4667/2 Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararı

KONU

1309 sayılı Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü Kuruluşu Hakkında Kanunun 16 ncı maddesi gereğince görgü, bilgi ve ihtisaslarını artırmak amacıyla dış memleketlere gönderilen Devlet Opera ve Balesi Sanatkârları ile İdarî sözleşmeli memurlarına, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun, bilgilerini artırmak üzere dış memleketlere gönderilenlerin bak ve yükümlülüklerine ilişkin 79 uncu maddesine göre ödeme yapılıp yapılamayacağı hususunda 2 nci Dairenin 28/11/1989 gün ve 29774 sayılı tutanağa göre düzenlenen 29/1/1990 gün ve 498 sayılı ilâmı ile 5 inci Dairenin 12/12/1989 gün ve 6871 sayılı tutanağa göre düzenlenen 18/1/1990 gün ve 467 sayılı ilâmında yer alan hükümler arasında aykırılık bulunduğundan söz edilerek, 832 sayılı Sayıştay Kanununun 80 inci maddesi hükmü uyarınca içtihadın birleştirilmesi istemi.

USÛL YÖNÜNDEN İNCELEME

İstanbul Devlet Opera ve Balesi Saymanlığı 1987 yılı hesabının 5 inci Dairece yargılanması sonucu 12/12/1989 gün ve 6871 sayılı tutanağa göre düzenlenen 18/1/1990 gün ve 467 sayılı ilâmda;

“Bilgi, görgü ve ihtisaslarını artırmak üzere yurtdışına gönderilen İstanbul Devlet Opera ve Balesi sanatçılarına, kurumdan almakta oldukları maaşlarından ayrı olarak, yurtdışı meslek memuru emsal farklarının da ödendiği görülmüştür.

Söz konusu sanatçılar hakkında Devlet Memurları Kanununun ek geçici 12 nci maddesinde; bu kanun esasları çerçevesinde hazırlanacak kendi özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar, 10/6/1949 tarih ve 5441 sayılı Kanun, 14/7/1970 tarih ve 1309 sayılı Kanun, 14/7/1970 tarih ve 1310 sayılı Kanun ile bu Kanunlarda atıf yapılan Kanun hükümlerinin uygulanmasına devam olunur,’ hükmü getirilmiş, ek geçici 21 inci maddenin dördüncü fıkrasında da; ‘ek geçici 12 nci ve 13 üncü maddeler kapsamına giren personel hakkında 5441, 1309, 1310, 37 ve 6940 sayılı Kanunların bütün hükümleri aynen uygulanır...’ denilmektedir.

1309 sayılı Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü Kuruluşu Hakkında Kanunun 16 ncı maddesinin (a) fıkrasında aynen; ‘Devlet Opera ve Balesi sanatkârlarını, diğer İdarî sözleşmeli memurlarını görgü, bilgi ve ihtisaslarını artırmak maksadıyla, yol parası ve almakta oldukları aylık ücretlerini müessese bütçesinden vermek suretiyle azamî bir yıla kadar beş yıl içinde bir defaya mahsus olmak üzere, yabancı memleketlere göndermeye, Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü ve müdürlükleri yetkilidir.’ hükmü yer almaktadır.

Devlet Memurları Kanununun sözü geçen ek geçici maddelerinde, sanatkârların bilgi ve görgülerini artırmak amacıyla yurt dışına gönderilmeleri halinde; ’... Kurumlarınca gönderilenlerin, transfer edilen maaş karşılıkları, gittikleri ülkelerde sürekli görevle bulunan ve 9 uncu derecenin 1 inci kademesinden aylık alan meslek memurlarına ödenmekte olan yurt dışı aylığının yarısından az ise, aradaki fark kurumlarınca kendilerine ödenir. ’ hükmünü getiren, 657 sayılı Kanunun 79 uncu maddesinin söz konusu personele de uygulanabileceğine dair açık bir hüküm bulunmadığı, tersine yukarıya aynen aldığımız ek geçici 21 inci maddenin dördüncü paragrafında 1309 sayılı Kanunun bütün hükümlerinin bu personel hakkında aynen uygulanacağı açıkça belirtildiğinden, 1309 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde öngörülen yurtdışı aylığı dışında herhangi bir ödemeye imkân bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, aşağıda adı soyadı ve ödeme tutarı gösterilen sanatçılara, yurtdışı aylıklarını 1309 sayılı Kanunun 16 ncı maddesine göre ödemek yerine, Devlet Memurları Kanununun 79 uncu maddesine göre ödemek suretiyle fazla ödenen... liranın;... 832 sayılı Sayıştay Kanununun 64 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte tazminen tahsiline”

Hükmedilmiştir.

