4939/1 Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararı

KONU

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hidroelektrik Santraller Dairesi Başkanlığınca yürütülmekte olan baraj inşaatlarında, sözleşme eki Birim Fiyat Cetvelinin B-15.310 poz no lu "Barajlarda kaya kazılması, dolgu ve/veya depoya konulması" ve B-15.312 poz no lu “Barajlarda ocak ve/veya ariyet sahalarında kaya kazılması ve dolgu sedde ve/veya baraj dolgusuna konulması" işleri kapsamında yapılan kaya kazıları için, ihaleden sonra Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20'nci maddesi hükmüne göre yeni fiyat yapılıp yapılamıyacağı konusunda Temyiz Kurulunun 27 3 1995 tarih ve 7724 sayılı, 17 10 1997 tarih ve 8252 sayılı, 17 10 1997 tarih ve 8253 sayılı ilâmları ile 11 10 1994 tarih ve 7572 sayılı ilâmı arasında ve 5’ıncı Dairenin 16 9 1993 tarih ve 802 sayılı, 26.9.1994 tarih ve 879 sayılı, 28 9 1994 tarih ve 285 sayılı ilâmları ile 7’ncı Dairenin 19.2.1998 tarih ve 859 sayılı, 27.10.1998 tarih ve 709 sayılı ilâmları arasında aykırılık bulunduğundan bahisle içtihadın birleştirilmesi istemi

USUL YÖNÜNDEN İNCELEME

Konuyla ilgili olarak hem Temyiz Kurulunca hem de Dairelerce verilen ilâmların bulunduğu anlaşıldığından ve 2.2.1995 tarih, 4832/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararında da ifade edildiği üzere Temyiz Kurulu ilâmları ile Daire ilâmları arasında içtihadın birleştirilebilmesi yoluna gidilemeyeceğinden, Temyiz Kurulu ilâmları ile Daire ilâmları 832 sayılı Sayıştay Kanununun 80'inci maddesi açısından ayrı ayrı incelendi.

1- a) Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Merkez Saymanlığı 1990 yılı idare hesabının 5’inci Dairede yargılanması sonucunda çıkarılan 802 sayılı ilâmın 34'uncu maddesi hükmüne karşı sorumlular tarafından yapılan itiraz üzerine düzenlenen 27.3.1995 tarih ve 7724 sayılı Temyiz Kurulu ilâmına esas 20.12.1994 tarih ve 23592 sayılı tutanağın 1’inci maddesinde

"Dilekçinin dilekçesinde yeni fiyat yapılmasına gerekçe olarak, 'Sözleşme ve eklerinde ismi ve fiyatı bulunmayan ve Devlet Su İşleri birim fiyat tariflerinde yer almayan bir ışın yapılması' zorunluluğu gösterilmiştir. Yasal dayanak olarak da, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20'ncı Birim Fiyat Tarifleri ve Şartları ile Özel Teknik Şartnamenin 1/78’inci maddesi gösterilmiş ise de, fiyatı yenilenen iş, Birim Fiyat Cetvelinin B-15.312 pozunda tanımlanmış ve fiyatlandırılmıştır. Bu tarif ve fiyat özet olarak, (B-15.312 pozunda) 'ocakta veya ariyet sahasında yumuşak kaya haricindeki her cins ve klâstaki zeminlerin, her cins ve kapasitedeki ekipmanlar kullanılarak her yerde ve her türlü şartlarda kazılması, kazı malzemesinin barajın gövde deposuna konulması ' iş ve hizmetlerini kapsamaktadır.

Yukarıda (B-15.312 pozu) tanımında yer alan 'yumuşak kaya hariç her cins ve klâstaki zemin' ifadesinin olıvın-bazalt kayayı da kapsaması doğal olduğundan, birim fiyat tarifi kapsamında yer alan bir iş için yeni fiyat yapılması olanaksızdır.

Özellikle, birim fiyat tavan alınmış ve her kalem itibariyle, indirim teklifi alınmak yöntemiyle yapılan ihalelerde, ilk keşfe esas olan tavan birim fiyatlarının analizleri, tavan fiyatı belirleyen bir formül niteliğinde olup, birim fiyat tarifine giren işler için bu formüldeki girdilerin değiştirilmesi mümkün değildir.

Ayrıca, üstenci özel şartnamenin (6-b) maddesi hükmü gereği, Birim Fiyat Cetveli Tarifleri ve şartlarına göre ışı kaça yapabileceğini, ne kadar indirimde bulunacağını her iş kalemi için (bu arada yapılacak kazılarda kazı alanında gerekli incelemeyi yaptıktan sonra) bildirerek taahhüt altına girmektedir Bu taahhüt şekline göre, B-15.312 pozunun tavan fiyatı üzerinden % 20,1 indirimle ihaleyi almış bulunan üstencinin, birim fiyat tarifi ve şartları kapsamı dahilinde olan bu iş için, yeni fiyat yapılmasını istemesi, idarenin de bu tür talebi kabul etme yetkisi yoktur.

İdarenin yeni fiyat yapma hakkı ve yetkisi sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20'ncı maddesinde belirtilmiştir.

Sözü edilen madde, 'keşif özet cetvelinde veya birim fiyat cetvelinde, fiyatı gösterilmemiş olup da yapılması idarece istenen yapım ve işler için, yeni fiyat yapımına ' cevaz vermektedir.

Bu madde dayanak gösterilerek, baraj imalâtının ana kalemi olan ve B-15.312 pozunda yer alan bir iş için yeni fiyat yapılması imkânsızdır.

Ayrıca, ihale hukukunda da, taahhüt edilmiş ve fiyatı belirlenmiş bir iş için, fiyat yenilenmesine imkân veren bir hüküm bulunmadığı gibi, nitelikleri ve türleri yukarıda belirtilen bazalt, hatta bazalttan daha sert kaya türlerinin dahi kazımından kaynaklanabilecek zorluklar B-15.312 poz kapsamında mütalâa olunmuştur.

Her ne kadar, Temyiz dilekçesinde, uluslararası nitelikte ve yabancı müşavir-mühendislerce hazırlanan Keban, Oymapınar, Karakaya vb barajlarındaki bazı kazıların, her bölümünde ayrı ayrı analiz edilip, fiili duruma göre fiyat tespit edildiği iddiası ileri sürülmekte ise de bu ihaleler krediyi veren Dünya Bankasının belirttiği özel şartlarda yapılmakta ve özel denetim ve müşavirlik firmalarınca Banka adına denetlenmektedir Kuzgun Barajının ihale şekli ve ihale hukuku ile alâkası olmayan bu örneğin olayımıza emsal teşkil etmesi de imkân dahilinde değildir.

Tüm bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, halen yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri değiştirilmediği sürece B-15.312 pozunda yer alan bir iş için yeni fiyat yapılamaz.

B-15312 poz nolu birim fiyat tarifine göre, her cins ve klâsta kazının (bu meyanda olivin bazalt kaya dahil), her cins ve kapasitedeki ekipmanlarla kazılıp dolguya konulması bu fiyata dahil bulunduğu cıhetle, kazılan kayanın cinsinin ve klâsının değişmesi yeni bir fiyat yapılmasını gerektiren bir husus olmadığından YBF-9 poz nolu yeni birim fiyat tutanağına esas alınarak yeni fiyat yapılmasına ve fiyat farkı ödenmesine imkân yoktur.

Açıklanan nedenlerle, 'Birim fiyat tarifine giren işler ve hizmetler için yeni fiyat yapılamaz' şeklinde özetlenebilecek Daire kararının tasdikine karar verildi " denilmiştir.

b) Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Merkez Saymanlığı 1991 yılı idare hesabının 5'inci Dairece yargılanması sonucunda çıkarılan 879 sayılı ilâmın 14'üncü maddesi hükmüne karşı sorumlular tarafından yapılan itiraz üzerine düzenlenen 17 10 1997 tarih 8253 sayılı Temyiz Kurulu ilâmına esas 20 5 1997 tarih 24081 sayılı tutanakta

"Dilekçinin dilekçesinde yeni fiyat yapılmasına gerekçe olarak, 'Sözleşme ve eklerinde ısım ve fiyatı bulunmayan ve Devlet Su İşleri birim fiyat tariflerinde yer almayan bir işin yapılması ’ zorunluluğu gösterilmiştir. Yasal dayanak olarak da, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20'ncı, Birim Fiyat Tarifleri ve Şartları ile Özel Teknik Şartnamenin 1/78'inci maddesi gösterilmiş ise de, fiyatı yenilenen iş, Birim Fiyat Cetvelinin B-15.312 pozundan tanımlanmış ve fiyatlandırılmıştır. Bu tarif ve fiyat özet olarak (B-15.312 pozunda) 'ocakta veya ariyet sahasında yumuşak kaya haricindeki her cins ve klâstaki zeminlerin, her cins ve kapasitedeki ekipmanlar kullanılarak, her yerde ve her türlü şartlarda kazılması, kazı malzemesinin barajın gövde dolgusuna konulması iş ve hizmetlerini kapsamaktadır.

Yukarıda (B-15.312 pozu) tanımında yer alan ‘yumuşak kaya hariç her cins klâstaki’ ifadesinin olıvın-bazalt kayayı da kapsaması doğal olduğundan, birim fiyat tarifi kapsamında yer alan bir iş için yeni fiyat yapılması olanaksızdır.

Özellikle, birim fiyat tavan alınmış ve her kalem itibariyle, indirim teklifi alınmak yöntemiyle yapılan ihalelerde, ilk keşfe esas olan tavan birim fiyatlarının analizleri, tavan fiyatı belirleyen bir formül niteliğinde olup, birim fiyat tarifine giren işler için bu formüldeki girdilerin değiştirilmesi mümkün değildir.

Ayrıca, üstenci özel şartnamenin (6-b) maddesi hükmü gereği, Birim Fiyat Cetveli Tarifleri ve şartlarına göre işi kaça yapabileceğini, ne kadar indirimde bulunacağını her iş kalemi için (bu arada yapılacak kazılarda kazı alanında gerekli incelemeyi yaptıktan sonra) bildirerek taahhüt altına girmektedir. Bu taahhüt şekline göre, B-15.312 pozunun tavan fiyatı üzerinden % 20,1 indirimle ihaleyi almış bulunan üstenciye, birim fiyat tarifi ve şartları kapsamı dahilinde olan bu iş için yeni fiyat yapılmasını istemesi, idarenin de bu tür talebi kabul etme yetkisi yoktur.

İdarenin yeni fiyat yapma hakkı ve yetkisi sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20'ncı maddesinde belirtilmiştir.

Sözü edilen madde, 'keşif özet cetvelinde veya birim fiyat cetvelinde, fiyatı gösterilmemiş olup da yapılması idarece istenen yapım ve işler için yeni fiyat yapımına' cevaz vermektedir.

Bu madde dayanak gösterilerek, baraj imalâtının ana kalemi olan ve B-15.312 pozunda yer alan bu iş için yeni fiyat yapılması imkânsızdır.

Ayrıca, ihale hukukunda da taahhüt edilmiş ve fiyatı belirlenmiş bir iş için, fiyat yenilenmesine imkân veren bir hüküm bulunmadığı gibi, nitelikleri ve türleri yukarıda belirtilen bazalt, hatta bazalttan daha sert kaya türlerinin dahi kazımından kaynaklanabilecek zorluklar B-15.312 poz kapsamında mütalâa olunmuştur.

