12/8/2014 tarihinde kendisi teslim olmasına karşın, sorguyu yapacak hakimin yoğunluğu gerekçesiyle sorgu işlemine ancak 13/8/2014 tarihinde başlandığı ve bu süreye kadar da başvurucunun adliye nezarethanesinde tutulduğu anlaşılmaktadır. Başvurucunun bu şekilde nezarethanede tutulmasının kanuni dayanağı bulunmadığı gibi, kendi iradesiyle sorgulanmak üzere teslim olması dikkate alındığında, Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasının koşulları kapsamında gerekli ve ölçülü bir tedbir olarak da kabul edilemez.

Yukarıda belirtilen nedenlerle, Mahkememiz Çoğunluğunun, başvurunun bu kısmının kabul edilemez olduğu yönündeki görüşüne katılmadım.

III - YENİ DELİL OLMAKSIZIN YAKALAMA KARARI ÇIKARILDIĞI İDDİASI

2014/41637 soruşturma sayılı dosyada tutuklanan başvuruculardan K39, K35, K36, K37 ve K38, haklarında yeni bir delil olmaksızın yakalama kararı çıkarılmasının 5271 sayılı Kanun'un 91. maddesinin (5) numaralı fıkrasına aykırılık teşkil ettiğini ve bu yakalama kararına dayanılarak verilen tutuklama kararının hukuka aykırı ve yok hükmünde olduğunu iddia etmişlerdir.

Çoğunluğun görüşünde, sulh ceza hâkiminin serbest bırakma kararının itiraza tabi olması ve cumhuriyet savcısının serbest bırakmaya itirazı üzerine, itiraz merci tarafından şüpheliler hakkında yakalama emri çıkartılmasının, 5271 sayılı Kanun'un 91. maddesinin (5) numaralı fıkrasıyla bir ilgisinin bulunmadığı, itiraz merciinin emriyle gerçekleşen yakalamanın, gözaltına almayla başlamış olan yargısal sürecin bir parçası olduğu, aksi halde, itiraz kanun yolunun bir anlam ve etkisinin olmayacağı, 5271 sayılı Kanun'un 98. maddesinde, itiraz sonrasında yapılanyakalamanın nedeninin tek başına fiilden kaynaklanan suç şüphesi değil, bu kapsamda yapılanitirazın kabulü üzerine hâkim tarafından verilen yakalama emri olduğu ifade edilmiştir.

5271 sayılı Kanun'un 91. maddesinin (5) numaralı fıkrasına göre sulh ceza hâkiminin kararı üzerine serbest bırakılan bir kişi hakkında yakalamaya neden olan fiille ilgili yeni ve yeterli delil elde edilmedikçe ve Cumhuriyet savcısının kararı olmadıkça bir daha aynı nedenle yakalama işlemi uygulanamayacağı; aynı maddenin (6) numaralı fıkrasına göre ise tutuklama talebi ile sevk edilen bir kişinin sorgusunun yapılması ve bu kapsamda Cumhuriyet savcısının sevk talebinin değerlendirilerek bir karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Somut olayda, İstanbul 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 2014/53 sorgu sayılı kararıyla başvurucular K39, K35, K36, K37 ve K38'ın sorguları yapılmadığından serbest bırakılmalarına karar verilmiştir. Başsavcılığın bu karara itiraz etmesi üzerine İstanbul 2. Sulh Ceza Hâkimliği 8/8/2014 tarih ve 2014/749 Değişik İş sayılı kararı ile itirazı kabul ederek başvurucular hakkında yakalama kararı çıkartmıştır. Yakalama kararının gerekçesi incelendiğinde, 5271 sayılı Kanun'un 91. maddesinin (5) numaralı fıkrasında öngörülen "yeni ve yeterli delil elde edilmesi"koşulunun bulunduğuna ilişkin herhangi bir ifadenin bulunmadığı görülmektedir.

Anayasa'nın 19. maddesinin amacı bireyi keyfi bir şekilde özgürlüğünden alıkoymaya karşı korumak olup, maddede öngörülen istisnai hâllerde kişi özgürlüğüne getirilecek sınırlamaların maddenin amacına uygun olması ve keyfi uygulamaya yol açmaması gerekir. Bu nedenle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan hürriyetten yoksun bırakmanın şekil ve şartlarının kanunda gösterilmesi kuralı gereğince, başvurucunun özgürlüğünden yoksun bırakılması ancak "kanuni" dayanağı bulunduğu taktirde söz konusu olabilir. Kanunun özgürlükten yoksun kılmaya izin verdiği hâllerde ise, hukuk devleti ilkesi gereği, keyfiliği önlemek için, uygulanmasında yeterli ölçüde erişilebilir, kesin ve öngörülebilir olması zorunludur.

Somut olaydaki uygulama Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "tutuklamanın kanuniliği" ilkesine aykırıdır. Sorgu işlemi yapılmaksızın serbest bırakılan ve sonrasında yeni bir delil elde edilmemesine rağmen yakalama kararı çıkarılmasının kabul edilmesi, tüm bireylerin, Kanun'da yeri olmayan keyfi bir biçimde kamu makamlarınca özgürlüklerinden alıkonulmalarına sebebiyet verebilir. 5271 sayılı Kanun'un 91. maddesi gereğince, sulh ceza hâkiminin kararı üzerine serbest bırakılan başvurucuların, hakkında yakalamaya neden olan fiille ilgili yeni ve yeterli delil elde edilmemesine rağmen aynı nedenlerle yakalanmaları, başvurucuların özgürlüklerinin Kanun'a aykırı bir uygulama ile kısıtlanması sonucunu ortaya çıkarmıştır.

Bu belirlemeler karşısında, sorgu işlemi yapılmaksızın serbest bırakılan ve sonrasında yeni bir delil elde edilmemesine rağmen hakkında yakalama kararı çıkarılan başvurucuların şikâyetlerini, herhangi bir neden belirtmeksizin "açıkça dayanaktan yoksun" olması nedeniyle kabul edilemez bulan çoğunluk görüşüne, bu tür bir uygulamanın Kanun'a aykırı ve keyfi olması nedeniyle katılmıyorum. Başvurucuların, bu şikâyetlerinin kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

IV - TUTUKLAMA YASAĞININ İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/69722 soruşturma sayılı dosyası kapsamında tutuklanan başvurucular, "Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması"suçundan tutuklandıklarını, 5237 sayılı Kanun'un 133. maddesinde düzenlenen bu suç için öngörülen cezanın üst sınırının altı ay hapis cezası olduğunu, 2/7/2012 tarih ve 6352 sayılı Kanun'un 80. maddesiyle bu ceza miktarının artırıldığını, atılı suçların tamamının 2/7/2012 tarihli kanun değişikliğinden önceki tarihe ait olduğunu, suç tarihi itibariyle üst sınırı altı ay hapis cezası olan bir suçtan tutuklandıklarını ileri sürmüşlerdir.

Mahkememiz Çoğunluğunun görüşünde, kişiye isnat olunan suçla ilgili ceza bakımından lehe kanun hükümlerinin uygulanması ile tutuklama tarihi itibarıyla aynı suçla ilgili tutuklama yasağı olması hususlarının farklı hukuki konular olduğu, bu kapsamda tutuklama tarihi itibarıyla anılan suçla ilgili tutuklama yasağının bulunmadığı, aksi halde bir suçun değişik zamanlarda işlenmesiyle ilgili olarak aynı anda o suçla ilgili tutuklama yasağı olması veya olmaması şeklinde sonuçların ortaya çıkabileceği, somut olayda başvuruculardan hiçbirinin sadece "kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması" suçundan tutuklanmadığı ifade edilmiştir.

5271 Sayılı Kanun'un 100. maddesinin (4) numaralı fıkrasına göre, sadece adli para cezasını gerektiren veya hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemez. Bu durumlar, "tutuklama yasağı" olarak da adlandırılabilir. Hapis cezasının üst sınırından maksadın, suça ilişkin kanun maddesindeki cezanın üst sınır olduğu açıktır.

Somut olayda, İstanbul 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 2014/42 ve 2014/52 sorgu sayılı tutuklama kararlarında, İçişleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişliğinin 4/8, 4/17 ve 4/18 sayılı raporlarında belirtilen iletişimin tespiti dinlemeleri tutuklama nedeni olarak gösterilmiştir. Söz konusu raporlarının incelenmesinde, 4/8 sayılı raporda incelenen tüm dinlemelerin 2008-2011 yıllarına ait olduğu, 4/17 ve 4/18 sayılı raporlarda incelenen dinlemelerin ise 2008-2013 yıllarına ait olduğu görülmektedir.

İçişleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişliğinin 4/17 ve 4/18 sayılı raporlarında inceleme konusu yapılan iletişimin tespiti dinlemelerinde, 6352 sayılı Kanun'un 80. maddesinin yürürlüğe girdiği 5/7/2012 tarihi ve sonrasında yapılan iletişimin tespiti önleme dinlemeleri belgelerinde, başvuruculardan K1, K2, K5, K19, K4, K17, K12, K16, K18, K14, K20 ve K15'ın adlarının yer aldığı, ancak aynı soruşturmada "Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması" suçundan tutuklanan diğer başvurucular K3, K6, K7, K8, K9, K11, K10 ve K13'ın isimlerinin bulunmadığı görülmektedir.

Ceza usul hukukuna ilişkin kuralların lehe ya da aleyhe olduğu konusunda herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın derhal uygulanacağı, buna karşılık maddi ceza hukukuna ilişkin kuralların ise lehe ya da aleyhe değerlendirmesine tabi tutularak kişinin lehine olan kanun hükümlerinin uygulanacağı temel ceza hukuku ilkeleridir.

Tutuklamaya esas alınan suçlardan olan 5237 sayılı Kanun'un 133. maddesinin (1) numaralı fıkrası 2/7/2012 tarihli kanunla değiştirilmiş ve altı ay olan hapis cezasının üst sınırı, beş yıla çıkarılmıştır. Başvurucuların bir kısmının eylemleri 2/7/2012 tarihi öncesine ait olduğundan, yargılama sonucunda isnat edilen bu suçtan mahkum olsalar dahi alacakları ceza en fazla kanunda öngörülen üst sınır olan altı ay hapis cezası olacaktır. Altı ay hapis cezasının infaz kanununa göre çekilmesi gereken süresi ise dört aydır. 22/7/2014 tarihinde gözaltına alınan ve sonrasında tutuklanan başvurucuların bir kısmı açısından bu süre, karar tarihi itibariyle dolmuş görünmektedir. Bilindiği üzere tutuklama tedbiri, ceza niteliğinde olmayıp sadece soruşturma ve kovuşturmanın sağlıklı bir şekilde yapılmasına hizmet etmektedir. Oysa çoğunluk görüşü geçerli olduğunda şüpheli veya sanıklar yasada öngörülen hapis cezalarından daha fazla tutuklu olarak kalabileceklerdir. Bu durumda tutuklama koruma tedbirinin fiiliyatta bir cezaya dönüştüğü görülmektedir.

5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (4) numaralı fıkrasında değişiklik yapan 6352 sayılı Kanun'un Adalet Komisyonu raporunda "Alt Komisyonca, sanığın yargılanması sonucunda verilecek cezanın iki yıl veya altında olması halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması mümkün olduğundan tutukluluk kararı verilebilmesi için gerekli olan alt sınırın bir yıldan iki yıla çıkarılmasına ilişkin yapılan düzenleme çerçeve 95'inci madde olarak Komisyonumuzca aynen kabul edilmiştir." hususuna değinilmiştir. Kanun değişikliğinin gerekçesi incelendiğinde de tutuklama kararı verilirken müsnet suçla ilgili yargılama sonucunda verilebilecek cezanın üst sınırının dikkate alınması ve bu cezanın iki yılın altında olması halinde tutuklama kararı verilmemesi gerektiği belirtilmiştir. İki yılın altında kalan hapis cezalarının, duruma göre ertelenme, paraya çevirme ve HAGB gibi tedbirlere çevrilmesi imkânı bulunmaktadır.

5271 Sayılı Kanun'un 100. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan, sadece adli para cezasını gerektiren veya hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemeyeceği şeklindeki hüküm, ceza hukukunun yukarıda belirtilen temel kuralı, Adalet Komisyonunun raporu ve madde gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, çoğunluk görüşünde ifade edilen gerekçenin isabetli olduğunu söylemek güçtür.

Bu belirlemeler karşısında, 5/7/2012 tarihi ve sonrasındaki önleyici amaçlı dinleme taleplerinde isimleri bulunmayan başvurucuların "Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması"suçundan tutuklandıkları yönündeki şikâyetlerini, herhangi bir neden belirtmeksizin "açıkça dayanaktan yoksun" olması nedeniyle kabul edilemez bulan çoğunluk görüşüne, 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (4) numaralı fıkrasına ve dolayısıyla Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen kanunilik şartına aykırı olması nedeniyle katılmıyorum. Başvurucuların, bu şikâyetlerinin kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

V - SORUŞTURMA DOSYASINA ERİŞİM İMKÂNINDAN YOKSUN KALMA ve SAVUNMA İÇİN MAKUL SÜRE VERİLMEDİĞİ İDDİASI

Başvurucular, kendilerine isnat edilen suçlara ilişkin olarak, emniyet, savcılık ve hâkimlik aşamalarında söz konusu suçları işlemiş olduklarına ilişkin hiçbir belge ortaya konulamadığını, gözaltı ve tutuklamaya dayanak müfettiş raporunun savcılık ve sorgu aşamasında kendilerine hiçbir şekilde gösterilmemesine karşın bu rapor üzerinden suçlamada bulunulduğunu, uzun süre önce kendileri tarafından hazırlandığı iddia edilen tutanakların dahi kendilerine verilmeyerek savunma yapmalarının beklendiğini, gazetelerde manşetten yayımlanan bilgilere soruşturma dosyasında ulaşamadıklarını ve savunmalarını yapabilmeleri için makul bir süre verilmediğini ileri sürmüşlerdir.

Çoğunluğun görüşünde, gözaltına alınan kişinin özgürlüğünün kısıtlanmasının ilk ve zorunlu yargısal denetimin sınırları dikkate alındığında, suçlamaya dayanak delil ve olgulara erişim koşullarının, adil yargılanma hakkı ilkelerinin bütünüyle uygulandığı kovuşturma aşamasındaki şartlarla aynı biçimde değerlendirilemeyeceği, tutuklanan başvuruculara ilişkin müfettiş raporlarının ve iletişimin dinlenmesine ilişkin belgelerinin taranmış olarak CD içerisinde verildiği, ayrıca aynı soruşturma dosyasında tutuklanan başvurucuların emniyet, Cumhuriyet savcılığı ve sorgu sürecinde alınan savunmaları incelendiğinde haklarındaki suç isnadına temel teşkil eden belge ve bilgilere sahip olarak müdafileriyle birlikte ayrıntılı şekilde savunma yaptıkları, bu bilgi ve belgelere itiraz etme imkânına sahip oldukları ifade edilmiştir.

Anayasa'nın 19. maddesinin 8 ve Sözleşme'nin 5. maddesinin (4) numaralı fıkraları, her ne sebeple olursa olsun hürriyeti kısıtlanan kişiye tutuklanmasının yasallığı hakkında süratle karar verebilecek ve tutulması kanuni değilse salıverilmesine hükmedebilecek bir mahkemeye başvurma hakkı tanımaktadır. Anılan Anayasa ve Sözleşme hükümleri esas olarak, tutukluluğun yasallığına ilişkin itiraz başvurusu üzerine, bir mahkeme nezdinde yürütülmekte olan davalardaki tahliye talepleri veya tutukluluğun uzatılması kararlarının incelenmesi açısından bir güvence oluşturmaktadır (B. No: 2012/1158, 21/11/2013, § 30). Anayasa'nın 19. maddesinin dördüncü fıkrasında ise yakalanan veya tutuklanan kimseye yakalama veya tutuklama sebeplerinin ve haklarındaki iddiaların hemen yazılı olarak bildirilmesini, yazılı bildirimin mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda ise en geç hâkim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilmesini öngörmektedir.