Ankara Devlet Opera ve Balesi Saymanlığı 1987 yılı hesabının 2 nci Dairece yargılanması sonunda düzenlenen 29/1/1990 gün ve 498 sayılı ilâma İlişkin 28/11/1989 gün ve 29774 sayılı tutanakta ise;

“Temyiz Kurulunun 7/11/1989 gün ve 22024 sayılı kararı karşısında, adı geçenlere 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 79 uncu maddesinin uygulanmasında ilişik bulunmadığına,”

Karar verilmiştir.

2 nci Dairenin tutanağında karara dayanak olarak alınan Temyiz Kurulunun 7/11/1989 gün ve 22024 sayılı kararının konuya ilişkin 1 inci maddesinde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 79 uncu maddesi ile bilgilerini artırmak için dış memleketlere gönderilen memurlara tanınan haklar, aynı Kanunun ek geçici 21 inci maddesinin üçüncü bendinde sözü edilen “diğer özlük hakları” kapsamında mütalâa edilerek, anılan maddenin, 1309 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinin (a) işaretti bendi uyarınca görgü, bilgi ve ihtisaslarını artırmak amacıyla yurtdışına gönderilen Devlet Opera ve Bale sanatkârlarına da uygulanması gerektiği sonucuna varılarak daha önce Dairece verilen tazmin hükmü kaldırılmıştır.

Görüldüğü üzere, 1309 sayılı Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü Kuruluşu Hakkında Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca görgü, bilgi ve ihtisaslarını artırmak amacıyla dış memleketlere gönderilen Devlet Opera ve Balesi sanatkârları ile İdarî sözleşmeli memurlarına 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 79 uncu maddesi uyarınca yapılan ödemeler, 5 inci Dairece mevzuata aykırı görülerek bunlar hakkında tazmin hükmü verilmişken, 2 nci Dairece söz konusu ödemeler mevzuata uygun bulunarak beraat hükmü verilmiştir.

832 sayılı Sayıştay Kanununun 80 inci maddesinin ilk bendinde, işin gereği ve ibraz edilen belgelerin mahiyetleri bir olduğu halde, aynı konu hakkında dairelerce veya Temyiz Kurulunca verilen ilâmların birbirine aykırı olması halinde, Birinci Başkanın bu ilâmları içtihadın birleştirilmesi için Genel Kurula vereceği belirtilmiştir.

Yukarı ya aynen alınan ilâmlara konu olan işlemlerde işin gereği ve ibraz edilen belgelerin mahiyeti bir olduğu halde, aynı konu hakkında 2 ve 5 inci dairelerin sözü edilen ilâmları birbirine aykırı bulunduğundan içtihadın birleştirilmesi gerektiğine oybirliğiyle karar verildi.

KONU İLE İLGİLİ MEVZUAT

1 - 1309 sayılı Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü Kuruluşu Hakkında Kanunun 16 ncı maddesinin (a) bendi :

Devlet Opera ve Balesi sanatkârlarını, diğer İdarî sözleşmeli memurlarını görgü, bilgi ve ihtisaslarını artırmak maksadıyla yol parası ve almakta oldukları aylık ücretlerini müessese bütçesinden vermek suretiyle azami bir yıla kadar beş yıl içerisinde bir defaya mahsus olmak üzere yabancı memleketlere göndermeye Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü ve müdürlükleri yetkilidir.

Bu hususlar için ilgili teknik kuruldan karar alınır.