Her ne kadar, Temyiz dilekçesinde, uluslararası nitelikte ve yabancı müşavir-mühendislerce hazırlanan Keban, Oymapınar, Karakaya v s barajlarındaki bazı kazıların, her bölümünde ayrı ayrı analiz edilip, fiili duruma göre fiyat tespit edildiği ileri sürülmekte ise de, bu ihaleler krediyi veren Dünya Bankasının belirttiği özel şartlarla yapılmakta ve özel denetim ve müşavirlik firmalarınca Banka adına denetlenmektedir. Kuzgun Barajının ihale şekli ve ihale hukuku ile alâkası olmayan bu örneğin olayımıza emsal teşkil etmesi de imkân dahilinde değildir.

Tüm bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, halen yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri değiştirilmediği surece, B-15.312 pozunda yer alan bir iş için yeni fiyat yapılamaz.

B-15.312 poz no lu birim fiyat tarifine göre, her cins ve klâstaki kayanın (bu meyanda olivin bazalt kaya dahil), her cins ve kapasitedeki ekipmanlarla kazılıp dolguya konulması bu fiyata dahil bulunduğu cihetle, kazılan kayanın cinsinin ve klâsının değişmesi yeni birim fiyat yapılmasını gerektiren bir husus olmadığından, YBF-9 poz no lu yeni birim fiyat tutanağına esas alınarak yeni fiyat yapılmasına ve fiyat farkı ödenmesine imkân yoktur.

Açıklanan nedenlerle, ‘Birim fiyat tarifine giren işler ve hizmetler için yeni fiyat yapılamaz' şeklinde özetlenebilecek Daire kararının tasdikine karar verildi” denilmiştir.

c- Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Merkez Saymanlığı 1992 yılı idare hesabının 5'inci Dairece yargılanması sonunda çıkarılan 285 sayılı ilâmın 10'uncu maddesi hükmüne karşı sorumlular tarafından yapılan itiraz üzerine düzenlenen 17.10.1997 tarih 8252 sayılı Temyiz Kurulu ilâmına esas 20.5.1997 tarih 24084 sayılı tutanakta

"Dilekçinin dilekçesinde yeni fiyat yapılmasına gerekçe olarak, ‘Sözleşme ve eklerinde ısım ve fiyatı bulunmayan ve Devlet Su İşleri birim fiyat tariflerinde yer almayan bir işin yapılması zorunluluğu gösterilmiştir. Yasal dayanak olarak da, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi ile Devlet Su İşleri şartnameleri gösterilmiş ise de, fiyatı yenilenen iş, Birim Fiyat Cetvelinin B-15.312 pozundan tanımlanmış ve fiyatlandırılmıştır. Bu tarif ve fiyat özet olarak (B-15.312 pozunda) ‘ocakta veya ariyet sahasında yumuşak kaya haricindeki her cins ve klâstaki zeminlerin, her cins ve kapasitedeki ekipmanlar kullanılarak, her yerde ve her türlü şartlarda kazılması, kazı malzemesinin barajın gövde dolgusuna konulması iş ve hizmetlerini kapsamaktadır. Bu tanıma göre, ‘yumuşak kaya hariç’ her cins ve klâstaki zemin B-15.312 pozunun kapsamında olduğundan, bu birim fiyat kapsamında yer alan bir iş için yeni fiyat yapılması olanaksızdır.

Ayrıca, üstenci özel şartnamenin hükümleri gereği Birim Fiyat Cetveli Tarifleri ve şartlarına göre işi kaça yapabileceğini, ne kadar indirimde bulunacağını her iş kalemi için, bu arada yapılacak kazılarda kazı alanında gerekli incelemeyi yaptıktan sonra bildirerek taahhüt altına girmektedir. Bu taahhüt şekline göre üstencinin birim fiyat tarifi ve şartları kapsamı dahilinde olan bu iş için, yeni fiyat yapılmasını istemesi, idarenin de bu tür talebi kabul etme yetkisi yoktur. Başka bir deyişle, ihale hukukumuzda tanımı yapılmış, fiyatı belirlenmiş ve yukarıda açıklandığı şekilde taahhüt edilmiş birim fiyat tarifi ve şartları dahilinde olan bir iş için fiyat yenilenmesine imkân veren bir hüküm yer almamaktadır.

İdarenin yeni fiyat yapma hakkı ve yetkisi sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20'ncı maddesinde belirtilmiştir.

Sözü edilen madde, ‘keşif özet cetvelinde veya birim fiyat cetvelinde, fiyatı gösterilmemiş olup da yapılması idarece istenen yapım ve işler için, yeni fiyat yapımına’ cevaz vermektedir.

Bu madde dayanak gösterilerek, baraj imalâtının ana kalemi olan ve keşif özetinde fiyatı gösterilmiş olan B-15.312 pozunda yer alan bir iş için yeni fiyat yapılması imkânsızdır.

Yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere, halen yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri değiştirilmediği surece B-15.312 pozunda yer alan anılan iş için klâs ve cins değişikliği gerekçe gösterilerek yeni fiyat yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Dilekçinin kendi döneminden önce tasdik edilmiş olan yeni birim fiyatın sorumluluğunun kendisine ait olmaması gerektiği şeklindeki itirazına gelince, hakedişlerin kumulatif olarak düzenlenmesi, mevzuata aykırı olarak düzenlenen yeni fiyat üzerinden yapılan ödemelere onay vermesi sebepleriyle dilekçinin sorumluluk yönünden yapmış olduğu itirazlar da geçersizdir.

Sonuç olarak, dilekçi iddialarının reddi ile 285 sayılı ilâmın 10'uncu maddesiyle verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verildi " denilmiştir.

d- Elazığ Devlet Su İşleri 9'uncu Bölge Müdürlüğü Saymanlığı 1990 yılı idare hesabının 6'ncı Dairece yargılanması sonunda çıkarılan 764 sayılı ilâmın 4'üncü maddesi hükmüne karşı sorumlular tarafından yapılan itiraz üzerine düzenlenen 11.10.1994 tarih 7572 sayılı Temyiz Kurulu ilâmına esas 19 4 1994 tarih 23417 sayılı tutanakta

"Dolu savak gövdesinin yükseltilmesi ve patlamaların enjeksiyon perdesine zarar vermesi sebepleriyle iş şartlarında ve buna bağlı olarak imalâtta değişiklik meydana gelmiş ve yeni bir iş ortaya çıkmış bulunmaktadır Bu sorunlar mevcut analizle giderilemediğinden yeni bir analize ihtiyaç duyulmuştur. Bu zorunluluk sonucu yapılan yeni analiz ve oluşturulan yeni birim fiyat ışın sözleşmesindeki ve Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20'nci maddesindeki usule uygun bulunmaktadır. Bu sebeple dilekçi iddialarının kabulü ile 764 sayılı ilâmın 4'üncü maddesiyle verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verildi ” denilmiştir.

Temyiz Kurulunun 7724 sayılı ilâmında, “Barajlarda ocak ve/veya ariyet sahalarında kaya kazılması ve dolgu, sedde ve/veya baraj dolgusuna konulması ’ başlığını taşıyan B-15.312 no lu pozun tanımında yer alan "yumuşak kaya hariç her cins ve klâstaki zemin" ifadesinin olıvın-bazalt kayayı da kapsamasının doğal olduğu, birim fiyat tarifi kapsamında yer alan bir iş için yeni fiyat yapılmasının olanaksızlığı ifade edilmiş ve sonuçta da "Birim fiyat tarifine giren işler ve hizmetler için yeni fiyat yapılamaz" şeklinde özetlenebilecek gerekçeyle Daire kararının tasdikine karar verilmiştir 8252 ve 8253 sayılı ilâmlarda da aynı mahiyette hükümler yer almıştır.

7572 sayılı ilâmda ise, Temyiz Kurulu özel fiyat analizi yapılabileceğine karar vermiştir.

İlk bakışta ilk üç ilâm ile dördüncü ilâm arasında bir aykırılık var gibi görünüyorsa da, 7572 sayılı ilâmda yer alan olayda iş değişikliği söz konusudur ve konu B-15.310 poz no lu "Barajlarda kaya kazılması dolgu ve/veya depoya konulması" iş kalemi ile ilgilidir. Şöyle ki, dolu savak gövdesinin yükseltilmesi ve patlamaların enjeksiyon perdesine zarar vermesi nedeniyle iş şartlarında ve buna bağlı olarak da imalâtta değişiklik olmuş, yanı yeni bir iş ortaya çıkmış, bu sorun mevcut analizler ile (B-15.310) giderilemediğinden yeni bir analiz yapmak zarureti doğmuştur.

Oysa 7724, 8252 ve 8253 sayılı ilâmlarda herhangi bir iş değişikliği yoktur.

Bu durumda, Temyiz Kurulunun 7724, 8252, 8253 sayılı ilâmları arasında bir aykırılık bulunmamaktadır. 7572 sayılı ilâma konu olan olayda ise, iş şartlarında ve buna bağlı olarak imalâtta değişikliğin meydana gelmesi ve böylece yeni bir işin ortaya çıkması nedeniyle tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmiştir. Dolayısıyla bu ilâmın konusu, Temyiz Kurulunun diğer üç ilâmındaki konulardan farklıdır.

Bu itibarla, Temyiz Kurulunun bahse konu ilâmları arasında bir aykırılık bulunmadığından, bu ilâmlarla ilgili olarak 832 sayılı Sayıştay Kanununun 80'ıncı maddesi hükmü uyarınca içtihadın birleştirilmesine lüzum ve mahal bulunmadığına oybirliği ile karar verildi.

2- a) Ankara Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Merkez Saymanlığı 1990 yılı idare hesabının 5'inci Dairece yargılanması sonucunda 2.2.1993 tarih ve 8120 sayılı tutanağa göre düzenlenen 16.9.1993 tarih ve 802 sayılı ilâmın 34'üncü maddesinde,

"Baraj gövdesinin dolgusuyla ilgili olarak B-15.312 poz no lu 'Barajlarda ocak ve/veya ariyet sahalarında kaya kazılması ve dolgu, sedde ve/veya baraj dolgusuna konulması' imalât kalemi yerine YBF-9 işaretli ‘Barajda çatlaklı, kırıklı olivin bazalt kaya ocağından kaya kazılması ve baraj dolgusuna konulması ’ imalâtı için yeni fiyat analizi ve tutanağı, yapıldığı ve buna göre fiyat farkı ödendiği görülmüştür.

Sözleşme eki ‘Birim Fiyat Cetveli Tarifleri ve Şartları’ kitabının B-15.312 pozuna ait birim fiyatında aynen,

‘Projelere, Teknik Şartnamelere ve idarenin talimatına uygun olarak ocak ve/veya kaya malzemesi ariyet sahalarında yumuşak kaya hariç her cins ve klâstaki zeminlerin, her cins ve kapasitedeki ekipmanlar kullanılarak, kuruda veya su içinde, her derinlik ve genişlikte, her yerde ve her türlü şartlar altında kazılması, kazı malzemesinin seçilmesi, ayıklanması ve dolguya konulması, müsaade edilmeyen malzemelerin depo sahalarına atılması, dolgu yapılmasına müsait malzemelerin taşıtlara yüklenmesi ve (poz B-15.311)'de belirtilen şartlar altında dolgu sedde ve/veya baraj dolgusuna konulması için lüzümlü her türlü işçilik malzeme, teçhizat, ekipman, enerji vesair masraflarla müteahhit kârı ve genel masraf karşılığı ve 25 metre mesafeye nakliye bedeli dahil ocak ve/veya malzeme ariyet sahalarında kazılan kaya malzemesi ile yapılan dolgu, sedde ve/veya baraj dolgusunun dolguda ölçülen beher metreküp fiyatı ’ denilmek suretiyle B-15.312 pozunun fiyatına dahil bulunan iş ve hizmetlerin neler olduğu tarif edilmiş bulunmaktadır.