AİHM'e göre Sözleşme'nin 5. maddesi anlamındaki "mahkeme"nin taşıması gereken temel yargısal niteliklerden birisi "çelişmeli yargılama" ve "silahların eşitliği" ilkelerine uygun yargılama yapılmasıdır (Bkz: Nikolova/Bulgaristan [BD], B. No: 31195/96, 25/3/1999, § 58; Altınok/Türkiye, B. No: 31610/08, 29/2011, § 45). Silahların eşitliği ilkesinin en önemli sonuçlarından biri, soruşturma dosyasına ulaşabilme hakkıdır (Bkz: A. ve Diğerleri/Birleşik Krallık [BD], B. No: 51776/08, 29/11/2009, § 204). Hangi yöntem seçilirse seçilsin, bu yöntemde savunma tarafının dosyaya giren beyanlardan haberdar olması ve bu beyanlara karşı yorumda bulunabileceği gerçek bir fırsata sahip bulunması gerekir (Bkz: Altınok/Türkiye, B. No: 31610/08, 29/11/2011, § 59). Tutuklamaya dayanak belgelerin, kişilere yöneltilen suçlamalara uygun bir şekilde itiraz etmeleri için yetersiz olması, Sözleşme'nin ihlalini oluşturur (Bkz: A. ve Diğerleri/Birleşik Krallık [BD],B. No: 51776/08, 29/11/2009, §§ 212-24). Benzer şekilde, belirleyici nitelikteki bir delilin savunma tarafına verilmemesi Sözleşme'yi ihlal eder (Bkz: Garcia Alva/Almanya, B. No: 23541/94, 13/02/2001, §§ 42-43).

Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usuli haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelmektedir (B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32). Kural olarak başvurucular, davanın karşı tarafına tanınan bir avantajın kendisine zarar vermiş olduğunu veya bu durumdan olumsuz etkilendiğini ispat etmek zorunda değildirler. Taraflardan birine tanınan, diğerine tanınmayan avantajın, fiilen olumsuz bir sonuç doğurduğuna dair delil bulunmasa da silahların eşitliği ilkesi ihlal edilmiş sayılır (B. No: 2013/6428, 26/6/2014,§ 70).

Çelişmeli yargılama ilkesi ise taraflara dava malzemesi hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını ve bu nedenle tarafların yargılamanın bütününe aktif olarak katılmasını gerektirmektedir. Çelişmeli yargılama ilkesi, silahların eşitliği ilkesi ile yakından ilişkili olup, bu iki ilke birbirini tamamlar niteliktedir. Zira çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edilmesi durumunda, davasını savunabilmesi açısından taraflar arasındaki denge bozulacaktır (B. No: 2013/1780, 20/3/2014,§ 25).

AİHM, müdafiinin dosya içeriğini incelemesinden mahrum bırakılmasını silahların eşitliği ilkesinin ihlali olarak değerlendirmektedir. Sözleşme'nin 5. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca tutukluluğa itirazı değerlendiren mahkemede tarafların, yani savcı ve sanığın eşitliğini sağlamak için tarafların davaya katılma hakkına itina gösterilmesi gerekir. Eğer müdafi, müvekkilinin tutukluluğunun hukukiliğine etkili biçimde itiraz edebilmesi için önem arz eden dosya içeriğini inceleme hakkından mahrum bırakılıyorsa, tarafların eşitliği sağlanmamış demektir (Bkz: Ceviz/Türkiye, B. No: 8140/08, 17/7/2012, § 41). AİHM ayrıca, Sözleşme'nin 5. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca tutukluluğa itirazı inceleyen mahkeme önünde yürütülen bir duruşmanın çelişmeli olması ve iddia makamı ile sanık arasında silahların eşitliğinin temin edilmesi gerektiğini vurgulamaktadır. Şayet, avukatın, müvekkilinin tutukluluk halinin yasallığına etkili bir biçimde itiraz edebilmesi için büyük önem taşıyan bilgi ve belgelere erişimi reddedilmişse, silahların eşitliği ilkesi ihlal edilmiş olur (Bkz: Erkan Ekin/Türkiye, B. No: 13176/05, 23/2/2010). Savcı dosyanın tamamına hakim olduğu halde, başvurucuya tutukluluğun devamını haklı göstermek için dayanılan gerekçelere gereği gibi itiraz etme imkânı verilmemesi silahların eşitliği ilkesine aykırıdır (Lamy/Belçika, B. No: 10444/83, 30/3/1989, § 29). Nitekim Anayasa Mahkemesi de birçok kararında, savcılık beyanlarının başvurucuya bildirilmemesini, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine aykırı bulmuştur.

Somut olay tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre müdafiinin, soruşturma evresinde dosya içeriğini incelemesi ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alması mümkündür. Maddenin mülga (2) numaralı fıkrası, soruşturma evresinde müdafiinin dosya içeriğini incelemesini veya belgelerden örnek almasını, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise kısıtlanabilmesine imkân tanımakta iken bu düzenleme 21/2/2014 tarih ve 6526 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

6526 sayılı Kanun'un konuya ilişkin Adalet Komisyonu gerekçesinde "Silahların eşitliği ilkesine göre iddia ve savunma makamlarının eşit haklardan yararlanmaları, taraflardan birine tanınan hakların, diğerine de aynen tanınması gerekmektedir. Bu durum, savunma hakkının gerçekten hakkıyla yapılmasının zorunlu bir gereğidir. Soruşturma aşamasında müdafiin dosya içeriğini incelemesinin engellenmesi savunma hakkının kısıtlanması anlamına gelmektedir. Bu nedenle, Ceza Muhakemesi Kanunun 153 üncü maddesinin üçüncü fıkrasındaki hükmün kaldırılması suretiyle, müdafiin soruşturma dosyasını incelemesi yönündeki sınırlandırma kaldırılmaktadır" denilmiştir. Buna göre somut olay tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre müdafiinin, herhangi bir sınırlama olmaksızın soruşturma dosyası içeriğini incelemesi ve istediği belgelerin bir örneğini alması mümkündür.

Başvuru dosyasının incelenmesinde, Adalet Bakanlığının görüşüne ekli İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 13/10/2014 tarih ve 2014/41637 soruşturma sayılı yazısında, başvurucuların iddiaları ile ilgili olarak "Cumhuriyet Başsavcılığımızın 29 Eylül 2014 tarihli basın açıklamasında da belirtildiği üzere başvurucuların da içerisinde bulunduğu şüpheliler hakkında "Siyasal ve Askeri Casusluk, Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Etmek, Kişisel Verilerin Hukuka Aykırı Olarak Kaydedilmesi, Resmi Belgede Sahtecilik ve Suç Uydurma" suçlarından yürütülen soruşturma dosya örneği, devlet yetkililerinin ulusal-uluslararası görüşme kayıtları ve mağdurların özel hayatlarına ilişkin ses ve görüntü kayıtları hariç olmak üzere isteyen her şüpheli ve avukatına verilmiştir. (Ek-9) Ulusal güvenlik ve insanların özel hayatının mahremiyeti gereği, ulusal güvenliği ve özel hayatı ilgilendiren ses ve görüntü kayıtlarının şüpheli avukatlarına verilmesi TCK'nun 134 ve 327/1. maddeleri uyarınca mümkün değildir. Bu nedenle başvurucuların "savunma hakkının kısıtlandığına" ilişkin iddiaları gerçeği yansıtmamaktadır. ..." ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının bu ifadelerinden, tutuklanan başvurucuların müdafilerine soruşturma dosyasının tamamının örneğinin, savcılık tarafından verilmediği açıkça anlaşılmaktadır. Cumhuriyet savcılığının bu uygulaması, 5271 sayılı Kanun'un somut olay tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 153. maddesi gereğince açıkça kanuni dayanaktan yoksundur. Başvurucuların, savcılığın kendilerine vermediği bu belgeleri düzenlemek ve bu belgelerde isimleri geçen şahısları usulsüz bir şekilde dinlemekle suçlandıkları göz önüne alındığında, savunmalarını gereği gibi yapabilmeleri için haklarındaki suç isnatlarına dayanak gösterilen bu belgelere erişimlerinin sağlanmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim AİHM, kişilerin özel hayatının korunması veya kamu yararının gerekli kıldığı durumlarda dosyaya erişimin kısıtlanabileceği, ancak bu istisnanın geçerli olabilmesi için, ilk olarak bu konudaki zorunluluğun kesin surette ortaya konulması, ikinci olarak da bu gibi durumlarda bireylere savunmalarını yapabilecekleri alternatif usuli güvencelerin sağlanması gerektiğini ifade etmektedir. Oysa somut olayda, başvuruculara, dosyaya erişimin kısıtlanması karşısında savunmalarını yapabilecekleri alternatif usuli güvencelerin sağlanmadığı görülmektedir. Bu kapsamda başvurucuların erişemedikleri bilgi ve belgelere karşı savunma yapabilmelerinin ve tutukluluk durumlarına etkili bir itiraz da bulunabilmelerinin mümkün olmayacağı açıktır. Bu nedenle somut olayda yargılamanın temel güvencelerinden olan "silahların eşitliği" ve "çelişmeli yargılama" ilkeleri ihlal edilmiştir.