Bu madde uyarınca kendilerine izin verilmiş olanların memuriyetleri ile buna ait her türlü hak ve yükümlülükleri saklı kalır.

2 - 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun;

Değişik 1 inci maddesinin 3 üncü fıkrası :

Anayasa Mahkemesi üye ve yedek üyeleri ile raportörleri; hâkimlik ve savcılık mesleklerinde veya bu mesleklerden sayılan görevlerde bulunan, Danıştay ve Sayıştay meslek mensupları ve Sayıştay Savcı ve yardımcıları, Üniversitelerin, İktisadî ve Ticarî İlimler Akademilerinin, Devlet Mühendislik ve Mimarlık Akademilerinin, Devlet Güzel Sanallar Akademilerinin, Türkiye ve Orta-Doğu Amme İdaresi Enstitüsünün öğretim üye ve yardımcıları, Cumhurbaşkanlığı Senfoni Orkestrası Üyeleri, Genelkurmay Mehteran Bölüğü sanatkârları, Devlet Tiyatrosu ile Devlet Opera ve Balesi ve Belediye Opera ve Balesi tiyatroları ile şehir ve belediye konservatuvar ve orkestralarının sanatkâr memurları, uzman memurları, uygulayıcı uzman memurları ve stajyerleri; Spor-Toto Teşkilatında çalışan personel; subay, astsubay, uzman çavuş ve uzman jandarmalar ile Emniyet Teşkilatı mensupları özel kanunları hükümlerine tâbidir.

Değişik 79 uncu maddesinin birinci ve ikinci fıkraları :

78 inci maddede yazılı olanlar kadrolarında bırakılırlar. Kadro karşılığı sözleşme ile istihdam edilenlerin sözleşmeleri devam eder ve (şahsen özel burs sağlayan ve bu burstan istifade etmesi için kurumlarınca kendilerine maaşsız izin verilmesi uygun görülenler hariç) aylık ve diğer her türlü ödemeleri ile sözleşme ücretlerinin kanuni kesintilerden sonra kalan net tutarının %60’ını kurumlarından alırlar. Bunların kademe İlerlemesi emeklilik ve diğer bütün hakları ve yükümlülükleri devam eder. İzin bitiminde yol süresi hariç 15 gün içinde görevlerine dönerler. Bunlardan kurumlarınca kendilerine maaşsız izin verilmesi uygun görülenlerin bu süreleri keseneklerinin ve karşılıklarının kendileri tarafından her ay T.C. Emekli Sandığına gönderilmesini kabul etmeleri şartıyla emeklilik yönünden eski derecelerinde değerlendirilir.

Kurumlarınca gönderilenlere, gittikleri ülkelerde sürekli görevle bulunan ve dokuzuncu derecenin birinci kademesinden aylık alan meslek memurlarına ödenmekte olan yurtdışı aylığının 2/3’ü ödenir. Burslu gidenlerin aldıkları burs miktarları bu miktarın altında ise aradaki fark kurumlarınca kendilerine ayrıca ödenir.

Değişik ek geçici 12 nci maddesi :

Devlet Tiyatro, Opera ve Balesinin özel kanunlarına göre, stajyer, uzman memurlar, uygulatıcı uzman memurlar, sanatkâr olarak çalışan personeli hakkında, bu kanun esasları çerçevesinde hazırlanacak kendi özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar, 10/6/1949 tarihli ve 5441 sayılı Kanun, 14/7/1970 tarihli ve 1309 sayılı Kanun, 14/7/1970 tarihli ve 1310 sayılı Kanun ile bu Kanunlara atıf yapılan Kanun hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.

Ancak :

A) 14/7/1970 tarihli ve 1309 sayılı Kanunun 12 nci maddesi ile 14/7/1970 tarih ve 1310 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde idari sözleşme ücret limitleri aşağıdaki tutarlara yükseltilmiştir.

Bu tutarlara 1309 sayılı Kanunun 17 nci, 1310 sayılı Kanunun ek 4 üncü maddesine göre herhangi bir zam yapılamaz. Yukarıdaki limitler Devlet memurları göstergelerine uygulanacak katsayı nedeniyle husule gelecek artış veya eksiliş oranında artırılır veya eksiltilir.