Barajın ilk keşfine konulan şartname ve sözleşmede aynen yer alan baraj gövdesinin dolgusuna ilişkin B-15.312 poz no lu birim fiyata, ocakta veya ariyet sahasında, her cins ve klâstaki zeminlerin her cins ve kapasitedeki ekipmanlar kullanılarak, her yerde ve her türlü şartlarda kazılması, kazı malzemesinin seçilerek dolguya konulması iş ve hizmetlerinin bedeli dahil olup, söz konusu iş ve hizmetleri (B-15.312) birim fiyatlarıyla yapmayı müteahhit firma taahhüt etmiştir. Aynı işle ilgili olarak yeni yapılmış bulunan YBF-9 no lu yeni fiyat analizi ve yeni fiyat tutanağı ile B-15.312 poz no lu birim fiyatının analizi karşılaştırıldığında, daha sert graviteli olan olivin bazalt kaya ocağında kaya kazılması işinin gerektirdiği makina-ekipman malzeme miktarı ve bedellerindeki değişiklikten dolayı yeni birim fiyatın (YBF-9) yapıldığı anlaşılmıştır.

Halbuki, B-15.312 poz no lu birim fiyatının yukarıda açıklanan tarifine, ocakta ve her cins ve klâstaki zeminlerin her cins kapasitedeki ekipmanlar kullanılarak, her türlü şartlarda kazılıp seçildikten sonra baraj dolgusuna konulması işlemlerinin bedeli dahil bulunduğundan, bu tanıma giren iş ve hizmetler için yeni birim fiyat yapılmasına imkân bulunmamaktadır.

Öte yandan YBF-9 poz no lu yeni birim fiyatın yapılmasına gerekçe olarak, 'Sözleşme ve eklerinde ismi ve fiyatı bulunmayan ve Devlet Su İşleri birim fiyat tariflerinde yer almayan bu işin yapılması zarureti' gösterilmişse de, Olayımızda baraj inşaatının asıl imalât kalemi olan baraj gövdesi dolgusu işi için keşfe, şartnameye, sözleşme eki birim fiyat tariflerine konulmuş B-15.312 poz no lu birim fiyat ve onun tariflerinin yok farzedilmesi mümkün değildir. Zira müteahhit firma B-15.312 poz no lu Devlet Su İşleri birim fiyatıyla, aynı birim fiyatın tarifine dahil olan işlerin yapılmasını sözleşme ile taahhüt etmiş ve bu taahhüt her türlü klâstaki işlerin, her türlü ekipmanla yapılmasını içermektedir.

İlgililerce denetçi sorgusuna gönderilen cevapta özetle, müteahhit firmaya teklif öncesinde sözleşme eki BM-1 no lu paftada 4/A no lu gereç alanındaki malzeme ocağının gösterildiği ve bu ocaktaki malzemenin bazalt kaya olduğunun belirtildiği, muteahhitin bazalt kaya dolgusu yapmak için 630 30 TL/m3 üzerinden teklif verdiği, 1987 yılı içinde 40.000 m3 kazı gerçekleştirdikten sonra yapılan işin bazalt kaya dolgusu değil, daha sert olan olivin bazalt kaya dolgusu olduğu bir komisyon marifetiyle belirtildikten sonra YBF-9 no lu yeni birim fiyatın yapıldığı ifade edilmekte ise de, sözleşme eki özel şartnamenin G-b maddesinde aynen, 'İstekli her türlü incelemeyi yaparak ve işin gereği olarak şantiyede bulunduracağı makina ve teçhizat ile malzemeyi de dikkate alarak her bir iş kalemini ihale dosyasında bulunan Teknik Şartnameler esasları ile Birim Fiyat Cetveli Tariflerine ve Şartlarına göre kaça yapılabileceğini hesaplayarak tespit ettiği birim fiyatı teklif formu ve keşif özeti cetvelinde ait olduğu haneye rakam ve yazı ile yazarak. ’ denilmektedir. Bu hükme göre, müteahhit firmanın Birim Fiyat Tarifleri ve Şartlarını incelediği, dolayısıyla B-15.312 poz no lu kaya dolgu yapılması iş kaleminin analizi ile birlikte birim fiyat tarifi ve şartlarını da bilerek teklifini verdiğinin kabul edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, B- 15.312 poz no lu birim fiyatın tarifine göre, her cins ve klâstaki kayanın (bu meyanda olivin bazalt kaya cinsi dahil), her cins ve kapasitedeki ekipmanlarla kazılıp dolguya konulması bu fiyata dahil bulunduğu cihetle, kazılan kayanın cinsinin ve klâsının değişmesi yeni birim fiyat yapılmasını gerektiren bir husus olmadığından YBF-9 poz no lu yeni birim fiyat tutanağına göre yapılan yersiz ödemenin sorumlulara ortaklaşa ve zincirleme ödettirilmesine karar verilmiştir " denilmiştir.

b) Ankara Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Merkez Saymanlığı 1991 yılı idare hesabının 5’inci Dairece yargılanması sonucunda 2.12,1993 tarih ve 8273-8381 sayılı tutanaklara göre düzenlenen 26.9.1994 tarih ve 879 sayılı ilâmın 14'üncü maddesinde;

“Baraj gövdesinin dolgusuyla ilgili olarak B-15.312 poz no lu 'Barajlarda ocak ve/veya ariyet sahalarında kaya kazılması ve dolgu, sedde ve/veya baraj dolgusuna konulması’ imalât kalemi yerine, YBF-9 işaretli ‘Barajda çatlaklı, kırıklı olivin bazalt kaya ocağından kaya kazılması ve baraj dolgusuna konulması’ imalâtı için yeni fiyat analizi ve tutanağı yapıldığı ve buna göre fiyat farkı ödendiği görülmüştür.

Sözleşme eki ‘Birim Fiyat Cetveli Tarifleri ve Şartları’ kitabının B-15.312 pozuna ait birim fiyatında aynen,

‘Projelere, Teknik Şartnamelere ve idarenin talimatına uygun olarak ocak ve/veya kaya malzemesi ariyet sahalarında yumuşak kaya hariç her cins ve kapasitedeki ekipmanlar kullanılarak, kuruda veya su içinde, her derinlik ve genişlikte, her yerde ve her türlü şartlar altında kazılması, kazı malzemesinin seçilmesi, ayıklanması ve dolguya konulması, müsaade edilmeyen malzemelerin depo sahalarına atılması, dolgu yapılmasına müsait malzemelerin taşıtlara yüklenmesine ve (poz B-15.311)'de belirtilen şartlar altında dolgu sedde ve/veya baraj dolgusuna konulması için lüzumlu her türlü işçilik, malzeme, teçhizat, ekipman, enerji vesair masraflarla müteahhit kârı ve genel masraf karşılığı ve 25 metre mesafeye nakliye bedeli dahil ocak ve/veya malzeme ariyet sahalarında kazılan kaya malzemesi ile yapılan dolgu, sedde ve/veya baraj dolgusunun, dolguda ölçülen beher metreküp fiyatı' denilmek suretiyle B-15.312 pozunun fiyatına dahil bulunan iş ve hizmetlerin neler olduğu tarif edilmiş bulunmaktadır.

Barajın ilk keşfine konulan şartname ve sözleşmede aynen yer alan baraj gövdesinin dolgusuna ilişkin B-15.312 poz no.lu birim fiyata, ocakta veya ariyet sahasında, her cins ve klâstaki zeminlerin, her cins ve kapasitedeki ekipmanlar kullanılarak, her yerde ve her türlü şartlarda kazılması, kazı malzemesinin seçilerek dolguya konulması iş ve hizmetlerinin bedeli dahil olup, söz konusu iş ve hizmetleri (B-15.312) birim fiyatlarıyla yapmayı müteahhit firma taahhüt etmiştir. Aynı işle ilgili olarak yeni yapılmış bulunan YBF-9 no.lu yeni fiyat analizi ve yeni fiyat tutanağı ile B-15.312 poz no.lu birim fiyatın analizi karşılaştırıldığında; daha sert graviteli olan olivin bazalt kaya ocağında kaya kazılması işinin gerektirdiği makina-ekipman, malzeme miktarı ve bedellerindeki değişiklikten dolayı yeni birim fiyatı (YBF-9) yapıldığı anlaşılmıştır.

Halbuki; B-15.312 poz no.lu birim fiyatın yukarıda açıklanan tarifine; ocakta ve her cins klâstaki zeminlerin her cins ve kapasitedeki ekipmanlar kullanılarak, her türlü şartlarda kazılıp seçildikten sonra baraj dolgusuna konulması işlemlerinin bedeli dahil bulunduğundan, bu tanıma giren iş ve hizmetler için yeni birim fiyat yapılmasına imkân bulunmamaktadır.

Öte yandan YBF-9 poz no.lu yeni birim fiyatın yapılmasına gerekçe olarak; ‘Sözleşme ve eklerinde ismi ve fiyatı bulunmayan ve Devlet Su İşleri birim fiyat tariflerinde yer almayan bu işin yapılması zarureti' gösterilmişse de; Olayımızda baraj inşaatının asıl imalât kalemi olan baraj gövdesi dolgusu işi için keşfe, şartnameye, sözleşmedeki birim fiyat tariflerine konulmuş B-15.312 poz no lu birim fiyat ve onun tariflerinin yok farzedilmesi mümkün değildir. Zira müteahhit firma B-15.312 poz no.lu Devlet Su İşleri birim fiyatıyla, aynı birim fiyatın tarifine dahil olan işlerin yapılmasını sözleşme ile taahhüt etmiş ve bu taahhüt her türlü klâstaki işlerin, her türlü ekipmanla yapılmasını içermektedir.

İlgililerce denetçi sorgusuna gönderilen cevapta özetle; Müteahhit firmaya teklif öncesinde sözleşme eki BM-1 no.lu paftada 4/A no.lu gereç alanındaki malzeme ocağının gösterildiği ve bu ocaktaki malzemenin bazalt kaya olduğunun belirtildiği müteahhitin bazalt kaya dolgusu yapmak için 630.30 TL/m3 üzerinden teklif verdiğini, 1987 yılı içinde 40.000 m3 kazı gerçekleştirdikten sonra yapılan işin bazalt kaya dolgusu değil, daha sert olan olivin bazalt kaya dolgusu olduğu bir komisyon marifetiyle belirtildikten sonra YBF-9 no.lu yeni birim fiyatın yapıldığı ifade edilmekte ise de, sözleşme eki özel şartnamenin G-b maddesinde aynen ‘istekli her türlü incelemeyi yaparak ve işin gereği olarak şantiyede bulunduracağı makina ve teçhizat ile malzemeyi de dikkate alarak her bir iş kalemini ihale dosyasında bulunan Teknik Şartnameler esasları ile Birim Fiyat Cetveli Tariflerine ve Şartlarına göre

kaça yapılabileceğini hesaplayarak tespit ettiği birim fiyatı teklif formu ve keşif özeti cetvelinde ait olduğu haneye rakam ve yazı ile yazarak....’ denilmektedir. Bu hükme göre, müteahhit firmanın Birim Fiyat Tarifleri ve Şartlarını incelediği, dolayısıyla B-15.312 poz no.lu kaya dolgu yapılması iş kaleminin analizi ile birlikle birim fiyat tarifi ve şartlarını da bilerek teklifini verdiğinin kabul edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla; B-15312 poz no.lu birim fiyatın tarifine göre, her cins ve klâstaki kayanın (bu meyanda olivin bazalt kaya cinsi dahil), her cins ve kapasitedeki ekipmanlarla kazılıp dolguya konulması bu fiyata dahil bulunduğu cihetle, kazılan kayanın cinsinin ve klâsının değişmesi yeni birim fiyat yapılmasını gerektiren bir husus olmadığından YBF-9 poz no.lu yeni birim fiyat tutanağına göre yapılan fazla 'ödemenin sorumlulara ortaklaşa ve zincirleme ödettirilmesine " karar verilmiştir.

