EN
TR
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 21.12.2000 günlü, 4616 sayılı "23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun"un 1. maddesinin 5. bendinin (b) alt bendinin "...Askeri Ceza Kanununun... 76, ..." bölümünün, Askerî Ceza Kanunu'nun 27.6.1932 günlü, 2034 sayılı Yasa'yla değiştirilen 76. maddesinin "Bu suretle kaçan mevkuflar da altı aya kadar hapisle cezalandırılır" tümcesi yönünden Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Askeri Ceza ve Tutukevinden kaçmak suçundan açılan davada, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
II- İTİRAZIN GEREKÇESİ
Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:
"...
Sanığın hakkında Askeri Savcılıkça erteleme kararı verilen bir suçu ile ilgili olarak 23 Mayıs 1998 tarihinde birliğine teslim edildiği (dizi 35) ve kaçmasının engellenmesi maksadıyla Disiplin Cezaevine konulduğu, muvakkaten tutuklandığı (dizi 68), 4 Haziran 1998 tarihinde Disiplin Ceza ve Tutukevinden götürüldüğü ecza deposundan kaçtığı (dizi 5), 19 Mart 2002 tarihinde Jandarmaya teslim olduğu (dizi 7) anlaşılmış maddi olay bu şekilde kabul edilmiştir.
T.C. Anayasa'nın 152 nci maddesi; "Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır." 2949 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "İtiraz yoluyla mahkemelerce gönderilen işler " başlıklı 28 inci maddesi de; "bir davaya bakmakta olan mahkeme:
...
Taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı;
Dosya muhtevasını mahkemece bu konu ile ilgili görülen belgelerin tasdikli örnekleri ile birlikte Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderir." Hükümlerini içermektedir.
İnceleme konusu olayda mahkememizce 4616 sayılı Kanun'un As.C.K'nun 76 ncı maddesi ile ilgili olarak Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varılmıştır.
Yukarıda yargılama aşamaları ve savcılık iddia ve görüşleri özetlenen olayda başlangıçta incelenmesi gereken ön sorun Anayasa'ya aykırılığa konu olan As.C.K'nun 4551 sayılı Kanun ile değiştirilmeden öncesindeki 76 ncı maddesinde vücut bulan mahpus ve mevkuf iken kaçmak suçunun ani suç mu yoksa mütemadi bir suç mu olduğudur.
Mahkememiz bu suçun ani suç olduğu kanaatindedir. Esasen suçun mütemadi suç olduğunun kabul edilmesi durumunda sanığın 23 Nisan 1999 tarihinden sonra 19 Mart 2002 tarihinde teslim olduğu gözetildiğinde, bir Anayasa'ya aykırılık sonucunun da oluşmayacağı bir gerçektir.
4551 sayılı Kanun ile As. C. K.nun 76 ncı maddesinde köklü değişiklikler yapılmıştır. Cezanın alt ve üst sınırında değişiklik yapılmış; alt sınır 7 günden TCK.nun 298 inci maddesine atıf suretiyle 2 aya, üst sınır ise 8 yıla (280/3) çıkarılmıştır. Yine kaçma eyleminin 6 günden fazla olması durumunda cezanın alt sınırının 1 yıldan aşağı olmayacağı öngörülmüştür. (Bu bağlamda sanığın lehine olan düzenlemenin eski düzenleme olduğu da kabul edilmiştir.)
İnceleme konusu As. C. K.nun 76 ncı maddesinin yeni halinin As. C. K.nun 66 ncı maddesinde belirlenen firar suçları ile paralellik kapsamında, ceza adaletinin de sağlanması gerekçesi ile mütemadi suç olan firar suçuna yaklaştırıldığı, benzer düzenleme getirildiği, mütemadi bir suç gibi düzenleme yapıldığı da ilk bakışta göze çarpmaktadır.
Uygulamada Askeri Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında firar suçunun mütemadi bir suç olduğu, suçun bitiş tarihinin firarın sona erdiği tarih olarak kabul edildiği kesinlik kazanmıştır. Ancak Yargıtay'ın uygulamasında firar suçunun özellikle infaz hükümlerinin uygulaması bağlamında mütemadi bir suç olmadığı, suçun tamamlandığı kanunda belirtilen 7 günlük sürenin geçtiği tarih olarak kabul edildiği kararlarda mevcuttur (4. C.D. 2.4.92 92/2117 E, 2475 K)
Firar suçu kanımızca mütemadi bir suç olmakla beraber, mevkuf iken kaçmak suçu tutukevinden kaçmak ile tüm neticeleri ile gerçekleştiğinden ani bir suçtur. Tutukevinden kaçıldığı anda suç tamamlanmıştır. Bu bağlamda sanık Murat AKTAŞ'ın eylemi 4 Haziran 1988 tarihinde tamamlanmıştır. Sanık hakkında uygulanacak kanun hükümleri, lehine olan As. C. K.nun 76 ncı maddesinin 4551 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki halidir.