B) Devlet Memurları Kanununun derece yükselmesi ve kademe ilerlemesine ilişkin hükümleri gözönünde bulundurulmak suretiyle;

1 - Stajyerlerin emekli keseneklerine esas ücret dereceleri, 1327 sayılı Kanuna ekli gösterge tablosundaki 10 uncu derecenin ilk kademesinden başlar ve bu derecenin;

2 - Sanatkârların emeklilik keseneklerine esas ücret dereceleri, 9 uncu derecenin ilk kademesinden başlar ve 1 inci derecenin;

3 - Sanat uygulatıcıları (uygulatıcı uzman memurların) emekli keseneğine esas ücret dereceleri 10 uncu derecenin ilk kademesinden başlar ve 1 inci derecenin;

4 - Sahne uygulatıcıların (uzman memurların) emekli keseneklerine esas ücretleri 13 üncü derecenin ilk kademesinden başlar ve 6 ncı derecenin;

son kademesine kadar yükselir.

C) Devlet Tiyatrosu ile Devlet Opera ve Balesinin, Orkestra üyeleri hakkında da (A) ve (B) bentlerinde yazılı hükümlere göre işlem yapılır.

D) Deflet Tiyatro, Opera ve Balesinin (A) bendinde tespit edilen personelin dışında kalan personeli hakkında Devlet Memurları Kanununun (1327 sayılı Kanunun 90 ıncı maddesiyle eklenen ek geçici 20 nci maddesi hükümleri hariç) bütün hükümleri uygulanır.

Bu madde kapsamına giren kurumlarda hizmet sözleşmeleri Maliye Bakanlığının olumlu görüşüne dayanılarak yapılır.

Kültür ve Turizm Bakanlığının sanatla ilgili merkez ve taşra birimlerine bağlı olarak çalışan orkestra, koro ve topluluk sanatçıları, sanatkârları ve sanatçı öğretmenleri ile stajyerleri hakkında da bu maddenin (B) ve (D) bentlerinde yer alan hükümler uygulanır. Halen görevde bulunanların durumları da buna göre yeniden düzenlenir.

Değişik ek geçici 21 inci maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları :

Ek geçici 7, 9, 12, 13 ve 14 üncü maddeler kapsamına giren personele bu kanuna tabi memurlara ödenenler dışında herhangi bir ödeme yapılamaz. Ancak, 440 sayılı Kanunun 29 uncu maddesi hükümleri ile 30 ve geçici 7 nci maddesindeki haklar saklıdır.

Bu Kanunun : İkinci görev yasağı, İkinci görev verilecek memurlar ve görevler ders görevi ve konferans ücreti iş güçlüğü zammı, iş riski zammı, mali sorumluluk tazminatı (kasa açığından sorumlu olan veznedarlar, nakit ve kıymet muhafızları ve diğer görevlilere verilen kasa tazminatları) eleman temininde güçlük zammı, avukatlık ücreti, fazla çalışma ücreti ile diğer özlük ve sosyal haklarla ve istihdam şekilleriyle ilgili hükümleri birinci fıkrada yazılı personel hakkında da uygulanır.

Ek geçici 12 ve 13 üncü maddeler kapsamına giren personel hakkında 5441,1309,1310, 37 ve 6940 sayılı Kanunların bütün hükümleri aynen uygulanır. Devlet Tiyatroları, Devlet Opera ve Balesi, Senfoni Orkestraları ve Devlet Konservatuvarlarında görevli sanatkâr ve sanatkâr yöneticiler ile, belediyelere bağlı tiyatro, opera ve orkestralarda görevli sanatkârların sahne ve sanatla ilgili çalışmalarında bütün hizmetlerin yürütülmesinde başka iş ve hizmet yasağına ilişkin hükümler uygulanmaz.