Aynı ilâmın 19'uncu maddesinde de;

"Teklif formu ve keşif özeti cetvelinde B-15.312 poz no.lu ‘Barajlarda, ocakta ve/veya ariyet yerlerinde kaya kazılması ve dolgu, sedde veya baraj dolgusuna konulması ’ imalât kalemine yer verildiği halde, aynı imalât için B-15.312/M poz no.lu yeni fiyat düzenlenerek bedelinin ödendiği tespit edilmiştir.

B-15.312/M no.lu ‘Barajlarda pasa ile karışık, boşluklu, münferit kayalardan oluşmuş ocaklarda ayna temini amacıyla kazı yapılması ve Teknik Şartnameye uygun olan nitelikli kaya malzemesinin idare talimatına uygun olarak seçilmesi ve dolgu, sedde ve baraj gövdesine konulması' yeni fiyat tutanağında aynen;

‘Menzelet Barajı ve Hes Tesisleri İnşaatı’ işi muhtevasında yapılacak 4.A, Ku ve R zonlarının teşkili için gerekli kaya gerecin temin edileceği kaya ocağı (sözleşmedeki projede gösterilen) değiştirilmiştir.

9.11.1981 tarih ve BM-M Arşiv no.lu revize kati proje gereğince değiştirilen ‘kaya gereç temin öncelik sırası' (4-A) ile sol sahildeki kaya ocağına verilmiştir.

Bu yeni kaya ocağının, kaya ocağı işletme yöntemlerinin hiçbiriyle işletilemediği (galeri ya da lağım delikleri açılarak ayna usulü ile) ancak kazı ve (25 metre içinde bile) mükerrer aktarmalar çok miktarda pasalı olarak yükleme platformuna indirilen kayaların burada bir ayırma ve patlatma işleminden sonra gövdeye gönderilebilir hale getirilebildiği, eMi gerekçe mucibinde saptanmıştır.

Devlet Su İşleri Genel Şartnamesinin 29'uncu Özel Teknik Şartnamenin de 8'inci maddesi gereğince puvantaj usulü ile tanzim edilen yeni fiyat analizi ekte sunulmuştur.' denildikten sonra yeni birim fiyat ‘Barajlarda boşluklu, ayrık münferit kayaların dolguya uygun malzemelerle karışmasından oluşmuş kaya ocaklarının veya ariyetin her derinlik ve yüksekliğinde ve her yerinde yumuşak kaya hariç olmak üzere her cins ve klâstaki kaya zemininde ayna temini amacıyla kazı yapılması Teknik Şartname ve projesinde belirtilen kaya dolguya uygun evsaf ve irilikte kaya malzemesi temin edilecek şekilde idare talimatına uygun olarak seçilmesi için 25 metre dahilinde aktarılması ve malzemenin yükleme platformuna indirilmesi, Teknik Şartname ve proje esaslarına uygun malzemenin burada seçilmesi, istenilen ebatlara getirilmesi için tabanca matkaplarla delinip patlatılması, kayaların iri, orta, ince ve kayaufağı olarak ayrılması, yüklenip dolgu, sedde ve baraj dolgusuna konulması, dolgu şevlerin ve tabaka platformların Teknik Şartname ve proje esaslarına uygun olarak tanzimi için gerekli her türlü makina, işçilik malzeme ve masraflarla müteahhit kârı ve genel giderler karşılığı ve 25 metreye nakliye bedeli dahil, yapılan dekapaj ve pasa kazı bedel ve nakliyesi hariç; yapılmış bu ocak kazısıyla teşkil edilmiş dolgu, sedde ve baraj dolgusunun 1 m3 fiyatı 498.33 TL ’ şeklinde tarif edilmiştir.

Teklif formu ve keşif özet cetvelinde yer alan B-15.312 poz no lu ‘Barajlarda ocakta ve/veya ariyet yerlerinde kaya kazılması ve dolgu, sedde veya baraj dolgusuna konulması' imalâtının tarifi ise aynen şöyledir.

‘Her derinlik ve yükseklikte ve her yerde yumuşak kaya hariç olmak üzere her cins ve klâstaki kaya ocağından veya ariyetten Teknik Şartname ve projesinde belirtilen kaya dolguya uygun evsaf ve irilikte kaya malzemesi temin edecek şekilde kaya üzerinde lağım deliklerinin açılması uygun patlayıcı maddelerle doldurulup patlatılması, kayaların sökülmesi, Teknik Şartname ve proje esaslarına uygun malzemenin icabında seçilerek taşıtlara yükletilip boşaltılması Teknik Şartname ve proje esasları dahilinde, dolgu, sedde veya baraj dolgusuna konulması, şevlerin ve platformun Teknik Şartname ve proje esaslarına uygun olarak tanzimi ve ocakta kazılıp herhangi bir sebepten alınmamış malzemenin (pasa vesaire) idarenin göstereceği yere depo edilmesi gibi temizlik vesaire için yapılan her türlü işçilik, malzeme ve masraflarla müteahhit kârı ve genel masraflar karşılığı ve 25 metre mesafeye nakliye bedeli dahil dolgu, sedde veya baraj dolgusu üzerinden ölçülen ocaktan veya ariyetten alınan kaya ile yapılmış dolgu, sedde veya baraj dolgusu beher metrekup fiyatı.’

Aynı tarifin Notunda yer alan ‘paşanın nakliyesi B-15.312 fiyatına dahildir ' ibaresi ise 4 numaralı ‘Zeyilname'nin 4'üncü ve 6'ncı maddeleri ile kaldırılmıştır.

Sözleşme eki Birim Fiyat Tarifleri ve Şartları Kitabının B 15.302 no.lu imalâtın da içinde yer aldığı ‘Kazı İşleri’ bölümünün (D Forası) ‘Pozlarla ilgili notlar' kısmının 24'uncu maddesinde; B-15.312 no.lu fiyata her türlü serme ve düzeltme bedelinin dahil olduğu; 27'nci maddesinde bu pozisyonun ‘sıkışık konglomera, çok sert şist, çok seri gre, kalker, trahit, andezit, mermer, tahallül etmemiş serpantin, kuvarsit, değirmen taşı, tahallül etmemiş granit ve benzerleri, tahallül etmemiş bazalt, porfir, kuvars, çakmaktaşı gibi dinamitle kazılması gerekli olan kayalara ’ tatbik olunacağı; 29'uncu maddesinde, derinlik, genişlik, yükseklik, temel üstü ve temel altı oluşları, darlık, genişlik, su içinde çalışma gibi faktörlerin fiyata dahil edildiği bu nedenle bu faktörlerden dolayı fiyatlarda değişiklik istenemeyeceği, 30'uncu maddesinde, kazı yapılan yerin enine ve boyuna eğiminin fazla olması nedenleriyle bir bedel ödenmeyeceği birim fiyatlarda ve notlarında ödeneceği sarih olarak zikredilmedikçe zeminin kazılması ve dolguya konulmasına kadar nakliye hariç bilcümle muşkulâtların bedelinin dolgu fiyatları içinde olduğu, 32'nci maddesinde, B-15.312 no lu kazı işinde fiyatların kazı makina ve vasıtalarına bağlı olmadığı, işin elle yapılmasından dolayı yeni bir fiyat istenemiyeceği, 3'üncü maddesinde, dolgunun su içinde yapılması hallerinde fiyat değişikliği istenemeyeceği; 56'ncı maddesinde, kazı fiyatlarına, kazı malzemesinin nakliyeyi yapacak makinalara doldurulması veya önüne itilmesi veya kazı yapan diğer makinaların önüne itilmesi bedelinin dahil olduğu; 94'uncu maddesinde, kaya dolguya geçişi temin eden ve (Ku) olarak gösterilen zona konulan ocak veya ariyet kazı malzemesinin durumuna göre mustekabilen B-15.312 ile ödeneceği, belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere, B-15.312 no lu pozun tarifinde ‘Her derinlik ve yükseklikte ve her yerde yumuşak kaya hariç olmak üzere her cins ve Hâstaki kaya ocağından veya ariyetten' denilmek sureliyle, birim fiyatın her türlü 'yer' ve 'klâs 'ı kapsadığı dolayısıyla bunlara ilişkin her türlü güçlüğün fiyatın teşkilinde alınacağı; keza, notlarda, birim fiyatın uygulanacağı zemin cinsleri (m. 27), bilcümle müşkülâtların fiyata dahil olduğu (m.30), fiyatın kazı makina ve vasıtalarına bağlı olmadığı, elle yapılmasında dahi fiyat istenemeyeceği açıkça belirtilmiştir.

İlgililerce gönderilen savunmada; B-15.312/m poz no.lu yeni birim fiyatın gerekçesi olarak, ‘kaya gereç temin öncelik sırasının değişmesi nedeniyle önceliğin sol sahildeki kaya ocağına verildiği ve bu ocağın kaya ocağı işletme yöntemleri ile işletilemediği çok miktarda pasalı olarak yükleme platformuna indirilen kayaların burada bir ayırıma veya patlama işlemine tabi tutulduktan sonra gövdeye gönderilebilir hale geldiği ve mükerrer aktarmalar yapıldığı’ ileri sürülmüşse de; kaya ocağının kullanım sırasının değiştirilmesinin nakliye hariç (ki bu da ayrı pozdan ödenmektedir.) Not 27'nci maddede belirtilen zemin cinslerinin dışına çıkmadıkça fiyata etkisinin olamayacağı, kaldı ki sözleşmede yer alan ariyet sahalarının kullanım sırasının idare tarafından değiştirilebileceği Özel Teknik Şartnamesinin 20 ve 44'uncü maddeleri hükümleri gereğidir.

Yukarıda ayrıntılı olarak yer alan hüküm ve gerekçelerle, teklif formu ve keşif cetvelinde yer alan B3-15.312 poz no.lu birim fiyatın, mevzuat hükümlerine aykırı olarak değiştirilmesi sonucu yıllar itibariyle yapılan imalât miktarlarına gene o yılın artış katsayılarının uygulanması sonucu yapılan fazla ödemenin sorumlularına ortaklaşa ve zincirleme ödettirilmesine " karar verilmiştir.

c) Ankara Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Merkez Saymanlığı 1992 yılı idare hesabının 5'inci Dairece yargılanması sonucunda 10.3.1994 tarih ve 8378-8379 sayılı tutanaklara göre düzenlenen 28.9.1994 tarih ve 285 sayılı ilâmın 10'uncu maddesinde;

"Baraj inşaatının ana imalât kalemi olan baraj gövdesi dolgusu imalâtı için klâs ve cins değişikliği gerekçe gösterilerek yeni fiyat yapılması sonucu fazla ödemede bulunulduğu tespit edilmiştir.