Diğer taraftan çoğunluğun görüşünde, gözaltına alınan kişinin özgürlüğünün kısıtlanmasının ilk ve zorunlu yargısal denetimin sınırları dikkate alındığında, suçlamaya dayanak delil ve olgulara erişim koşullarının, adil yargılanma hakkı ilkelerinin bütünüyle uygulandığı kovuşturma aşamasındaki şartlarla aynı biçimde değerlendirilemeyeceği ileri sürülmektedir. Oysa soruşturma aşaması ceza yargılaması açısından temel öneme sahiptir. Zira yargılamanın kovuşturma aşaması büyük oranda soruşturma aşamasında elde edilen bilgi ve belgelere göre şekillenmektedir. Dolayısıyla soruşturma aşamasında şüpheliler aleyhine gerçekleşen adil yargılanma hakkının unsurlarındaki bir eksikliğin, kovuşturma aşamasında sanık aleyhine telafi edilmesi güç zorluklar doğurması kuvvetle muhtemeldir. Bu nedenle de özellikle ceza yargılaması söz konusu olduğunda adil yargılanma hakkının silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama gibi temel güvencelerinin daha en başta soruşturma aşamasında şüphelilere tanınması gerekir. Aksi bir durum kovuşturma aşaması da dahil yargılamanın tümünü hakkaniyete uygun yargılama ilkesi açısından sorunlu hale getirir.

Yapılan bu açıklamalar doğrultusunda, başvurucuların soruşturma dosyasına erişim imkânı ve savunma için makul süre verilmediğine ilişkin iddialarını "açıkça dayanaktan yoksun olması"nedeniyle kabul edilemez bulan çoğunluk görüşüne, yargılamanın temel güvencelerinden olan "silahların eşitliği" ve "çelişmeli yargılama" ilkeleri ihlal edildiğinden katılmıyorum. Başvurucuların, bu şikâyetlerinin kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI - DOĞAL HÂKİM, TARAFSIZ ve BAĞIMSIZ HÂKİM İLKESİ İLE ETKİN BAŞVURU HAKKININ İHLALİ İDDİASI

Başvurucular, tutuklama kararı veren sulh ceza hâkimlerinin Anayasa'nın 37. maddesinde düzenlenen "doğal hâkim" ilkesine aykırı olduğunu, siyasi iktidar tarafından suçlanmalarının ardından sözkonusu hakimliklerin kurulduğunu, buralara tarafsızlıkları ve bağımsızlıkları konusunda şüpheler bulunan hâkimlerin atandığını, bu hâkimlerce tutuklandıklarını, böylece doğal hâkim ilkesine aykırı, tarafsız ve bağımsız olmayan hâkimlerce tutuklanmış olmaları nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular ayrıca, tutuklama kararlarının denetimi için, belli bir amaçla kuruldukları yönünde çok sayıda emare bulunan sulh ceza hâkimliklerine başvurulmasına mecbur bırakılmaları ve üst dereceli mahkeme tarafından tutukluluk halinin değerlendirilmesi imkânından yoksun bırakılmaları nedeniyle etkin başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

Mahkememiz çoğunluk görüşünde, başvurucuların söz konusu iddialarıyla ilgili olarak, sulh ceza hâkimliklerinin Cumhuriyet savcısının taleplerini reddederek, şüpheliler lehine de karar verdiklerinin görüldüğü, tutukluluk veya tutukluluğa itiraz incelemelerinde görev yapan hakimlerin başvurucularla ilgisi olmayan konularda daha önce görevleri kapsamında verdikleri kararlardan hareketle tarafsız olmadıklarını söylemenin mümkün olmadığı, somut olayda genel bir kanuni düzenlemeye dayanılarak ve yetkili kurul tarafından yapılan atama sonucunda ilgili hâkimlerin anılan görevleri yaptıkları, bu nedenle, gerçekliği ve niteliği kesin olarak tespit edilemeyen olgulardan, siyasi tartışmalarda ortaya konulan değerlendirme ve yorumlardan hareketle ve bu tartışmaların arka planını ve kamusal yararı göz ardı ederek, başvuruculara yönelik somut önyargılı bir işlem ve tutum gösterilmeksizin, ilgili hâkimlerin siyasal veya kişisel nedenlerle bağımsız ve tarafsız davranmadıklarını kabul etmenin mümkün olmadığı ifade edilmiştir.

Doğal hakim ilkesi, Mahkememizin verdiği 17/7/2013 tarih, E.2012/146, K.2013/93 sayılı kararında şöyle tanımlanmıştır:

"Doğal hâkim güvencesi, hukuk devletinin olmazsa olmaz koşullarından biridir. Anayasa Mahkemesinin daha önceki kararlarında da doğal hâkim kavramı, suçun işlenmesinden veya davanın doğmasından önce davayı görecek yargı yerini kanunun belirlemesi olarak tanımlanmaktadır. Başka bir anlatımla, doğal hâkim ilkesi, yargılama makamlarının uyuşmazlığın meydana gelmesinden sonra kurulmasını veya davanın taraflarına göre hâkim atanmasını engeller.

..

Bir yargı yerinin, kuruluş, görev, işleyiş ve izleyeceği yargılama usulü itibariyle hukuki yapılanmasının, doğal hâkim ilkesine uygunluğunun sağlanabilmesi için, bu alana iliş-kin belirlemenin kanunla yapılmış olması tek başına yetmez. Ayrıca sözü edilen belirlemenin, yargılanacak olan uyuşmazlığın gerçekleş-mesinden önce yapılmış olması da gerekir. Bu nedenle, doğal hâkim ilkesinin bünyesinde, "kanuniliğin" yanı sıra "önceden belirlenmiş" olmaya da yer veril-miştir."

AİHM, Sözleşme'nin 5. maddesinin (3) numaralı fıkrasının içerdiği en temel özelliklerden birinin, keyfilik riskini en aza indirmeyi ve hukukun üstünlüğünü korumayı amaçlayan yargısal denetim olduğunu belirtmiştir. Yargısal denetime ilişkin şartlara uygun usulleri geliştirme yargı makamlarının görevidir, ancak bu usuller aynı zamanda Sözleşme ile uyumlu olmalıdır. Yargısal denetim, Sözleşme'nin 5.maddesinin (3) numaralı fıkrasına göre "hakim" veya "adli görev yapmaya yasayla yetkili kılınmış diğer bir görevli" tarafından gerçekleştirilmelidir. Maddede belirtilen hakim, her biri, yakalanan kişi için bir teminat oluşturan belli şartları karşılamalıdır. Söz konusu şartların en önemlilerinden biri, onun yürütmeden ve taraflardan bağımsız olmasıdır. Mahkeme, Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrası bakımından bağımsız ve tarafsız sayılmayacak Devlet Güvenlik Mahkemesi bünyesinde görev yapan askeri hakimin, tutuklama kararı verebilecek bağımsız hakim statüsüne de sahip olmadığını belirterek Sözleşme'nin 5. maddesinin (3) numaralı fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varmıştır (Bkz: Bülbül/Türkiye, B. No: 47297/99, 22/5/2007, §§ 23-24).

Genel olarak tarafsızlık ise, davanın çözümünü etkileyecek bir önyargı, tarafgirlik ve menfaate sahip olunmaması ve davanın tarafları karşısında ve onların leh veya aleyhlerinde bir düşünce veya menfaate sahip olunmamasını ifade eder. Tarafsızlığın öznel ve nesnel olmak üzere iki boyutu bulunmakta olup, bu kapsamda hâkimin birey olarak, mevcut davadaki kişisel tarafsızlığının yanı sıra, kurum olarak mahkemenin kişide bıraktığı izlenimin de dikkate alınması gerekmektedir (B. No. 2013/1780, 20/3/2014, §§ 61-62). Bu kapsamda hâkim ön yargılı olamayacağı gibi, yargıladığı kişilere ve topluma tarafsız olduğu görünümünü vermekle de yükümlüdür. Bu nedenle salt olarak adaletin yerine getirilmesi yeterli olmayıp aynı zamanda tarafsız biçimde yerine getirildiğinin yargılanan taraflarca görülmesi ve buna inanılması da gerekir.