Anayasa'ya aykırılık sorununa dönüldüğünde; 4616 sayılı "23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun" ile; As. C. K.nun 76 ncı ve benzer bir düzenleme olan TCK.nun 298 inci maddesinde belirtilen suçlar bu Kanun kapsamı dışında tutulmuştur. Ancak; 27 Ekim 2001 tarihli ve Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı ile TCK.nun 298 inci maddesinin 4616 sayılı Kanun kapsamında tutulması gerektiği belirtilmiş TCK.nun 298 inci maddesi 4616 sayılı Kanun kapsamı içine girmiştir. As. C. K.nun 4551 sayılı Kanun ile değişik yeni ve eski düzenlemeleri konusunda herhangi bir düzenleme yapılmamış, Anayasa Mahkemesi'nce karar verilmemiştir.
Firar suçunun 4616 sayılı Kanun'un kapsamında olması, As. C. K.nun 76 ncı maddesinde belirtilen suçun sırf askeri suçlardan olmaması, 4551 sayılı Kanun ile değişik yeni düzenlemesinde TCK.nun 298 inci maddesine atıfta bulunması ve TCK.nun 298 inci maddesi yönünden Anayasa Mahkemesi'nce 4616 sayılı Kanun'un iptaline karar verilmiş olması topluca değerlendirildiğinde, benzer durumda bulunan şahısların birbirine tamamen zıt sonuçlarla karşı karşıya gelme ihtimalleri söz konusudur. Örneğin birliğinden kaçan bir şahısla, birliğinde birlik komutanınca disiplinin tesisi maksadıyla As. C. K.nun 169 uncu maddesi uyarınca tutuklanan bir şahsın kaçması durumunda; ikinci şahıs hakkında 4616 sayılı Kanun hükümleri uygulanmayacak, Askeri Mahkemece tutuklanan ve kaçan bir şahıs 4616 sayılı Kanun hükümlerinden faydalanamayacağı halde sivil bir mahkemece tutuklanan ve kaçan bir şahıs 4616 sayılı Kanun hükümlerinden faydalanacaktır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında; 4616 sayılı "23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun"un 1 inci maddesi 5 inci bendinin (b) alt bendinde yer alan As. C. K.nun 76 ncı maddesinin TCK.nun 298 inci maddesi yönünden eşit uygulamaya engel oluşturduğu ve bununda Anayasa'nın 10 uncu maddesindeki eşitlik ve 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkelerine aykırı olduğu sonucuna varılmış, Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması gerekmiştir.
..."
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
4616 sayılı "23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun"un 1. maddesinin kapsam dışı bırakılan suçları belirleyen 5. bendinin itiraz konusu bölümü de içeren (b) alt bendi şöyledir:
"Ancak;
b) Askeri Ceza Kanununun 54 ilâ 62,69,76,78,79 ilâ 82, 85, 87 ilâ 102, 118, 121 ilâ 129, 131, 134, 135, 140, 148, 153, 159 ve 160 ıncı maddelerinde.
....
yer alan suçları işleyenler hakkında bu madde hükümleri uygulanmaz."
B- İlgili Yasa Kuralı
Askerî Ceza Kanunu'nun ilgili görülen 76. maddesi şöyledir:
"MADDE 76
(Değişik : 2034 - 27.6.1932) Mahpuslardan nöbetçiyi veya muhafazasına memur olanları kandırarak veya dalgınlığından yahut yerinde bulunmamasından istifade ederek kaçanlara, geri kalan mahkumiyetlerinin yarısı nispetinde ceza verilir. Her halde bu ceza, bir aydan aşağı olamaz.
Bu suretle kaçan mevkuflar da altı aya kadar hapisle cezalandırılır."
C- Dayanılan Anayasa Kuralları
İtiraz başvurusunda dayanılan Anayasa kuralları şunlardır:
"MADDE 2
Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir."