Baraj inşaatında ana imalât kalemi olan baraj gövdesi dolgusu imalât kalemi için keşfe, şartnameye ve sözleşme eki Devlet Su İşleri Birim Fiyat Tarifleri kitabına B-15.312 poz numarası ile birim fiyatı ve tarifi konulduğu ve müteahhit firma bunlara dayalı olarak ihale indirimi teklif ettiği halde, bu imalât kalemini sözleşme ve eklerinde yer almayan iş olarak nitelemek sureliyle 1990 yılında B-15.312-A poz numarası ile yeni birim fiyat tutanağı düzenlendiği buna göre 1737 5 7 lira olan sözleşme yılı birim fiyatının indirimsiz olarak 2428 TL/m3'e yükseltilmek suretiyle fiyat farklarının da buna göre ödendiği anlaşılmıştır.

Sözleşme eki Birim Fiyat Tarifleri ve Şartları kitabının B-15.312 poz no.lu birim fiyat tarifinde aynen;

‘Projelere Teknik Şartnamelere ve idarenin talimatına uygun olarak ocak veya ariyet sahalarında yumuşak kaya hariç her cins ve klâstaki zeminlerin her cins ve kapasitedeki ekipmanlar kullanılarak kuruda veya su içinde, her derinlik ve genişlikte, her yerde ve her türlü şartlar altında kazılması………… kazı malzemesinin seçilmesi, ayıklanması ve dolguya konulmasına müsaade edilmeyen malzemelerin depo sahalarına atılması, dolgu yapılmasına müsait malzemelerin taşıtlara yüklenmesi ve (Poz no. B-15.311) de belirtilen şartlar altında dolgu sedde ve/veya baraj dolgusuna konulması için her türlü işçilik, malzeme, teçhizat, ekipman, enerji vesair masraflarla müteahhit kârı ve genel masraf karşılığı ve 25 metre mesafeye nakliye bedeli dahil, ocak veya malzeme ariyet sahalarında kazılan kaya malzemesi ile yapılan dolgu, sedde ve/veya baraj dolgusunun dolguda ölçülen beher metreküp fiyatı ’ şeklinde tarif etmiş, müteahhit firma da söz konusu iş ve hizmetleri B-15.312 poz no.lu birim fiyata dayalı ihale tenzilâtı ile yapmayı kabul etmiş bulunmaktadır.

Aynı imalât kalemi ile ilgili olarak yapılan yeni birim fiyatın gerekçesinde kaya ocağında, kaya malzemesinin kilbantlarla kaplı olduğu, bu nedenle gerek dinamit gerekse makina ve ekipman yönünden fazla çalışma yapıldığı ifade edilmişse de, yukarıda açıklandığı üzere; ocakta her cins veya klâstaki zeminlerin, her cins ve kapasitedeki ekipmanlar kullanılarak, her türlü şartlarda kazılıp seçildikten sonra istenilen evsafta malzemenin temin edilerek baraj gövde dolgusuna konulması işlemlerinin bedeli B-15.312 poz no.lu birim fiyata dahildir.

Bu durumda B-15.312 poz no.lu birim fiyat tanımına giren iş ve hizmetler için yeni birim fiyat yapılmasına imkân bulunmamaktadır.

Öte yandan B-15.312/A poz no.lu yeni birim fiyat tutanağına 'sözleşme ve eklerinde ismi ve fiyatı bulunmayan ve Devlet Su İşleri Birim Fiyat Tariflerinde yer almayan bir işin yapılma zarureti ’ gösterilmiş ise de, olayımızda baraj inşaatının asıl imalât kalemi olan baraj gövdesi dolgusu için keşfe, şartnameye ve sözleşme eki birim fiyat tariflerine konulmuş B- 15.312 poz no.lu birim fiyat ve tariflerinin yok farzedilmesi mümkün değildir.

Ayrıca yeni birim fiyat yapılmasının gerekçesinde fazla patlayıcı madde kullanılmasından bahsedilmekte ise de; 15.12.1992 gün ve 8367 no.lu verile emri ekindeki 23 sayılı hakedişte yer alan 273 no.lu tutanakta 1.4.1992 tarihi ile 15.7.1992 tarihleri arasında 1360 kg. jelatinit dinamit kullanıldığı tespit edilmiştir. Bu tarihler arasında B-15.312/A poz no.lu birim fiyat üzerinden kaya dolgusu imalât miktarı 11.200 m3'tür. Birim imalâtta kullanılan jelatinit dinamit miktarı ise 0.70 kg. olarak yeni birim fiyat analizinde yer almaktadır. Bu durumda söz konusu imalât için (11.200 x 0.70=) 7840 kg. jelatinit dinamit kullanılması gerekmektedir Oysa tespit tutanağında 1360 kg. olarak yer aldığına ve fiilen bu kadar dinamit kullanıldığına göre, yeni birim fiyat için gerekçe olarak fazla patlayıcı madde kullanıldığından bahsetmek mümkün değildir.

Yukarıda yer alan gerekçeler karşısında; yeni birim fiyat yapılmasını gerektiren durum olmadığı halde sözleşmede yer alan B-15.312 poz no.lu birim fiyat yerine B-15.312/A poz no.lu yeni birim fiyatın yapılması ve buna göre ödemede bulunulması sonucu yapılan yersiz ödemelerin sorumlulara ortaklaşa ve zincirleme ödettirilmesine " karar verilmiştir.

Aynı ilâmın 15’inci maddesinde de;

“Baraj gövdesinin dolgusuyla ilgili olarak B-15.312 poz no.lu ‘Barajlarda ocak ve/veya ariyet sahalarında kaya kazılması ve dolgu, sedde ve/veya baraj dolgusuna konulması imalât kalemi yerine, Y.B.F-9 işaretli ‘Barajda çatlaklı, kırıklı olivin bazalt kaya ocağından kaya kazılması ve baraj dolgusuna konulması' adı altında yeni birim fiyat analizi ve tutanağı düzenlendiği ve buna göre fiyat farkı ödendiği tespit edilmiştir.

Sözleşme eki Birim Fiyat Cetveli Tarifleri ve Şartları' kitabının B-15.312 pozuna ait birim fiyatın tarifinde aynen;

'Projelere, Teknik Şartnamelere ve idarenin talimatına uygun olarak ocak ve/veya kaya malzemesi ariyet sahalarında yumuşak kaya hariç her cins ve klâstaki zeminlerin, her cins ve kapasitedeki ekipmanlar kullanılarak, kuruda veya su içinde, her derinlik ve genişlikte, her yerde ve her türlü şartlar altında kazılması, kazı malzemesinin seçilmesi, ayıklanması ve dolguya konulmasına müsaade edilmeyen malzemelerin depo sahalarına atılması, dolgu yapılmasına müsait malzemelerin taşıtlara yüklenmesi ve (poz B-15.311)'de belirtilen şartlar altında dolgu sedde ve/veya baraj dolgusuna konulması için lüzumlu her türlü işçilik, malzeme teçhizat, ekipman, enerji vesair masraflarla müteahhit kârı ve genel masraf karşılığı ve 25 mt. mesafeye nakliye bedeli dahil ocak ve/veya malzeme ariyet sahalarında kazılan kaya malzemesi ile yapılan dolgu, sedde ve/veya baraj dolgusunun dolguda ölçülen beher metreküp fiyat’ denilmek suretiyle B-15.312 pozunun fiyatına dahil bulunan iş ve hizmetlerin neler olduğu tarif edilmiş bulunmaktadır.

Barajın ilk keşfine konulan şartname ve sözleşmede aynen yer alan baraj gövdesinin dolgusuna ilişkin B-15.312 poz no.lu birim fiyata, ocakta veya ariyet sahasında, her cins ve klâstaki zeminlerin, her cins ve kapasitedeki ekipmanlar, kullanılarak, her yerde ve her türlü şartlarda kazılması, kazı malzemesinin seçilerek dolguya konulması iş ve hizmetlerinin bedeli dahil olup, söz konusu iş ve hizmetleri (B-15.312) birim fiyatlarıyla yapmayı müteahhit firma taahhüt etmiştir. Aynı işle ilgili olarak yeni yapılmış bulunan YBF-9 no.lu yeni fiyat analizi ve yeni fiyat tutanağı ile B-15.312 poz no.lu birim fiyatın analizi karşılaştırıldığında; daha sert graviteli olan olivin bazalt kaya ocağında kaya kazılması işinin gerektirdiği makina-ekipman, malzeme miktarı ve bedellerindeki değişiklikten dolayı yeni birim fiyatın (YBF-9) yapıldığı anlaşılmıştır.

Halbuki; B-15.312 poz no.lu birim fiyatın yukarıda açıklanan tarifine; ocakta ve her cins klâstaki zeminlerin her cins kapasitedeki ekipmanlar kullanılarak, her türlü şartlarda kazılıp seçildikten sonra baraj dolgusuna konulması işlemlerinin bedeli dahil bulunduğundan, bu tanıma giren iş ve hizmetler için yeni birim fiyat yapılmasına imkân bulunmamaktadır.

Öte yandan YBF-9 poz no.lu birim fiyatın yapılmasına gerekçe olarak; 'Sözleşme ve eklerinde ismi ve fiyatı bulunmayan ve Devlet Su İşleri birim fiyat tariflerinde yer almayan bu işin yapılması zarureti’ gösterilmişse de; Olayımızda baraj inşaatının asıl imalât kalemi olan baraj gövdesi dolgusu işi için keşfe, şartnameye sözleşme eki birim fiyat tariflerine konulmuş B-15.312 poz no.lu birim fiyat ve onun tariflerinin yok farzedilmesi mümkün değildir. Zira müteahhit firma B-15.312 poz no.lu Devlet Su İşleri birim fiyatıyla, aynı birim fiyatın tarifine dahil olan işlerin yapılmasını sözleşme ile taahhüt etmiş ve bu taahhüt her türlü klâstaki işlerin, her türlü ekipmanla yapılmasını içermektedir.