AİHM, nesnel tarafsızlık testinde önemli olanın, demokratik bir toplumda mahkemelerin halkta ve ceza davalarında yargılanan sanıklarda oluşturacağı güven duygusu olduğunu vurgulamıştır. Nesnel tarafsızlık incelenirken, mahkemenin tarafsız olmadığını iddia eden tarafın görüşü önemli ama sonuca etkili değildir. Mühim olan, tarafsızlıkla ilgili şüphelerin nesnel olarak haklı gösterilip gösterilmediğidir. Şayet hâkimin tarafsızlığına yönelik meşru bir şüphe varsa o hâkim davadan çekilmelidir (Bkz: Hauschildt/Danimarka, B. No: 10486/83, 24/5/1989, § 48). Bunun için hâkimin gerçekten taraflı veya önyargılı davranmış olması gerekmez.

Yargıtay görevli olduğu mahkemede yargılanan sanık hakkında daha önce yazmış olduğu kitapta olumsuz değerlendirmelerde bulunan hâkimin tarafsız olamayacağı hususundaki sanığın şikâyetinin haklı olduğuna karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir: ". Yansız, adil, yasa ve yöntemine uygun bir yargılama beklentisi sanık için en doğal hak, bu beklentinin gerçekleştirilmesi de yargılama makamları açısından yasal bir zorunluluktur... Anılan kitaptaki olumsuz bakış açısının, mahkeme başkanının yargılamada yansız kalamayacağı yönünde sanıkta endişe oluşturması haklı bir gerekçedir ve aksinin düşünülmesi yani hakimin yansız olması da bu gerçeği değiştirmeyecektir. " (Bkz: Yargıtay 7.CD., 27/6/2007, E.2007/2099, K.2007/5107).

Hakimin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, birbirlerinden farklı olmalarına karşın, aynı zamanda birbirleriyle iç içe bulunan hukuki kurumlardır. Gerçekten, bağımsız olmayan bir hâkimin tarafsız hüküm vermesi beklenemez. Zira bağımsız olmayan, birtakım baskılara maruz kalan bir hâkimin, hukuka ve vicdanına göre değil de baskı uygulayan güçlerin talepleri doğrultusunda karar verme olasılığı yüksektir. Bu anlamda bağımsızlık kurumsal bir araç olarak tarafsızlığa hizmet etmektedir.

Kuvvetler ayrılığı sisteminin geçerli olduğu bir yönetim sisteminde yürütmenin, bir mahkeme önündeki davayı etkilemek amacıyla müdahale etmesi açıkça nesnel tarafsızlık ilkesini ihlal eder. Nitekim Sovtransavto Holding/Ukrayna davasında AİHM, başvurucu Rus şirketinin Ukrayna'da açtığı dava devam ederken, Ukrayna Cumhurbaşkanı'nın Yüksek Tahkim Kurulunun dikkatini devletin menfaatlerini korumanın gerekliliğine çekmesini, davanın sonucunu etkileyip etkilemediğine bakmaksızın, Tahkim Kurulunun bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile ilgili meşru bir şüphe oluşturduğuna hükmetmiştir(Bkz: Sovtransavto Holding/Ukrayna, B. No: 48553/99. 25/7/2002).

Bu noktada doğal hakim ilkesine aykırı bir şekilde kurulan yargı mercilerinin bağımsız ve tarafsız olamayacakları açıktır. Zira politik kurumların yargıya müdahale etmek ve onu yönlendirmek amacıyla doğal hakim ilkesine aykırı olarak kurdukları yargı mercilerinin, kendilerini kuran irade doğrultusunda karar alacakları, en azından yargılanan şahıslarda ve toplumda bu yönde güçlü bir görünüm bırakacağı kuvvetle muhtemeldir. Dolayısıyla da bir suçun işlendiği tarihten sonra kurulan mahkemeler,yargılanan kişide kendisini cezalandırmak üzere kurulduğu ve dolayısıyla tarafsız olmadığı yönünde haklı bir şüphe uyandırabilir. Bu aşamada bu mahkemelerin somut olarak tarafsızlığı ihlal eden kararlar vermesi gerekmez. Tarafsız karar alamayacaklarına ilişkin şüphelerin nesnel olarak desteklenmesi yeterlidir.

Başvuru dosyasının incelenmesinden, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının yürüttüğü 17 Aralık 2013 ve 25 Aralık 2013 tarihli soruşturmalar, Başbakan, hükümet ve iktidar partisinin diğer yetkilileri tarafından hükümete yönelik darbe girişimi olarak nitelendirilmiştir. Aynı savcılıkça yürütülen "Selam-Tevhid Kudüs Ordusu terör örgütü" konulu soruşturmada, aralarında Başbakan'ın danışmanlarının da bulunduğu pek çok kişinin dinlendiği ve bu kapsamda Başbakan'ın görüşmelerinin de kayıt altına alındığı belirtilmiş, bu soruşturmada görev alan başvurucular, resmi belgede sahtecilik ve devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal veya askeri casusluk amacıyla temin etmek suçlarından tutuklanmışlardır.

Darbe teşebbüsü olarak nitelendirilen soruşturmalarda görev alanların mensubu oldukları iddia edilen "paralel yapı" ile ilgili adli işlemler yapılacağı, Başbakan tarafından müteaddit defalar beyan edildiği ulusal basına yansıyan haberlerden anlaşılmaktadır. Bu kapsamda örnek olarak 15/4/2013 tarihinde meclis grup toplantısında Başbakan'ın yaptığı konuşmada ".Ama biz yılmadan, vazgeçmeden, asla boyun eğmeden ve geri adım atmadan bu çetenin üzerine gideceği. ... MİT'e ait TIR'ların hukuksuzca durdurulması, Dışişleri'ndeki toplantının dinlenmesi ve diğer hukuksuz dinlemeleri yakından takip ediyoruz. Adana'da bir vatansever savcı çıktı. Hem casusluk faaliyetleri hem de hukuksuz dinlemeler konusunda soruşturma başlattı. Bazı zanlılar, gözaltına alındı ve tutuklandı. Aradan birkaç gün geçmeden o paralel çetenin mensupları devreye girdiler. Soruşturmaya müdahale ettiler. Paralel yapının medyası manşet atıyor, paralel yapının yargıdaki uzantıları adeta talimat almışçasına zanlıları serbest bırakıyor. Haklarında güçlü deliller bulunan zanlıları serbest bırakılması gerçekten düşündürücüdür. Bakın Adana'da casuslar lehine, hainler lehine karar alınabiliyor. ."; 23/6/2014 tarihinde ".Şimdi yaptığımız bazı yasal düzenlemeler Cumhurbaşkanı'nın önünde. Onaylanınca, hızlı adımlar atılacak. İçeride, dışarıda olanlar var. Kaçmış olanlar var. Kırmızı bültenler yayımlamaktan dava açmaya kadar her şey olacak. Onlar nasıl bize yüzlerce dava açtı, biz de onlara yüzlerce, binlerce dava açacağız. O zaman olay farklı gelişecek. .. Bir proje geliştiriyoruz. O bitince süreç hızlanacak"; 21/7/2014 tarihinde gazetecilerin sorusu üzerine"HSYK'nın elinde olanlar çok sınırlı. Zaten şimdi yargı süreci başlıyor. Sulh Ceza hâkimleri bu süreci götürecek. Bugüne kadar toplanan tüm deliller, paralel yapı olgusunu şayiadan vakaya dönüştürdü. .."; 23/7/2014 tarihli Adana mitinginde "Adana'daki ihanet izah edilemez. Bu Pensilvanya'nın hâkimleri, savcıları, emniyet içindeki uzantıları, asker içindeki uzantıları Adana'da çok alçakça bir ihanet girişiminde bulundular. İşte şu anda bunların hesabı soruluyor, İstanbul operasyonu budur. Şimdi hesap soruluyor, şimdi ortaya neler çıkacak, neler ..." şeklinde beyanlarda bulunduğu, başvuru dosyasından görülmektedir.