ESAS YÖNÜNDEN İNCELEME

Konu İle ilgili mevzuat incelenerek gereği görüşüldü :

1309 sayılı Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü Kuruluşu Hakkında Kanunun 16 ncı maddesinin (a) işaretli bendinde, Devlet Opera ve Balesi sanatkârları ile diğer idari sözleşmeli memurlarını görgü, bilgi ve ihtisaslarını artırmak amacıyla yol parası ve almakta oldukları aylık ücretleri kurum bütçesinden verilmek suretiyle en çok bir yıla kadar ve beş yıl içinde bir defaya mahsus olmak üzere yabancı memleketlere göndermeye Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü ve müdürlüklerinin yetkili olduğu hükme bağlanmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun bilgilerini artırmak için yabancı ülkelere gönderilenlerin hak ve yükümlerine ilişkin 79 uncu maddesinin ilk fıkrasında, 78 inci maddede yazılı olanların kadrolarında bırakılacakları ve (burslu gidenlerin bir yılı aşan müddetleri ile şahsen özel burs sağlayan ve burstan istifade etmesi için kurumlarınca kendilerine maaşsız izin verilmesi uygun görülenler hariç) aylıklarını kendi kurumlarından alacakları, bunların kademe ilerlemesi, emeklilik ve diğer bütün hak ve yükümlülüklerinin devam edeceği; ikinci Fıkrasında da, burslu gidenlerin burs miktarları ile kurumlarınca gönderilenlerin transfer edilen maaş karşılıklarının, gittikleri ülkelerde sürekli görevle bulunan ve 9 uncu derecenin birinci kademesinden aylık alan meslek memurlarına ödenmekte olan yurtdışı aylığının yarısından az ise, aradaki farkın kurumlarınca kendilerine ödeneceği belirtilmiştir. 378 sayılı Kanun Hükmünde

Kararname ile birinci fıkraya kadro karşılığı sözleşme ile istihdam edilenlerin sözleşmelerinin devam edeceği hususu eklenmiş; ikinci fıkra da “Kurumlarınca gönderilenlere, gittikleri ülkelerde sürekli görevle bulunan ve dokuzuncu derecenin birinci kademesinden aylık alan meslek memurlarına ödenmekte olan yurtdışı aylığının 2/3’ü ödenir. Burslu gidenlerin aldıkları burs miktarları bu miktarın altında ise aradaki fark kendilerine ödenir.” şeklinde değiştirilmiştir. Son defa 418 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 1/1/1991 tarihinden geçerli olmak üzere söz konusu maddenin ilk fıkrasında yer alan “...aylık veya ücretlerini kurumlarından alırlar.” ibaresi “... aylık ve diğer her türlü ödemeler ile sözleşme ücretlerinin kanuni kesintilerinden sonra kalan net tutarının % 60’ını kurumlarından alırlar.” şeklinde değiştirilmiştir.

Görüldüğü üzere, aylıklarına ek olarak gidilen ülkede sürekli görevle bulunan 9 uncu derecenin birinci kademesinden aylık alan meslek memurlarına ödenmekte olan yurtdışı aylığının belirli bir oranının da verilmesi nedeniyle bilgilerini artırmak için yabancı ülkelere gönderilenlere 657 sayılı Kanunun 79 uncu maddesiyle sağlanan imkânların, 1309 sayılı Kanunun 16 ncı maddesiyle sağlananlardan daha fazla olduğu açıktır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 1 inci maddesinde, bu Kanun kapsamına giren personel sayıldıktan sonra Anayasa Mahkemesi Üyeleri, hâkimlik ve savcılık mesleklerinde bulunanlar, Sayıştay meslek mensupları ve Sayıştay Savcı ve yardımcıları, üniversite öğretim üye ve yardımcıları, Cumhurbaşkanlığı Senfoni Orkestrası Üyeleri, Genelkurmay Mehteran Bölüğü sanatkârları gibi bir kısım personel meyanında Devlet Tiyatrosu ile Devlet Opera ve Balesi sanatkâr memurları, uzman memurları ve stajyerlerinin de özel kanunları hükümlerine tabi olacakları belirtilmek suretiyle bunlar kapsam dışında tutulmuşlardır.