İlgililerce denetçi sorgusuna gönderilen cevapta özetle; Müteahhit firmaya teklif öncesinde sözleşme eki BM-I no.lu paftada 4/A no lu gereç alanındaki malzeme ocağının gösterildiği ve bu ocaktaki malzemenin bazalt kaya olduğunun belirtildiği, muteahhitin bazalt kaya dolgusu yapmak için 630.30 TL/m3 üzerinden teklif verdiğini, 1987 yılı içinde 40.000 m3 kazı gerçekleştirdikten sonra yapılan işin bazalt kaya dolgusu değil, daha sert olan olivin bazalt kaya dolgusu olduğu bir komisyon marifetiyle belirtildikten sonra YBF-9 no.lu yeni birim fiyatın yapıldığı ifade edilmekte ise de, sözleşme eki özel şartnamenin G-b maddesinde aynen; ‘istekli her türlü incelemeyi yaparak ve işin gereği olarak şantiyede bulunduracağı makina ve teçhizat ile malzemeyi de dikkate alarak her bir iş kalemini ihale dosyasında bulunan Teknik Şartnameler esasları ile Birim Fiyat Cetveli Tariflerine ve Şartlarına göre kaça yapılabileceğini hesaplayarak tespit ettiği birim fiyatı teklif formu ve keşif özeti cetvelinde

ait olduğu haneye rakam ve yazı ile yazarak.......’ denilmektedir. Bu hükme göre, müteahhit

firmanın Birim Fiyat Tarifleri ve Şartlarını incelediği, dolayısıyla B-15.312 poz no.lu kaya dolgu yapılması iş kaleminin analizi ile birlikte birim fiyat tarifi ve şartlarını da bilerek teklifini verdiğinin kabul edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla; B-15.312 poz no.lu birim fiyatın tarifine göre her cins ve klâstaki kayanın (bu meyanda olivin bazalt kaya dahil) her cins ve kapasitedeki ekipmanlarla kazılıp dolguya konulması bu fiyata dahil olduğu cihetle; kazılan kayanın cinsinin ve klâsının değişmesi yeni birim fiyat yapılmasını gerektirir bir husus olmadığından YBF-9 poz no.lu yeni birim fiyat tutanağına göre mevzuata aykırı olarak yapılan yersiz ödemenin sorumlulara ortaklaşa ve zincirleme ödettirilmesine karar verilmiştir.' denilmiştir.

d) Ankara Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Merkez Saymanlığı 1995 yılı idare hesabının 7’nci Dairece yargılanması sonucu çıkarılan 19.2.1998 tarih ve 859 sayılı ilâma esas 30.6.1997 tarih ve 8050 sayılı tutanağın 25'inci maddesinde;

"Kaya kazılması ve dolguya konulması imalâtı için 'mikro kristalin karstik yapıdaki muhtelif ebatlı, dolu ve boş mağralar ile eğimli ve büyük ebatlı birçok kil bantlarını havi yapıdaki ocaktan’ iri bloklar halinde kaya elde edildiğinden bahisle söz konusu iri blok kayaların ikinci kez paterlenerek parçalama ameliyesini karşılamak amacıyla ve fakat B-

15.312 poz no.lu analizden faydalanılarak B-15.312/A poz no.lu yeni birim fiyat yapıldığı görülmüştür.

Yeni fiyat analizi incelendiğinde görüleceği üzere, ihaleye esas teklif fiyat analizinin tüm girdilerinin pasa ve kabarma payının aynen alındığı, bunlara sadece ikinci paterleme işlemini karşılamak amacıyla, söz konusu analizdeki değerlere nazaran ‘ilâve iş ve külfet’ kapsamında kullanılan patlayıcı madde, kompresör ve lağımcı bedelinin bahse konu analize ilâve edildiği, ikinci paterlemenin zorunluluğu teknik olarak ortaya konulduğu gibi, bu imalâtın yapılmasının, hizmetin yürütülmesi için zaruri bulunduğu anlaşılmıştır.

Yeni fiyat yapım gerekçesi, sözleşme eki Devlet Su İşleri Birim Fiyat Cetveli (Tarifleri ve Şartları) kitabındaki kazı pozları ile ilgili (not)lar bölümünün 38, 41 ve 42 'nci maddeleri ile Özel Teknik Şartnamenin (1,2,3) 56'ncı maddesindeki düzenlemelerin dışında kalan ve kazı sırasında ortaya çıkan ilâve bir iş ve külfetin karşılanmasına matuf bulunduğundan, yeraltı çalışmasına inhisar eden bu ilâve işin ihale safhasında tespiti de mümkün olmadığından, yeni fiyat yapılmasının mevzuata aykırı olmadığına,

Öte yandan, sözleşme fiyatlarıyla 854.49 TL/M3 üzerinden yeni fiyat yapıldığı, B-

15.312 poz no.lu fiyatın ise 809.18 TL/m3 olduğu, buna göre gerçekte ilâve iş ve külfet karşılığı olarak 45.31 TL/m3 bedel hesaplandığı, ancak, sözleşme eki Devlet Su İşleri Umumi Şartnamesinin 29 uncu maddesi uyarınca, düzenlenen yeni fiyat, teklif tenzilâtına tabi olmadığından 570 TL/m3 teklif fiyatı bulunan anılan imalât için 854.49 TL/m3 üzerinden ödeme yapılmakla (854.49-570)=284.49 TL farkın doğduğu bunun ise yeni fiyat gerekçesindeki ilâve iş külfetten değil, anılan şartnamedeki düzenlemeden kaynaklandığı anlaşılmıştır.

Devlet Su İşleri Umumi Şartnamesi yürürlükten kalkmış olmakla birlikte sözleşme eki olarak yeraldığı işlerde uygulandığından, anılan şartname kapsamındaki yeni fiyata teklif tenzilâtı tatbik edilemiyeceğinden, şartnameye dayalı olarak hasıl olan fiyat artışında mevzuata aykırı işlem bulunmadığına, yeni fiyat yapım gerekçesi ve yeni fiyat analizi düzenlemelerinde ilişik olmadığına karar verildi. " denilmiştir.

e) Ankara Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Merkez Saymanlığı 1996 yılı idare hesabının 7'nci Dairece yargılanması sonucunda çıkarılan 27.10.1998 tarih ve 709 sayılı ilâma esas 14.7.1998 tarih ve 8230 sayılı tutanağın 3'üncü maddesinde;

“Denetçi görüşünde özetle, B-15.312 poz no lu Barajlarda ocak ve/veya ariyet sahalarında kaya kazılması ve sedde ve/veya baraj dolgusuna konulması imalât kaleminin ve birim fiyatının ihaleye esas keşif özet cetvelinde yeraldığı, müteahhit tarafından söz konusu imalât yeri ve şartları incelenip araştırıldıktan sonra teklif fiyatın verildiği;

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesince yayınlanan ve sözleşme eki olan Birim Fiyat Cetveli (Tarifleri ve Şartları) kitabındaki B-15.312 poz no.lu Birim fiyat tarif ve kazı pozlarıyla ilgili not kısmının 38, 41, 42 ve 44 no.lu maddeleri, Özel Teknik Şartname (2-3-4)'nin 56 ve 67'nci maddeleri ve Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 29'uncu maddesi muvacehesinde, baraj gövdesine konulan kaya imalâtı için mevcut teklif fiyatın uygulanması gerektiği, yeni fiyat yapılmasının hukuken mümkün bulunmadığı ileri sürülmektedir.

Savunma yazılarında özetle, ihale safhasında idarece tespit edilen kaya ocağının, ihaleden sonra imalât sırasında mücbir sebeplerle kullanılamadığı, dolayısıyla yeni ocak yeri tespit edildiği, ihaleden sonra tespit edilen kaya ocağından B-15.312 poz no.lu birim fiyat analizinde kayıtlı girdiler ile malzeme alınamadığından, kaya ocağının şartları ve verimi tespit edilerek, yeni fiyat yapıldığı ifade edilmektedir.

Oluşa göre, ihale safhasında idarece öngörülen 4-A ve 4.C kaya ocaklarının mücbir ve teknik gerekçelerle kullanılamadığı ihtilafsız bulunmaktadır.

4 B kaya ocağından alınan malzeme ile riprap yapılmaktadır.

Bu durum karşısında, baraj gövdesi kaya dolgu malzemesi temini için idarenin ihaleden sonra yeni kaya ocağı belirlediği ve müteahhidin buradan kaya malzemesi çıkardığı, ancak, bahse konu birim fiyat analizindeki girdilerle malzeme temin edilemediği gerekçesiyle yeni fiyat düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Söz konusu yeni fiyat analizinde, B-15.312 poz no lu birim fiyat analizinde bulunan girdilere nazaran;

-Kullanılan patlayıcı miktarının arttığı,

- Makinanın çalışma saatinin arttığı,

-Ocaktaki pasa oranın arttığı,

-Dolgudaki kabarma oranının azaldığı,

Görülmektedir.

Birim fiyat cetveli (Tarifleri ve Şartları) kitabındaki kazı pozlarına aitnotun 38'inci maddesinde, B-15.312 pozun tatbik edileceği kaya cinsleri tadat edilmektedir. 41’inci maddesinde, kaya malzemesi elde edilmesinde kaya ocağı ve/veya ariyet sahasındaki derinlik,

yükseklik, temel ustu, temel altı oluşları, darlık, genişlik, su içinde çalışma gibi malana çalışmasına müteallik güçlükler belirlenmektedir. 42'nci maddesinde, kazı yapılan yerin enine veya boyuna eğimin fazla olması hali düzenlenmektedir.

Özel Teknik Şartname (2-344)nin 56'ncı maddesinde, ‘malzeme dağıtım tablosu' düzenlenmesi öngörülmektedir. 51'nci maddesinde, büyük parçaların tekrar patlatılması halinde, bunun için ayrıca bedel ödenmiyeceği hükme bağlanmaktadır.

Yeni fiyat yapım gerekçesinde yukarıda sayılan güçlük ve müşkülâta yer verilmemektedir. Yeni fiyat düzenleme gerekçesinde, öncelikle, ihale safhasında tespit edilen kaya ocağının, imalât sırasında değiştirildiği ve bu değişiklik sonucu olmak üzere, öngörülen ocak veriminden daha düşük seviyede rantabl olan kaya ocağından malzeme alımı yapıldığı anlaşılmaktadır.

B-15.312 poz no.lu birim fiyat, sözleşme ekinde yeralan birim fiyat tarifi birim fiyat analizi, Genel ve Özel Teknik Şartnamelerde kayıtlı imalât prosesindeki girdileri karşılamaktadır. Yukarıya alınan düzenlemelerde sayılan müşkülâtlar da, anılan teklif fiyata dahil edilmekledir.

Bu cümleden olarak, B-15.312 poz no lu analiz ile yeni fiyat analizi karşılaştırıldığında, aradaki girdi farkının tamamen ocak veriminden kaynaklandığı çalışma güçlüğü ve müşkülâtın yine yeni fiyata dahil olduğu, ancak ilâve iş ve külfet kapsamına girmediği görülmektedir.

Şu hale göre, yeni fiyat analizinde yer verilen ilâve iş ve külfet, sözleşme ve eklerinde sayılmayan ve fakat kaya ocağından elde edilen malzemedeki pasa oranının artışı ve dolgudaki kabarmanın düşüşüne tekabül eden ilâve girdi fiyatından meydana gelmektedir.

Diğer yandan sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 29'uncu maddesinde bahsedilen ocak değişikliği, idarenin aynı karakteristikteki ocak yerini değiştirmesi eylemine matuf olup, buradaki yeni fiyat yapım gerekçesi, yeni ocak yeri karakteristiğinin, ihale safhasında belirlenen ocak yeri özelliklerini taşımadığı gerekçesine dayalı bulunduğundan, yeni fiyat düzenlenmesi anılan hükme aykırı düşmemektedir.

Ayrıca, sözleşme eki Birim fiyat cetveli (Tarifleri ve Şartları) kitabının kazı pozları ile ilgili not bölümü 65'inci maddesinde, her hangi bir şekilde kaya kazısının patlayıcı madde kullanılmadan yapılması halinde B-15.312 pozisyon fiyatının % 80 zamlı ödeneceği hükme bağlandığından, kaya kazılarında patlayıcı madde kullanımına dayalı olarak yeni fiyat yapımında bir tavan getirildiği, bu tavan fiyatın ise, sadece patlayıcı madde kullanımının sınırlandırılması ya da kullanılmaması haline münhasır bulunduğu anlaşılmaktadır.