"MADDE 10
Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Mustafa BUMİN, Haşim KILIÇ, Samia AKBULUT, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Fulya KANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN ve Enis TUNGA'ın katılımlarıyla 15.7.2002 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen ve ilgili görülen yasa kurallarıyla, aykırılık savına dayanak yapılan Anayasa kuralları, bunların gerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, Türk Ceza Kanunu'nun 298. maddesini 4616 sayılı Yasa kapsamı dışında tutan kuralın, Anayasa Mahkemesi'nce iptali ve ayrıca Askerî Ceza Kanunu'nda yer alan benzer nitelikteki suçların kapsama alınmasına rağmen, Askerî Ceza Kanunu'nun 27.6.1932 günlü, 2034 sayılı Yasa ile değiştirilen 76. maddesinin kapsam dışında bırakılmasının, Anayasa'nın 10. maddesindeki "Eşitlik" ve 2. maddesindeki "Hukuk Devleti" ilkelerine aykırılık oluşturduğunu ileri sürmüştür.
Askerî Ceza Yasası'nın 76. maddesi 27.6.1932 günlü, 2034 sayılı ve 22.3.2000 günlü, 4551 sayılı Yasalarla iki kez değiştirilmiştir. 4616 sayılı "23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun"un 23 Nisan 1999 tarihine kadar işlenen suçları kapsaması nedeniyle başvuruda bulunan Mahkeme, Anayasa'nın 38. maddesine koşut düzenleme getiren TCK'nun 2. maddesi uyarınca suçun işlendiği zamanın kanunu ile sonradan çıkarılan kanun hükümlerinin farklı olması halinde failin lehinde olan kanunu uygulayacağından, ve tutuklu iken firar suçunun tutukevinden kaçmakla oluşan ani suç niteliğinde olmasını gözeterek suç tarihi olarak kaçma eyleminin gerçekleştiği tarihi uygulamaya esas alacağından, itiraz konusu kuralın, failin lehinde olan 27.6.1932 günlü 2034 sayılı Yasa ile değiştirilen hali yönünden iptalini istemiştir. Bu durumda, itiraz konusu kuralın Askerî Ceza Yasası'nın 27.6.1932 günlü, 2034 sayılı Yasa ile değiştirilen haliyle 4616 sayılı Yasa kapsamına alınmaması yönünden inceleneceği açıktır.
Askerî Ceza Yasası'nın itiraz konusu 76. maddesinin, 4616 sayılı Yasa'nın kapsamı dışında tutulmasına karşın aynı fasılda yer alan "Firar ve Cezası" başlıklı daha ağır yaptırım öngören 66. maddesinin kapsama alınmasının, ayrıca TCK'nun hükümlülerin firar suçlarına ilişkin 299. maddesinin kapsam içinde tutularak askeri suçlardan tutuklu olanların ise bunun dışında bırakılmasının adil olmadığı ve hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır. Nitekim benzer bir durumda Anayasa Mahkemesi; 18.7.2001 günlü, E.2001/4, K.2001/332 sayılı kararıyla TCK'nun daha ağır cezayı öngören hükümlülerin firar suçlarına ilişkin 299. maddesinin kapsama alınmasının daha hafif yaptırıma bağlanan tutukluların firar suçunu düzenleyen 298. maddesinin ise kapsama alınmamasının hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı gerekçesiyle iptaline karar vermiştir.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Askerî Ceza Kanunu'nun 27.6.1932 günlü, 2034 sayılı Yasa'yla değiştirilen 76. maddesinin "bu süretle kaçan mevkuflarda altı aya kadar hapisle cezalandırılır" tümcesi yönünden Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.
Bu görüşlere Mustafa BUMİN ve Ertuğrul ERSOY katılmamışlardır.
İtiraz konusu kural Anayasa'nın 2. maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden 10. maddesi yönünden incelenme yapılmasına gerek görülmemiştir.
VI- SONUÇ
21.12.2000 günlü, 4616 sayılı "23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun"un 1. maddesinin 5. bendinin (b) alt bendinin "...Askerî Ceza Kanunu'nun... 76,..." bölümünün, Askerî Ceza Kanunu'nun 27.6.1932 günlü, 2034 sayılı Yasayla değiştirilen 76. maddesinin "Bu suretle kaçan mevkuflar da altı aya kadar hapisle cezalandırılır" tümcesi yönünden Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Mustafa BUMİN ile Ertuğrul ERSOY'un karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 15.7.2002 gününde karar verildi.
KARŞIOY YAZISI
21.12.2000 günlü, 4616 sayılı "23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun"un 1. maddesinin 5. bendinin (b) alt bendinde yer alan "...Askerî Ceza Kanununun...76..." kuralının iptaline ilişkin çokluk oyuna aşağıda açıklanan gerekçelerle katılmıyoruz.
4616 sayılı Kanun'un adında her ne kadar "... işlenen suçlardan dolayı şartla salıverilmeye, dava ve cezaların ertelenmesine dair Kanun" denilmiş ise de, taşıdığı kuralların içeriği itibariyle bozucu (infisahi) koşula bağlı toplu özel af niteliği ağır basan kendine özgü bir düzenleme olduğu Mahkememiz kararının bir çok yerinde vurgulanmaktadır. Bu nedenle, değerlendirmelerin bu çerçeve içinde yapılması gerekir.