Sulh ceza hâkimlerinin göreve başladıkları ilk gün, başvurucular hakkında arama el koyma kararı ve gözaltına alınma kararı verilmiş, yine aynı gün "Kudüs Tevhid Ordusu" konulu soruşturmada da ilgili kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir. Bakanlık'ın görüş yazısı ekindeki İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının yazısında "...soruşturma dosyasına telefonları dinlenen Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı ve Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarının şikayet dilekçeleri mevcuttur" denildiği; başvuru formuna ekli 26/7/2014 tarihli ve bir milletvekili ile avukatların imzalarının bulunduğu tutanakta başvurucuların sorgu için İstanbul Adliyesinde bekledikleri sırada sorguyu yapacak hâkimin odasında hakim haricinde başsavcı vekili, emniyet müdürü ve iki kişinin daha görüldüğü, avukatlardan K53'nin diğer şahısların kim olduğunu öğrenmek istemesi üzerine Hakim K52'nin "Kaç K54" demesi üzerine söz konusu şahsın odadan hızlı bir şekilde kaçtığı, bu sırada İl Emniyet Müdür Yardımcısı K55'nin "kaçan şahsı tanıyorum, benim elemanımdır" dediği görülmüştür.

Başvurucuların tarafsız ve bağımsızlıklarından şikayetçi oldukları hakimlerin somut soruşturmalarda tutuklama ve itiraz süreçlerinde görev aldıkları ilgili kararların incelenmesinden anlaşılmaktadır.

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının yürüttüğü 17 ve 25 Aralık 2013 tarihli soruşturmaların Başbakan tarafından hükümete darbeye teşebbüs olarak nitelendirilip, bu soruşturmaları yapanlar hakkında işlem yapılacağının müteaddit defalar beyan edildiği; Başbakan'ın 2014/41637 soruşturma sayılı dosyasına şikayet dilekçesi verdiği, dolayısıyla söz konusu soruşturmaya taraf olduğu; Kanunda değişiklik yapılarak Sulh Ceza Hâkimliklerinin kurulduğu ve bu hâkimliklere İstanbul Adliyesinde mevcut bulunan 38 sulh ceza mahkemesi hâkimleri arasından atanan altı hâkimden ikisinin Başbakan'ın hükümete yönelik darbeye teşebbüs olarak nitelendirdiği soruşturmada şüpheliler lehine karar veren hakimler olduğu, bu hakimlerden birinin ayrıca kamuya açık sosyal paylaşım hesabında Başbakan hakkında övücü ifadeler kullandığı, başvurucular hakkındaki gözaltı işleminin atanan hakimlerin göreve başladıkları ilk gün yapıldığı, başvurucuların sorgu için bekledikleri sırada sorguyu yapacak hakimin odasında emniyet mensuplarının bulunduğu yönünde tutanak tutulduğu, başvurucuların tarafsızlık ve bağımsızlıkları konusunda şikayetçi oldukları hakimlerin soruşturma kapsamında verilen tutuklama, yakalama ve itiraz kararlarında görev almış oldukları, benzer durumlara ilişkin olarak yukarıda belirtilen AİHM ve Yargıtay kararı, bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucuların, tutuklama ve bu kararlara yapılan itirazlara bakmakla görevli sulh ceza hakimliklerinin, kendilerinin aleyhlerinde kararlar vermek üzere kuruldukları, atanan hakimlerin tarafsız ve bağımsız olmadıkları, özellikle soruşturma dosyasına şikayet dilekçesi veren ve dolayısıyla soruşturmaya taraf konumuna gelen Başbakan hakkında kamuya açık sosyal paylaşım hesabında olumlu düşüncelerini ifade ettiği belirtilen hakimin soruşturmada görev alması nedeniyle kendilerinin aleyhlerine taraflı davranacakları konusundaki şüphelerin nesnel ve haklı dayanağının bulunduğu, nesnel tarafsızlık kapsamında "tarafsızlığın ve adaletin sağlandığına ilişkin görünümün" gerçekleştirilemediği,bu nedenle sözkonusu hakimliklerin somut soruşturmaların koşullarında "doğal hakim" ilkesine aykırı olarak kuruldukları, tarafsız ve bağımsız olmadıkları hususunda başvuranlar ve üçüncü kişiler nezdinde haklı şüpheler oluştuğu ve bu nedenle de başvurucuların bu şikayetlerinin kabul edilebilir olduğu görüşündeyim.

Başvurucular ayrıca, tutuklama kararlarının denetimi amacıyla, belli bir amaç için kuruldukları yönünde çok sayıda emare bulunan sulh ceza hâkimliklerine başvurulmasına mecbur bırakılmaları ve üst dereceli mahkeme tarafından tutukluluk halinin değerlendirilmesi imkânından yoksun bırakılmaları nedeniyle etkin başvuru hakkının ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.

Çoğunluk görüşünde,başvurucuların tarafsız ve bağımsız hâkim ilkelerinin ihlali iddiaları ile ilgili olarak iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olması sebebiyle kabul edilemez olduğuna karar verildiği, bu nedenle başvurucuların, söz konusu iddialarının da açıkça dayanaktan yoksun olduğu ve kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Anayasa'nın 19. maddesinin 8 numaralı ve Sözleşme'nin 5. maddesinin (4) numaralı fıkraları, her ne sebeple olursa olsun hürriyeti kısıtlanan kişiye tutuklanmasının yasallığı hakkında süratle karar verebilecek ve tutulması kanuni değilse salıverilmesine hükmedebilecek bir mahkemeye başvurma hakkı tanımaktadır. Anılan Anayasa ve Sözleşme hükümleri esas olarak, tutukluluğun yasallığına ilişkin itiraz başvurusu üzerine, bir mahkeme nezdinde yürütülmekte olan davalardaki tahliye talepleri veya tutukluluğun uzatılması kararlarının incelenmesi açısından bir güvence oluşturmaktadır (B. No: 2012/1158, 21/11/2013, § 30).

6545 sayılı Kanun'un 48. maddesine göre kurulan sulh ceza hâkimliklerinin kararlarına karşı itirazların incelenmesi, 5271 sayılı Kanun'un 268. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (a) bendi gereğince aynı yerde birden fazla sulh ceza hâkimliğinin bulunması halinde, numara olarak kendisini izleyen hâkimliğe aittir.

Somut olayda başvurucuların tarafsızlık ve bağımsızlıklarından şüphe duydukları hâkimler, başvurucular hakkında tutuklama ve bu kararlara yapılan itirazlarda da görev almışlardır. Başvurucuların tarafsız ve bağımsız bir mahkeme tarafından tutuklanmadıkları yönündeki şikayetleri ile ilgili olarak yapılan incelemede tutuklama ve bu kararlara yapılan itirazlar sürecinde görev alan hakimlerin tarafsız ve bağımsız olmadıkları hususunda başvuranlar ve üçüncü kişiler nezdinde haklı şüpheler oluştuğu hususları yukarıda açıklanmıştı.

Bu kapsamda, somut olayda tutuklama kararlarına yapılan itirazların da, başvurucuların tarafsız ve bağımsız olmadığı yönünde kaygı taşıdıkları sulh ceza hâkimleri tarafından incelenerek reddine karar verildiği, başka üst bir mercie itiraz hakkı da bulunmadığı, bu nedenle somut olayda söz konusu itiraz yasa yolunun tutuklama kararlarına karşı yapılan itirazlar açısından etkisiz olduğu, bu nedenle de, etkin başvuru haklarının ihlal edildiği iddiası ile ilgili şikâyetin de kabul edilebilir olduğu kanaatinde olduğumdan, Çoğunluk görüşüne bu açıdan da katılmam mümkün olmamıştır.

VII - MASUMİYET KARİNESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

Başvurucular, resmi mercilerce aleyhlerine beyanlarda bulunulması ve basında aleyhlerine haksız ve gerçek dışı haberler yapılarak, adeta basında yargılanmaları ve haklarında olumsuz kampanya yürütülmesi nedeniyle masumiyet karinesinin ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.

Masumiyet (suçsuzluk) karinesi, kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına alır. Bunun sonucu olarak, kişinin masumiyeti "asıl" olduğundan suçluluğu ispat külfeti iddia makamına ait olup, kimseye suçsuzluğunu ispat mükellefiyeti yüklenemez. Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemez ve suçlu muamelesine tabi tutulamaz (B. No: 2012/665, 13/6/2013, § 26).