Olayımızda, patlayıcı madde kullanımına bağlı olarak yeni fiyat yapımı söz konusu olmadığından, belirtilen sınırlamanın bahse konu yeni fiyat için geçerli bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. Yeni fiyat konusunda Danıştay Birinci Dairesinin Karar No 1992/40 sayılı kararında, ‘çelik palplans uygulanması zorunluluğu, teknik raporlarla ortaya konulduğuna, ayrıca hizmetin yürümesi gerektiği zorunluluğu da bulunduğuna göre, yapılan hizmetin bedelinin ödenmesi de hukuk kurallarına uygun olur. ’ denilmek suretiyle, yeni fiyat düzenlenmesinin hukuk kurallarına aykırı olmadığı kabul edilmektedir.

Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının 28.6.1979 tarihli kararında ‘Yapılanın bedeli, yapıldığı şekilde usulüne uygun olarak ödenmesi gerekmektedir.' denilmek suretiyle mücbir sebebe dayalı olarak fiili imalât prosesinin esas alınması gerektiği, kabul edilmekledir.

Tüm bu nedenlerle, kaya ocağı karakteristiğine dayalı, ocak verimliliğine bağlı olarak düzenlenen yeni fiyat nedeniyle yapılan ödemede ilişik bulunmadığına karar verilmiştir." denilmiştir.

832 sayılı Sayıştay Kanununun 80’inci maddesinin birinci fıkrasında, işin gereği ve ibraz edilen belgelerin mahiyetleri bir olduğu halde aynı konu hakkında dairelerce veya Temyiz Kurulunca verilen ilâmların birbirine aykırı olması halinde, Birinci Başkanın bu ilâmları içtihadın birleştirilmesi için Genel Kurula vereceği belirtilmiştir.

Yukarıda yer alan ilâmlarda da ödemelerin konusu ve ibraz edilen belgeler aynı mahiyette olduğu halde, bu ilâmlar arasında aykırılık bulunmaktadır.

Her ne kadar söz konusu ilâmlara konu olan işlere ilişkin yeni birim fiyat tutanaklarında belirtilen gerekçeler arasında bazı farklılıklar mevcut ise de, konu esas itibariyle sözleşme eki Birim Fiyat Cetveli (Tarifleri ve Şartları) içinde fiyatı belirlenen B-15.312 poz numaralı iş için ihaleden sonra yeni birim fiyat yapılıp yapılamayacağı hususu ile ilgilidir.

Bu itibarla, 5'inci ve ,7'nci Dairelerce verilen ilâmlar arasındaki aykırılığın giderilmesini teminen içtihadın birleştirilmesi gerektiğine çoğunlukla karar verildi.

Konunun esasının incelenmesine geçilmeden önce, ayrıntılı bilgi almak üzere, Yüksek Fen Kurulundan ve uygulamacı Daire olan Devlet Su İşlerinden temsilci çağırılmasının teklif edilmesi üzerine yapılan görüşmeler sonunda ise, meselenin gerek denetçi raporları ve sorumluların göndermiş olduğu savunmalar, gerekse daire ilâmlarında bütün yönleriyle ortaya konulmuş olması ve mevcut belge ve bilgilerin bir karara varabilmek için yeterli görülmesi nedeniyle, temsilci çağırılmasına ihtiyaç bulunmadığına, çoğunlukla karar verildi.

AZINLIK DÜŞÜNCESİ

Baraj inşaatlarında ocak ve/veya ariyet sahalarında kaya kazılması ve dolgu sedde ve/veya baraj dolgusuna konulması işi, B-15.310 ve B-15.311 pozlarında yer alan tarif ve şartları da kapsamak üzere B-15.312 poz numarası ile tarif edilerek Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hidroelektrik Santraller Daire Başkanlığınca yayınlanan Birim Fiyat Cetveli (Tarifleri ve Şartları) ile Birim Fiyat Analizleri kitaplarında yer almıştır.

Bu tarif ve şartlarda meydana gelen değişikliklerin birim fiyat analizlerindeki girdileri değiştirdiği gerekçesiyle bazı baraj inşaatlarında farklı gerekçelerle birim fiyat tutanakları düzenlenerek yeni birim fiyatlar uygulamaya konulmuştur.

Bahse konu uygulamalarda:

- Kaya ocağında çatlaklı, kırıklı olivin bazalt kazılması,

- Kaya gerecin temin edileceği (sözleşmedeki projede gösterilen) kaya ocağının değiştirilmesi, bu yeni kaya ocağının kaya işletme yöntemlerinden hiçbiriyle işletilememesi, mükerrer aktarmalar yapılması ve çok miktarda pasalı olarak yükleme platformuna indirilen kayaların burada bir ayırma ve patlatma işlemine tabi tutulduktan sonra gövdeye gönderilebilir hale gelmesi,

- Kaya ocağında kaya malzemesinin kil bantlarla kaplı olması, bu nedenle daha fazla dinamit, makina ve ekipman kullanılması,

- Kaya kazılması ve dolguya konulması imalâtı için “mikro kristalin karstik yapıdaki muhtelif ebatlı, dolu ve boş mağaralar ile eğimli ve büyük ebatlı birçok kil bantlarını havi yapıdaki ocaktan” iri bloklar halinde kaya elde edildiğinden, iri blok kayaların ikinci kez paterlenerek parçalama ameliyesini karşılamak amacıyla söz konusu analizdeki değerlere nazaran “ilâve iş ve külfet” kapsamında kullanılan patlayıcı madde, kompresör ve lağımcı bedelinin bahse konu analize ilâve edilmesi,

- Baraj gövdesi kaya dolgu malzemesi temini için mücbir sebeplerle idarenin ihaleden sonra yeni kaya ocağı belirlemesi, bu yeni ocaktan B-15.312 poz no.lu birim fiyat analizinde kayıtlı girdiler ile malzeme alınamaması, ocak veriminin düşük olması,

Şeklinde özetlenebilecek gerekçelerle yeni birim fiyatlar yapılmıştır.

Görüleceği üzere, bahsi geçen ilâmlar, farklı gerekçelerle yapılan işleri konu almaktadır.

Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20’nci maddesi, keşif özetinde veya birim fiyat cetvelinde fiyatı gösterilmemiş olup da yapılması idarece istenen yapım ve hizmet işlerinde yeni fiyat tespitine imkân vermektedir. Bu hüküm çerçevesinde düzenlenen birim fiyat tutanaklarında yer alan yeni fiyat yapılmasına ilişkin gerekçeler, yargılama sırasında ayrı ayrı değerlendirilmek suretiyle hüküm tesis edilmektedir.

Nitekim yukarıda belirtilen ilâmlara konu olan işlemler "Barajlarda ocak ve/veya ariyet sahalarında kaya kazılması ve dolgu sedde ve/veya baraj dolgusuna konulması’’ başlığını taşıyan B-15.312 poz numaralı birim fiyatla ilgili olmakla beraber, bu işlemler farklı baraj inşaatlarında ve farklı şartlarda gerçekleştirilmiş, yeni fiyat yapılmasına ilişkin birim fiyat tutanaklarında değişik sebep ve gerekçeler yer almıştır.

832 sayılı Kanunun 80’inci maddesinde; "İşin gereği ve ibraz edilen belgelerin mahiyetleri bir olduğu halde aynı konu hakkında dairelerce veya Temyiz Kurulunca verilen ilâmlar birbirine aykırı ise, Birinci Başkan bu ilâmları içtihadın birleştirilmesi için Genel Kurula verir." denilmektedir.

Bu hükme göre dairelerce veya Temyiz Kurulunca aynı konu hakkında verilen ilâmların birbirine aykırı olması yanında işin gereği ve ibraz edilen belgelerin mahiyetlerinin de bir olması şartı aranmaktadır. Oysa müzakere edilen daire kararlarına konu olan birim fiyat tutanaklarının mahiyetlerinin bir olduğunu kabul etmek ve mahiyetleri bir olmayan ilâmlar arasında aykırılık olduğunu söylemek mümkün değildir.

Bu itibarla bahis konusu ilâmlar esas alınmak suretiyle içtihadın birleştirilmesine imkân bulunmamaktadır. Eğer konunun mutlaka içtihadın birleştirilmesi suretiyle çözüme kavuşturulması gerekli görülüyorsa, Devlet Su İşleri Merkez Saymanlığı hesabının bundan böyle farklı bir Dairede yargılanacağı dikkate alınarak, bu Dairece verilecek kararların da beklenmesi ve birbirine aykırılığı ileri sürülebilecek yeni ilâmlar çıktığı takdirde içtihadın birleştirilmesi yoluna gidilmesi mümkün bulunmaktadır.

Ancak uygulamada ortaya çıkan tereddütlerin bir an önce giderilebilmesi için, bu aşamada meselenin içtihadın birleştirilmesi suretiyle değil mevzuatın yorumlanmasına ilişkin idari nitelikteki genel bir kararla çözüme kavuşturulması daha uygun olacaktır.

AZINLIK DÜŞÜNCESİ

Konu esas itibariyle B-15.312 poz no.lu işle ilgili olmakla birlikte, yapılan uygulamaların her birisi farklı baraj inşaatlarında ortaya çıkmış, farklı şartlarda ve ortamlarda gerçekleştirilmiştir. Ayrıca bu işler için yeni fiyat yapılması, değişik sebep ve gerekçelere dayandırılmıştır.

Bu açıdan bakıldığında meselenin bütün teknik ayrıntılarının bilinmesine ihtiyaç bulunmakta ve uygulamada ne gibi sonuçlara yol açabileceğinin de açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Bu nedenle, Yüksek Fen Kurulundan ve Devlet Su İşlerinden temsilci çağırılması yararlı olacaktır.

AZINLIK DÜŞÜNCESİ

İçtihadın birleştirilmesine konu olan ilâmlar incelendiğinde, meselenin esas itibariyle birim fiyat tarifleri ile birim fiyat analizlerinin uyumsuzluğundan kaynaklandığı görülmektedir. Birim fiyat tarifleri her türlü şartı ve güçlüğü kapsayacak şekilde düzenlenmişse de, analizlerde yer alan girdiler, bazı hallerde fiilî tespitlere uygun düşmemekte ve yetersiz kalmaktadır. Böyle durumlarda birim fiyatlar gerçek şartları ve güçlükleri karşılayamamakta ve birim fiyat tariflerine aykırı olacak şekilde yeni fiyat yapma ihtiyacı ortaya çıkmaktadır.

Bu nedenle, öncelikle birim fiyat yapma yetkisine sahip bulunan ilgili idarelerin, birim fiyat tariflerini ve birim fiyat analizlerini gözden geçirerek, bu tür ihtiyaçları karşılayacak bir çözüm getirmesi gerekmektedir.

KONU İLE İLGİLİ MEVZUAT

Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin;

“Fiyatları Belli Olmayan İşler” başlıklı 20’nci maddesi:

Keşif özetinde veya birim fiyat cetvelinde fiyatı gösterilmemiş olup da yapılması idarece istenen yapım ve hizmet işlerinin yeni birim fiyatları tespit edilirken öncelik sırası ile aşağıdaki analizler kullanılır:

a- Sözleşme ve eklerindeki (birim fiyat cetvellerindeki) birim fiyatların tespitinde kullanılan analizler veya varsa o işe ait teklif analizler,

b- Sözleşme birim fiyatlarının tespitinde kullanılan analizlerle veya varsa o işe ait teklif analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler,

c- Diğer idarelere ait benzer analizler,

d- Birim fiyatı tespit edilecek iş kalemleri için o işin yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları ile işçi ve makinaların çalışma saatleri esas alınarak oluşturulacak analizler,

Yeni birim fiyatların tespitinde, yukarıdaki analizlere öncelik sırası ile aşağıdaki rayiçler uygulanır,

1- Bayındırlık ve İskân Bakanlığınca tespit edilip yayımlanan rayiçler veya varsa o işe ait teklif rayiçler,

2- Diğer idarelerce tespit edilmiş rayiçler,

3- İdarece kabul edilmek şartı ile Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylanmış memleket rayiçleri,

Bu usullerden hiç biriyle yeni birim fiyat tespiti mümkün olamıyorsa, o iş kalemine ait, Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylanmış fatura bedelleri esas alınarak yeni birim fiyat tespit edilebilir.