Anayasa'nın 87. maddesinde, 14. maddedeki eylemlerden dolayı hüküm giyenler hariç olmak üzere, genel ve özel af ilanına karar vermenin Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkileri içinde olduğu belirtilmiş, kimi maddelerinde de genel ve özel af çıkartılamayacak durumlar gösterilmiştir. Başka bir anlatımla Anayasa ile yasaklanan alanlar dışında genel ve özel af çıkartmak yasakoyucunun takdir alanı içinde bırakılmıştır.
Mahkemelerce, yargılanarak suçluluğu sabit görülüp hüküm giyenlerin, aldıkları hapis cezasını çekmeleri ve böylece topluma yeniden kazandırılmaları ceza hukukunun temel kurallarındandır. Yasaların yasakladığı her eylem için, bu eylemin işlendiği sırada yürürlükte olan Yasa'da gösterilen ceza verilir ve bu cezanın nerede ve ne tarzda infaz edileceği de önceden belirlenir. Aslolan mahkemelerce tayin edilen hürriyeti bağlayıcı cezaların tamamen infaz edilmesidir. Çok istisnai hallerde, çıkartılması gereken af yasalarından, hangi suçluların ne kadar yararlanacaklarının takdiri ise yasakoyucuya aittir. Toplu af suçlu için temel hak ve hürriyetlerden olmadığına göre, suçları veya suçluları birbiriyle mukayese ederek yasakoyucunun bu alandaki geniş takdir hakkına müdahale edilemez. Yasakoyucu, Anayasa ile yasaklanan alanlara girmedikçe af yasasının kapsamının tayininde herhangi bir kısıtlayıcı kurala tabi değildir.
Anayasa Mahkemesi'nce verilen kimi kararlarda belirtildiği gibi, Anayasa'nın 38. maddesinde, ceza hukuku alanında suç ve cezalara ilişkin düzenlemelerde uyulması gereken temel ilkeler belirlenmiş olup, bu ilkelerin gözetilmesi koşuluyla ne tür eylemlerin suç sayılacağı ve suç sayılan eylemlere ne kadar ve ne türde ceza verileceği, nelerin cezayı ağırlaştırıcı ya da hafifletici neden sayılacağı yasakoyucunun takdir alanı içine girmektedir. Kuşkusuz ki, yasakoyucunun af konusundaki takdir hakkı cezaların tayinindekinden daha geniştir.
Öte yandan Anayasa Mahkemesi, Anayasa'ya aykırı bulduğu yasaları iptal ederek yürürlükten kalkmasını sağlar. Yasakoyucu gibi davranarak yeni bir uygulamaya yol açacak hüküm kuramaz. Anayasa'nın öngördüğü ve mutlak düzenlenmesini istediği hususlara yer vermeme durumu dışındaki, yasakoyucunun isterse getirebileceği bir kuralı getirmemesi iptal nedeni olamaz. İsterse yer verilip isterse yer verilmeyecek bu tür noksanlıklar, yasakoyucunun takdir yetkisi içindedir. Yasa maddesine içindeki kimi sözcükleri ayıklayarak yeni bir kural niteliği vermek Anayasa'ya uygunluk denetimiyle bağdaşmaz. Bir kuralın, uygulama alanının genişletilmesi amacıyla değiştirilmesini sağlamak için de iptali istenemez. Yasakoyucunun dilediği zaman giderebileceği noksan düzenleme, anayasal zorunluluk dışında; Anayasa'ya aykırılık oluşturmaz. Yasakoyucunun takdir alanı içine giren bir konuda getirilen bir kuralın denetimi yerindelik denetimi olur. Oysa Anayasa yargısında yerindelik denetime yer yoktur.
Ayrıca, 4616 sayılı Yasa kapsamı dışında bırakılan kuralların, kapsama alınan kurallarla karşılaştırılarak iptaline kadar vermek, kendini yasakoyucu yerine koymaktan farksızdır. Kabul edilmelidir ki Anayasamızda gösterilen temel hak ve özgürlükler arasında aftan yararlanma diye bir hakka yer verilmemiştir. Bu nedenledir ki, yargılanarak suçluluğu sabit görülenler, affedilmelerini bir hak olarak isteyemezler. Yasak alana girmediği sürece affa yetkili olan yasakoyucu, çıkaracağı affın kapsamını da belirlemeye yetkilidir.
Açıklanan nedenlerle başvurunun reddi gerekeceği görüşündeyiz.