Bu hükümle, Devlet Opera ve Balesi sanatkârları, 657 sayılı Kanunun kapsamı dışında tutulmakla beraber aynı Kanunun ek geçici maddeleriyle bunlar hakkında bazı düzenlemeler yapılmış bulunmaktadır. Bunlardan ek geçici 12 nci maddede Devlet Tiyatro, Opera ve Balesinin özel kanunlarına göre stajyer, uzman memur, uygulatıcı uzman memur ve sanatkâr olarak çalışan personeli hakkında bu Kanun esasları çerçevesinde hazırlanacak kendi özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar 10/6/1949 tarih ve 5441 sayılı, 14/7/1970 tarih ve 1309 sayılı, 14/7/1970 tarih ve 1310 sayılı Kanun ile bu kanunlarda atıf yapılan kanun hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlandıktan sonra anılan kanunlardaki İdarî sözleşme ücret limitleri yükseltilmiş ve ayrıca söz konusu personelin emeklilik keseneklerine esas ücret derecelerinin nasıl saptanacağı belirtilmiştir. Ek geçici 21 inci maddesinin ilk fıkrasında, ek geçici 7, 9, 12, 13 ve 14 üncü maddeler kapsamına giren personele bu Kanuna tabi memurlara ödenenler dışında herhangi bir ödeme yapılamayacağı; üçüncü fıkrasında, bu Kanunun ikinci görev yasağı, ikinci görev verilecek memurlar ve görevler, ders görevi ve konferans ücreti, iş güçlüğü, iş riski ve eleman temininde güçtük zammı ile malî sorumluluk tazminatı, avukatlık ücreti, fazla çalışma ücreti ile diğer özlük ve sosyal haklarla istihdam şekilleriyle ilgili hükümlerinin bunlar hakkında da uygulanacağı; son fıkrasında ek geçici 12 nci ve 13 üncü maddeler kapsamına giren personel hakkında 5441, 1309, 1310, 37 ve 6940 sayılı Kanunların bütün hükümlerinin uygulanacağı, ancak, Devlet Tiyatroları, Devlet Opera ve Balesi, Senfoni Orkestraları ve Devlet Konservatuvarlarında görevli sanatkâr ve sanatkâr yöneticilerin sahne ve sanatla ilgili çatışmalarında başka iş ve hizmet yasağına ilişkin hükümlerin uygulanmayacağı ifade edilmiştir.

Bu hükümlerle, Devlet Opera ve Balesi sanatkârları hakkında 1309 sayılı Kanunun uygulanmasına devam olunması esası benimsenirken, bazı istisnalara da yer verilmiştir. Gerçekten, 657 sayılı Kanunla kamu personelinin durumu iyileştirilirken sanatkârların bundan yoksun kalmamaları bakımından ek geçici 12 nci maddede, bir yandan bunların sözleşme ücret limitleri artırılmış, bir yandan da Devlet memurları göstergelerine uygulanacak katsayı nedeniyle ortaya çıkacak artış veya eksilişlerin ücret limitlerine yansıması sağlanmış; bunların emeklilik keseneklerine esas ücret derecelerinin saptanması, yine 657 sayılı Kanunun derece yükselmesi ve kademe ilerlemesine ilişkin hükümleri gözönünde bulundurulmak suretiyle yeni esaslara bağlanmıştır, Ek geçici 21 inci maddesinde ise, bu Kanunun söz konusu personele uygulanacak hükümleri ikinci görev, ders görevi ve konferans ücreti, iş güçlüğü, iş riski, eleman temininde güçlük zammı İle malî sorumluluk tazminatı, avukatlık ücreti, fazla çalışma ücreti şeklinde sayıldıktan sonra, bununla yetinilmeyerek “diğer özlük ve sosyal haklara” ilişkin hükümlerinin de bu personele uygulanması öngörülmek suretiyle, bunların 657 sayılı Kanuna tabi personelin gerisinde kalmaları önlenmek istenmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 79 uncu maddesiyle bilgilerini artırmak üzere yabancı ülkelere gönderilenlere tanınan haklar, aynı Kanunun ek geçici 21 inci maddesinde sözü edilen “diğer özlük hakları” meyanında bulunduğundan, anılan 79 uncu maddenin, 1309 sayılı Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca yabancı memleketlere gönderilenlere de uygulanması gerekmektedir.