Masumiyet karinesi korumasının başlangıcı konusunda Sözleşme'nin 6. maddesinin (2) numaralı fıkrasında suç isnadının varlığı aranırken, Anayasa'nın 38. maddesinde bu yönde bir sınırlama bulunmamaktadır. Anayasa'nın 38. maddesine göre herhangi bir suç isnadı olmayan hallerde de, resmi makamlarca kişilere suçlu muamelesi yapılması durumunda söz konusu karinenin ihlali sonucu doğabilir. Bu bakımdan Sözleşmedeki düzenleme, Anayasadaki masumiyet karinesi düzenlemesinden daha dar kapsamlıdır.

Masumiyet karinesinin etkisi, sadece ceza davasının sonucu ile sınırlı değildir. Suçlama anından itibaren yargılama faaliyetinin tüm aşamalarında ve tüm resmi makamlar önünde geçerlidir. Bu nedenle, bu ilke yalnızca görevli yargı organlarını değil aynı zamanda diğer resmi makamları da bağlamaktadır. Fakat bu durum resmi makamların kamuoyunu bilgilendirmesine engel değildir. Buna göre, ceza soruşturması ile ilgili şüphe sebepleri, yakalama ve suç itirafı gibi bilgiler kamuoyuna duyurulabilir; ancak resmi makamlar açıklamalarında kişiyi suçluymuş gibi göstermekten kaçınmalıdır.

AİHM'e göre Sözleşme'nin 10. maddesi tarafından teminat altına alınan ifade özgürlüğü, bilgi alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu nedenle Sözleşme'nin 6. maddesinin (2) numaralı fıkrası, yürütülmekte olan cezai bir soruşturma hakkında yetkililerin kamuoyuna bilgi vermesini engellemez. Ancak masumiyet karinesine saygı söz konusu olduğunda, bilginin tam bir dikkat ve ihtiyatla verilmesi gerekir (Bkz: Allenet de Rıbemont/ Fransa, B. No: 15175/89, 10/2/19955, § 38). Yargısal kararlarda ve kamu otoritesini kullanan kişilerin ifadelerinde, bir kişinin bir suçun şüphelisi olduğunu beyan etmesiyle, bu kimsenin suçlu olduğunu ifade etmeleri arasında çok temel bir fark bulunmaktadır. Yetkili kişiler, ifadelerinde kullanacakları kelimeleri seçerken bu ayırıma dikkat etmek zorundadırlar (Bkz: Ilgar Mammadov/Azerbeycan, B. No: 15172/13, 22/5/2014, § 126). Masumiyet karinesi, hiçbir devlet temsilcisinin bir mahkeme tarafından mahkûm edilmeden önce bir kişinin suçlu olduğunu göstermemesini gerektirir. Ayrıca, masumiyet karinesinin sadece bir hâkim ya da bir mahkeme tarafından değil, başka resmi makamlarca da ihlal edilmesi mümkündür (Bkz:Karadağ /Türkiye, B. No: 12976/05, 29/6/2010, § 60).

AİHM, kendisi hakkında henüz resmi bir suçlamada bulunulmamış ve bu kapsamda ifadesi alınmamış bir kişi hakkında başsavcılık makamı tarafından yapılan basın açıklamasında kullanılan "başvurucunun eylemlerinin hukuk dışı olduğu, aynı zamanda başvurucunun yerel halkı kolluk görevlilerine direnmeye ve yola barikat kurmaya çağırdığının tespit edildiği" şeklindeki ifadelerin başvurucuya karşı açılan dava ile "doğrudan ilişkisini" dikkate alarak, söz konusu açıklamaların, henüz suçluluğu kanıtlanmamış başvurucunun suçluluğu hususunda halkı yönlendirecek olması nedeniyle masumiyet karinesinin ihlal edildiğine karar vermiştir (Bkz:Ilgar Mammadov/Azerbeycan, B. No: 15172/13, 22/5/2014, §§121 ve 128).

Gutsanovi/Bulgaristan kararında ise kamu makamlarının soruşturma ile ilgili açıklamalarını kamuoyunu bilgilendirme ve masumiyet karinesi bağlamında değerlendiren AİHM, bölge savcısının; polisin bir çok kişiyi gözaltına aldığı, başvurucunun da içinde bulunduğu bir çok kişinin evinde ve bürolarında arama yapıldığı ve bu kişiler hakkında iddianame düzenlendiği, bu kişilerin suçlandıkları fiiller ve bunların ceza kanunundaki karşılıklarına ilişkin açıklamalarının, devam eden sürece ve süreç sonunda mahkûmiyet durumunda alınabilecek cezaya ilişkin teknik bilgiler olduğunu belirterek bu açıklamaların masumiyet karinesini ihlal etmediğine karar vermiştir (Bkz: Gutsanovi/Bulgaristan, B. No: 34529/10,15/10/2013, § 197). Ancak aynı kararda, içişleri bakanının yaptığı açıklamada soruşturmada elde edilen bazı somut bilgileri ifşa etmesi, bu kapsamda paraların aynı kişilerin hesaplarında toplandığı ve başvurucu ve diğer bir şüpheli arasında özel bir ilişki olduğunu ifade etmesi, bu açıklamanın başvurucunun gözaltına alınmasının ertesi günü, mahkeme önündeki diğer tüm işlemlerin öncesinde ve soruşturmaya karşı kamuoyu ilgisinin en yoğun olduğu bir zamanda yapılmış olması, bu açıklamaların doğrudan operasyonun seyrine ilişkin olması ve içişleri bakanının, yürütmenin sorumlu bir yüksek görevlisi olması hususlarını dikkate alan AİHM, içişleri bakanının, soruşturmanın yürütülmesi ve sonuçları hakkında kafa karışıklığına sebep olacak durumlardan kaçınması gerektiğini, bu açıklamanın içeriğinin basit bir bilgilendirme faaliyetinin çok ötesinde olduğunu, kamuoyunun büyük bir çoğunluğunda başvurucunun bu ekibin beyin takımından biri olduğu izlenimini uyandırdığını belirterek bu ifadelerin başvurucunun masumiyet karinesini ihlal ettiğini ifade etmiştir. Mahkeme ayrıca, bir açıklama yapılırken, açıklama yapan kimsede masumiyet karinesini ihlal niyetinin olmamasının, Sözleşme'nin 6. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ihlal edilmemiş sayılması için yeterli olmadığına karar vermiştir (Bkz: Gutsanovi/Bulgaristan, B. No: 34529/10, 15/10/2013, §§ 199-201).

Somut olayda 17 Aralık 2013 tarihli adli soruşturma sonrasında başvurucuların resmi görevleri gereği yer aldıkları bazı önleme dinlemelerinin ve soruşturmaların farklı amaçlar içerdiği, devletin varlığı ve bütünlüğüne yönelik tehdit içerdiği, hükümeti hedef aldığı yönündeki iddialar hükümet mensuplarınca ifade edilmiştir.

Bu kapsamda İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen ve bir kısım başvurucuların adli süreçlerinde görev aldıkları "Selam-Tevhid Kudüs Ordusu terör örgütü" konulu soruşturma olarak bilinen 2011/762 sayılı soruşturma ile ilgili olarak, 24/2/2014 tarihinde iki ulusal gazetede 7000 kişinin dinlendiği yönünde haberler çıkmıştır. Aynı gün başsavcılık usulsüz dinleme iddiaları ile ilgili rapor hazırlanması için İstanbul Emniyet Müdürlüğüne talimat vermiştir.

25/2/2014 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı 2011/762 soruşturma sayılı dosyası ile ilgili olarak basın açıklaması yapmıştır. Açıklamada:"... yapılan ön incelemede, herhangi bir silahlı terör eylemi ya da terör planlaması olmadığının görülmesine rağmen 3 yıldan fazla bir süredir bir çok kişi hakkında iletişimin denetlenmesi ve kayda alınması ile fiziki ve teknik takip kararları alındığı", "suçla ilgisi olmayan görüşmeleri dahi kayıt altına alınmak suretiyle dosyaya dahil edildiği", "soruşturmayla ilgisi bulunmayan birçok görüşme kayıtlarının dosyaya dahil edildiği, böylece dosya kapsamında doğrudan veya dolaylı olarak telefonları dinlenen ve kayıt altına alınan şahıs sayısının 2280 olduğu anlaşılmıştır. Halen Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünce yapılan çalışmalar devam etmekte olup bu sayının artacağı değerlendirilmektedir..." ifadelerine yer verilmiştir.