Ek geçici 21 inci maddede, ek geçici 7, 9, 12, 13 ve 14 üncü maddeler kapsamına giren personele, bu Kanuna tabi memurlara ödenenler dışında herhangi bir ödeme yapılması yasaklanmıştır. 79 uncu maddede yapılması öngörülen ödemelerin, bu Kanuna tabi memurlara yapıldığı konusunda kuşku bulunmamakta ve dolayısıyla bu ödemeler yasak kapsamı dışında kalmaktadır.

Bu itibarla, 1309 sayılı Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca bilgi, görgü ve ihtisaslarını artırmak amacıyla yabancı ülkelere gönderilen Devlet Opera ve Balesi sanatkârları ile İdarî sözleşmeli memurlarına da, 657 sayılı Kanunun 79 uncu maddesi uyarınca, gittikleri ülkelerde sürekli görevle bulunan ve dokuzuncu derecenin birinci kademesinden aylık alan meslek memurlarına ödenmekte olan yurtdışı aylığının 2/3’ünün ödenmesi gerekmektedir,

SONUÇ

1309 sayılı Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü Kuruluşu Hakkında Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca bilgi, görgü ve ihtisaslarını artırmak amacıyla dış memleketlere gönderilen Devlet Opera ve Balesi sanatkârları İle İdarî sözleşmeli memurlarına, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun bilgilerini artırmak için dış ülkelere gönderilenlere yapılacak ödemelere ilişkin değişik 79 uncu maddesi hükmünün uygulanması gerektiğine ve içtihadın bu yolda birleştirilmesine 14/5/1990 tarihinde çoğunlukla karar verildi.

AZINLIK DÜŞÜNCESİ

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 1 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, Devlet Opera ve Balesinin sanatkâr memurları, uzman memurları, uygulatıcı uzman memurları ve stajyerlerinin, özel kanunları hükümlerine tabi oldukları belirtilmek suretiyle, bunlar kapsam dışında tutulmuşlardır. Aynı Kanunun ek geçici 12 nci maddesinde, Devlet Tiyatro, Opera ve Balesinin özel kanunlarına göre stajyer, uzman memur, uygulatıcı uzman memur ve sanatkâr olarak çalışan personeli hakkında bu Kanun esasları çerçevesinde hazırlanacak kendi özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar 5441, 1309 ve 1310 sayılı Kanunlarla bu Kanunlarda atıf yapılan Kanun hükümlerinin uygulanmasına devam olunması öngörülmüş; ek geçici 21 inci maddesiyle de “Ek geçici 12 ve 13 üncü maddeler kapsamına giren personel hakkında 5441, 1309,1310, 37 ve 6940 sayılı Kanunların bütün hükümleri aynen uygulanır..."hükmü getirilmiştir.

Anılan bükümlerden Devlet Opera ve Balesi sanatçılarının 657 sayılı Kanunun kapsamı dışında oldukları, bunlar hakkında 1309 sayılı Kanunun uygulanması gerektiği anlaşılmakta olup; bu maddelerde, 657 sayılı Kanunun bilgilerini artırmak üzere yabancı ülkelere gönderilenlerin hak ve yükümlerine ilişkin 79 uncu maddesinin söz konusu personele uygulanacağına dair herhangi bir hüküm mevcut değildir. Tam tersine, gerek ek geçici 12 nci maddede, gerekse ek geçici 21 inci maddede 1309 sayılı Kanunun bütün hükümlerinin bu personel hakkında aynen uygulanması öngörülmüştür.

Uygulanması öngörülen 1309 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde, Devlet Opera ve Balesi sanatçıları ile diğer İdarî sözleşmeli memurlarını görgü, bilgi ve ihtisaslarını artırmak, üzere yol parası ve aylık ücretleri verilmek suretiyle azamî bir yıla kadar ve beş yıl içerisinde bir defaya mahsus olmak üzere yabancı memleketlere göndermeye Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü ve müdürlüklerinin yetkili oldukları belirtilmek suretiyle bunlara ödenecek aylıklar ile yurtdışına gönderilme süreleri özel biçimde düzenlenmiş bulunmaktadır.