İstanbul 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 2014/53 sorgu sayılı belgesinde ise soruşturma kapsamında 238 kişi hakkında iletişimin tespiti kararının alındığı belirtilmiştir.

Başbakan, 28/2/2014 tarihli konuşmasında ". 3 bine yakın kişinin telefonlarını dinlemişler, Selam Örgütü kurmuşlar, kendileri dışında ne kadar kişi varsa dinlemişler. Benim oğlumla ilgili de aynı iftirayı atmışlar. . Sipariş üzerine de bunlar aynı şeyi yaptılar. En mahrem, en gizli görüntüleri yaydılar, dinlediler. Düşün beni dinliyor, Başbakan'ı. Bizim güvenli hatlarımız var, bunları dinlemişler. Biz uluslararası görüşmeler yaptık bunu dinlemişler, bunun hukuki, İslami yönü olmaz."; 11/3/2014 tarihinde bir başka seçim konuşmasında "Mersin'de 123 kişinin uydurma soruşturmalarla dinlendiğini, Vali, korumaları, hakimler, memurlar, AK Parti'nin, CHP'nin, MHP'nin, BDP'nin il başkanlıkları, emniyet müdürleri, bürokratlar keyfice dinlenmişler. Bunun dışında 'Selam Örgütü' diye bir örgüt uydurmuşlar. 3 bine yakın kişiyi, 3 yıl dinlemişler. CHP'nin Genel Merkezini dinlemişler, MHP'yi dinlemişler ama hiçbirinde ses yok, tık yok. Gazetecileri, sanatçıları dinlemişler ."; 20/7/2014 günü "zaten şimdi yargı süreci başlıyor. Sulh ceza mahkemeleri götürecek. Bugüne kadar toplanan tüm deliller paralel yapı olgusunu şayiadan vakıaya dönüştürdü" ifadelerini kullanmıştır.

Başsavcılığın yukarıda verilen açıklaması, masumiyet karinesi ve kamuoyunu bilgilendirme bağlamında değerlendirildiğinde, bir kısım başvurucuların usulsüz dinleme yapmakla suçlandıkları, Başsavcılığın 2011/762 soruşturma sayılı dosyası derdest iken bu soruşturmada görev alan görevlilerin usulsüz işlemler yaptıklarının belirtildiği, ayrıca yukarıda değinilen mahkeme sorgu tutanağında söz konusu soruşturmada 238 kişi hakkında iletişimin tespiti kararı alındığı belirtilmesine karşın Başsavcılığın basın açıklamasında doğrudan ve dolaylı olarak dinlenen kişi sayısının 2280 kişi olduğu belirtilerek, söz konusu soruşturmada görev alanların çok sayıda kişiyi dinledikleri yönünde kamuoyunun oluşmasına sebebiyet verildiği, bu nedenle Başsavcılığın basın açıklamasının kamuoyunu bilgilendirmenin ötesinde, masumiyet karinesini ihlal edece şekilde, başvurucuları itham etme niteliğinde olduğu görülmektedir.

Başbakan'ın yukarıda belirtilen beyanları aynı bağlamda değerlendirildiğinde, kendisinin ve aile fertlerinin dinlendiğinden şikayet etmesi nedeniyle iddia edilen dinleme fiillerinin mağduru olduğu kabul edilse bile, aynı zamanda yürütmenin başı olarak Başbakan sıfatını haiz, yani kamu otoritesi olduğunun da dikkate alınması gerekir. Başbakan'ın yukarıda verilen beyanları, dinlemeleri yapanları suçlayıcı ifadeler içermektedir. Başbakan'ın bu beyanlarının, başvurucuların iddia edilen suçları işledikleri hususunda, kamuoyunun oluşması ve bu suçları yargılamakla görevli makamları etkileme olasılığı göz ardı edilemez. Etkili bir kamu otoritesi olarak Başbakanın suçluluğu henüz hükmen sabit olmayan kişilerin sahip olduğu masumiyet karinesine özen göstermesi gerekir.

Her ne kadar gerek başsavcılığın basın açıklamasında ve gerekse Başbakan'ın beyanlarında itham edilen kişilerin kimlikleri konusunda bir ifade geçmemekte ise de Başsavcılığın basın açıklamasından bir gün önce konu ile ilgili rapor hazırlanması için İstanbul Emniyet Müdürlüğüne talimat vermiş olması da dikkate alındığında söz konusu iletişimin dinlenmesi işlemlerini yapan görevlilerin kastedildiği ve bunlar hakkında işlem yapılacağı anlaşılmaktadır. Nitekim başvurucuların bir kısmı bu iddialar nedeniyle daha sonra tutuklanmışlardır.

Somut olayda, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının basın bildirisindeki ve Başbakan'ın yapmış olduğu konuşmalardaki ifadeleri incelendiğinde, başvurucular hakkında henüz ceza soruşturmasının yürütüldüğü, kesinleşmiş mahkumiyet kararı olmadığı halde resmi makamlarca yapılan açıklama ve konuşmalarla suçlu gösterildikleri ve o yolla masumiyet karinesinin ihlal edildiği, bu duruma bağlı olarak, başvurucuların sözkonusu şikayetlerinin kabul edilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan, Mahkememiz çoğunluğunun görüşüne bu açıdan da katılmam mümkün olmamıştır.

KARŞIOY GEREKÇESİ

K35 adlı başvurucu dışındaki diğer başvurucular bakımından, tutuklama nedeninin bulunmadığı iddiası konusunda açıkça dayanaktan yoksunluk yönündeki çoğunluk görüşüne iştirak etmekteyim. Ancak İstanbul 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 2014/69 sorgu sayılı sorgulama tutanağında başvuran K35 hakkında verilen tutuklama kararı, tutuklamaya ilişkin kanuni gerekleri karşılamamaktadır.

Bilindiği üzere 5271 sayılı CMK'nın 100. maddesi uyarınca bir kişinin tutuklanabilmesi için; 1- kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin, 2- tutuklama nedenlerinin bulunması gerekmektedir. Tutuklama nedenleri ise aynı maddenin 2 ve 3. fıkralarında; şüphelinin kaçma şüphesi ya da delilleri karartma veya tanık, mağdur gibi kişiler üzerinde baskı yapılması şüphesinin varlığı veya müsnet suçun katalog suçlardan olması şeklinde açıklanmıştır.

İstanbul 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 2014/69 sorgu sayılı sorgulama tutanağında başvurucu (şüpheli) K35 hakkındaki tutuklama kararı gerekçesi şöyledir : "Şüphelilerden K35'ın üzerine atılı özel hayatın gizliliğini ihlal etmek suçunu işlediği yönünde dosyada kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunduğu, eylemin TCK 134/2. fıkrasında düzenlenen suç şekline uyduğu, zira dosyada birden fazla kişilerin suç ile alakası bulunmayan tamamen özel hayatlarına ilişkin görüntü ve ses kayıtlarının dosyaya delil olarak sunulduğu, özellikle K56 ve K57'e ait görüntü kayıtlarının ve ekli görüşmelerin atılı suçlarla bir alakası olmamasına rağmen deşifre edilerek dosyaya konulması, dosyadaki mağdur sayısının birden fazla olduğu, suçun 134/2. maddesindeki suç şekline uyduğu, suçun bu şekilde işlenmesi nedeni ile şüphelinin özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan CMK 100 ve devam maddeleri uyarınca tutuklanmasına ..."

Görüldüğü üzere tutuklama kararında yalnızca isnat edilen suçun ne olduğu ve bu suçla ilgili kuvvetli suç şüphesinin varlığına dair açıklamalara yer verilmesine karşın, herhangi bir tutuklama nedeni gösterilmemiştir. Bu nedenle anılan başvurucunun tutukluluk kararının kanunilik ilkesi bakımından hukuka aykırı olduğu düşüncesindeyim. Açıkladığım hukuki nedenlerle, başvurucu K35 yönünden başvurunun kabul edilebilir bulunması gerektiği görüşüyle çoğunluktan farklı oy kullanmış bulunmaktayım.