1309 sayılı Kanun gereğince yabancı ülkelere gönderilen ve tamamen özel statüde bulunan Devlet Opera ve Balesi sanatkârları ile diğer İdarî sözleşmeli memurlarına 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 79 uncu maddesinin uygulanması halinde, 1309 sayılı Kanunun dış memleketlere gönderilenlere verilecek aylığa ve gönderilme sürelerine ilişkin hükümleri ile 657 sayılı Kanunun dış memleketlere gönderilecek Devlet memurlarına uygulanacak şartları, süreleri ve aylığa ilişkin hükümleri düzenleyen 78 ve değişik 79 uncu maddesi bükümlerini telif etmek mümkün olmadığı gibi, çoğunluk kararı ile ortaya çıkan ikili uygulamanın gerek kanun tekniğine ve gerekse kanun koyucunun amacına uygun olduğu da söylenemez. Kanun koyucunun belli alanlar için koyduğu özel kuralların öncelikle uygulanması, özel kanununda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümlere gidilmesi yürürlükteki kuralların uygulanmasında esas olan ilkedir.

Nitekim, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ek geçici 21 inci maddesinde, ek geçici 7, 9, 12, 13 ve 14 üncü maddeler kapsamına giren personele; ders görevi ve konferans ücreti, iş güçlüğü zammı, iş riski zammı, malî sorumluluk tazminatı, eleman teminindeki güçlük zammı, avukatlık ücreti, fazla çalışma ücreti ile diğer özlük ve sosyal hakların ödeneceği öngörülmek suretiyle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamı dışında tutulan ve özel kanunlarında da bu konuda düzenleme bulunmayan söz konusu personele anılan Kanunla getirilen diğer sosyal ve özlük haklardan yararlanma imkânı sağlanmıştır. Bu nedenle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ek geçici 21 inci maddesinin üçüncü fıkrasında ifade edilen “diğer özlük ve sosyal haklar” kavramından özel kanunlarda yer alan, yurtiçi ve yurtdışı aylığı dışında kalan ve izin, tedavi yardımı, aile yardımı ödeneği, doğum ve ölüm yardımı ödenekleri gibi diğer ödemelerin anlaşılması gerekmektedir.

Kaldı ki, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ek geçici 21 inci maddesinin üçüncü fıkrası ile aynı maddenin birinci fıkrasına yapılan atıfla, Devlet Opera ve Balesi sanatkârları ile idarî sözleşmeli memurları yanında, anılan Kanunun ek geçici 7, 9, 13 ve 14 üncü maddelerinde sayılanlar da fıkra kapsamına girmektedir, örneğin, ek geçici 7 nci madde kapsamına giren hâkim ve benzerlerine bu maddede atıfta bulunulan iş güçlüğü, iş riski, eleman teminindeki güçlük zamları ödenmemiştir. Her ne kadar 2556 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununu değiştiren 1871 sayılı Kanun ile daha sonra yürürlüğe konulan 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda yargı ödeneğinden yararlananlara 657 sayılı Kanuna göre yan ödeme verilemeyeceği yolunda hükümler bulunmakta ise de, 1871 sayılı Kanuna kadar bu ödeneğin verilmemiş olması yine anılan Kanunların kapsamına girmeyen Sayıştay meslek mensuplarına bu yan ödemelerin verilmemiş olması görüşümüzü teyit etmektedir.

657 sayılı Kanunun kapsamı dışında bulunan Devlet Opera ve Balesi sanatçıları hakkında bu Kanunun ek geçici 12 ve 21 inci maddelerinde 1309 sayılı Kanunun aynen uygulanacağına dair âmir hüküm bulunduğuna, 1309 sayılı Kanunda da yabancı ülkelere gönderilme hususunda özel hüküm mevcut olduğuna göre, söz konusu personele, 657 sayılı Kanunun 79 uncu maddesinin uygulanması mümkün değildir.

Tüm bu nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.