Yeni birim fiyat, müteahhitle birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek bu hususta düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve onaydan sonra geçerli olur. Yeni birim fiyat tespitinde müteahhitle uyuşulmaz ise anlaşmazlık, idaresi tarafından en çok bir ay içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur.

Birim fiyat uyuşmazlığı hallerinde müteahhit, Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden, idare tarafından tespit edilmiş fiyatın uygulanması şartı ile işe devam etmek zorundadır.

Bu maddede belirlenen usullerle tespit edilen birim fiyatlara, sözleşme veya eklerindeki esaslara göre, varsa ihale indirimi uygulanır.

İdare istediği takdirde, sözleşme ve ekleri kapsamında bulunmayıp ayrıca bir müteahhide yaptırılması mümkün olan işi başkasına yaptırabilir, bundan dolayı müteahhit hiç bir istekte bulunamaz.

29’uncu maddesi:

Taş, kum, çakıl, graviye, balast, tuğla, kireç, stabilize vb. malzemeyi müteahhit, sözleşme veya eklerinde belirlenmiş veya sonradan idarece tespit edilmiş ocaklardan, ocak gösterilmesi gerekmeyen nitelikteki işlerde, yine sözleşme veya eklerinde belirtilmiş yerlerden sağlamak zorundadır.

Müteahhit sözleşmede belirlenmiş ocaklar yerine başka ocakların kullanılmasını önerirse ve bu önerilerin ocaklardan sağlanan malzemenin sözleşmede nitelikleri belirlenen malzemeye eşdeğer olduğu ve değişiklik gerekçesi ile diğer hususlar kontrol teşkilatı tarafından kabul edilirse durum bir tutanakla tespit edilir. Bu tutanağın idarece onaylanmasından sonra müteahhit bu gibi ocakları kullanabilir.

İdare gerektiğinde ocak yerlerini müteahhidin önerisi olmaksızın da değiştirebilir.

Ocak değiştirildiği takdirde, sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, taşıma uzaklığı vb. farklar her iki taraf için de dikkate alınır.

Ocak değişikliği halinde, fark bedel ödenmesi veya kesilmesi, ocak değişikliğine ilişkin onaylanmış tutanakta belirtilen tarihten başlamak üzere uygulanır.

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hidroelektrik Santraller Dairesi

Başkanlığı Birim Fiyat Cetvelinin;

"Barajlarda kaya kazılması, dolgu ve/veya depoya konulması" başlığını taşıyan

B-15.310 poz no.lu kısmı:

Projelere Teknik Şartnamelere ve İdarenin talimatına uygun olarak yumuşak kaya zeminler hariç her cins ve klâstaki kaya zeminlerin her cins ve kapasitedeki ekipmanlar

kullanılarak kuruda ve su içinde, her derinlik ve genişlikte, her yerde (yarma, kanal, yatak, temel, küpür, su alma yapıları, tünel giriş ve çıkışları, dolusavak, santral vesair diğer yerlerde) ve her türlü şartlar altında kazı sınırları dışında kalan zemine zarar vermeyecek şekilde ve istenilen evsafta malzeme temin edilecek şekilde İdarece kabul edilen bir atış tekniği kullanılarak kazılması için lağım deliklerinin delinmesi, uygun evsaftaki patlayıcı maddelerle doldurulması, emniyet tedbirlerinin alınması, patlatılması, zeminin riperlenerek sökülmesi, kazılması, kazı malzemelerinin sınıflara ayrılarak seçilmesi, taşıtlara yüklenmesi, İdarece gösterilecek dolgu ve/veya depo sahalarına boşaltılması, kazı yeri ve depo sahalarının tesviye ve tanzimi, dolgu ve depo sahaları içinde geçici servis yollarının yapılması için lüzumlu her türlü işçilik, malzeme, teçhizat, ekipman vesair masraflarla müteahhit kârı ve genel masraf karşılığı ve 25 metre mesafeye nakliye bedeli dahil, kazılan ve dolgu ve/veya depoya konulan kaya kazısının kazı yerindeki beher metreküp fiyatı.

"Barajlarda kazılardan gelen kaya malzemesi ile dolgu, sedde ve/veya baraj

dolgusu yapılması" başlığını taşıyan B-15.311 poz no.lu kısmı:

Projelere, Teknik Şartnamelere ve İdarenin talimatına uygun olarak (Poz.B-15.310)’da belirtilen şartlar altında kazılmış (her cins kaya röpriz malzemesi hariç) ve taşıtlara yüklenerek dolgu sahasına getirilmiş yumuşak kaya hariç her cins ve klâstaki kaya malzemesinin her derinlik ve yükseklikteki, her genişlikteki ve her yerdeki, her türlü dolguya (sedde, baraj dolgusu, baraj çekirdek hendeği “Cut-Off” dolgusu dahil) her türlü şartlar altında (su içinde yapılması dahil) Teknik Şartnamelerde belirtilen kalınlıklardaki tabakalar halinde serilmesi, yerleştirilmesi, şevlerin ve dolgu üst yüzeylerinin proje ve Teknik Şartnamelere göre tesviye ve tanzim edilmesi için lüzumlu her türlü işçilik, malzeme, teçhizat, ekipman, enerji vesair masraflarla müteahhit kârı ve genel masraf karşılığı dahil yalnızca (Poz.B-15.310) kazılarından gelen kaya malzemesi ile yapılan dolgu, sedde ve/veya baraj dolgusunun beher metreküp fiyatı.

"Barajlarda ocak ve/veya ariyet sahalarında kaya kazılması ve dolgu sedde ve/veya baraj dolgusuna konulması" başlığını taşıyan B-15.312 poz no.lu kısmı:

Projelere, Teknik Şartnamelere ve İdarenin talimatına uygun olarak ocak ve/veya kaya malzemesi ariyet sahalarında yumuşak kaya hariç her cins ve klâstaki zeminlerin (Poz.B- 15.310)’da belirtilen şartlar altında kazılması, kazı malzemesinin seçilmesi, ayıklanması ve dolguya konulmasına müsaade edilmeyen malzemelerin depo sahalarına atılması, dolgu yapılmasına müsait malzemelerin taşıtlara yüklenmesi ve (Poz.B-15.311)'de belirtilen şartlar altında, dolgu sedde ve/veya baraj (baraj çekirdek hendeği “Cut-Off’ dolgusu dahil) dolgusuna konulması için lüzumlu her türlü işçilik, malzeme, teçhizat, ekipman, enerji vesair masraflarla müteahhit kârı ve genel masraf karşılığı ve 25 metre mesafeye nakliye bedeli dahil ocak ve/veya malzeme ariyet sahalarında kazılan kaya malzemesi ile yapılan dolgu, sedde ve/veya baraj dolgusunun dolguda ölçülen beher metreküp fiyatı.

"Barajlarda Kazı İşleri” bölümünün “Pozlarla İlgili Notlar” kısmındaki;

38 no.lu not:

B-15.310, B-15.311, B-15.312, B-15.313 pozisyonları aşağıdaki zeminlere tatbik olunur.

Sıkışık, konglomera, çok sert şist, çok sert gre, kalker, trahit, andezit, mermer, tahallül etmemiş serpantin, kuvarsit, değirmen taşı, tahallül etmemiş granit ve benzerleri, tahallül etmemiş bazalt, porfir, kuvars, çakmak taşı, gibi dinamitle kazılması gerekli olan kayalara tatbik olunur.

41 no.lu not:

B-15.040, B-15.041 ile pozisyon B-15.301’den B-15.313’e (Poz. B-15.301, B-15.313 dahil) kadar bütün numaralarda gösterilen işlerde derinlik, yükseklik, temel üstü ve temel altı oluşları, darlık, genişlik ve ilgili pozunda yazılı su içinde çalışma gibi faktörler fiyata dahil edilmiş olduğundan bu gibi faktörlerden dolayı fiyatlarda herhangi bir değişiklik istenemez.

42 no.lu not:

Bütün kazı fiyatlarına şamil olmak üzere kazı yapılan yerin enine veya boyuna eğiminin fazla olması gibi sebeplerden dolayı munzam bir bedel veya röpriz gibi müşkülât zammı ödenmez. Birim fiyatlarında ve bunlara ait (Not)’larda ödeneceği sarih olarak zikredilmedikçe zeminin kazılması depo, sedde veya dolgu veya baraj dolgusuna konulmasına kadar nakliye hariç olmak üzere bilcümle müşkülâtların bedeli alâkalı kazı ve dolgu fiyatları içine ithal edilmiştir.

65 no.lu not:

Herhangi bir şekilde kaya kazısının patlayıcı madde kullanılmadan yapılması halinde B-15.310 pozisyonu fiyatına % 80 zam yapılır. Ancak bu zammın yapılabilmesi için patlayıcı madde kullanılmadan kaya kazısı yapılmasına İdarenin peşinen yazılı olarak talimat veya izin vermiş olması lazımdır.

Özel Teknik Şartnamenin 2’nci bölümünün;

54’üncü maddesi:

Baraj gövdesine konulacak malzemeler, müteahhit tarafından verilecek ve İdare tarafından tasdik edilecek olan “Malzeme Dağıtım Tablosu” esaslarına göre yapılacaktır. Ancak, işin durumu ve İdarece görülecek lüzuma göre bu hususta değişiklik yapılabilir. Bu durumda birim fiyatlarda ve sözleşme esaslarında değişiklik yapılmayacaktır.

55’inci maddesi:

Kazılar yapılırken bunların baraj gövdesinde uygun zonlara konulması göz önünde tutulacak, kazı miktarları ve patlayıcı maddelerin kullanılması ve tertipleri bu amaca uygun olacaktır. Baraj zonlarına uygun olmayacak şekilde büyük parçaların tekrar patlatılması gerektiği takdirde, bunlar için ayrıca bir bedel ödenmeyecektir.

57’nci maddesi:

Ariyet sahaları projelerde gösterilmiştir. Ancak, daha yakın mesafelerde veya daha uygun evsafta ariyet yerleri bulunduğu takdirde, İdare talimatı ile bu yeni ocaklardan da malzeme alınıp kullanılacaktır. Beton malzemesinin temini için İdarece lüzum görülürse, projelerde gösterilmemiş uzak ocaklardan da malzeme alınacaktır.

ESAS YÖNÜNDEN İNCELEME

Konu ile ilgili mevzuat incelenerek gereği görüşüldü :

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hidroelektrik Santraller Dairesi Başkanlığınca yürütülmekte olan baraj inşaatlarında, ocak ve/veya ariyet sahalarında kaya kazılması ve dolgu sedde ve/veya baraj dolgusuna konulması işi, birim fiyat cetveli (tarifleri ve şartları) ile birim fiyat analizlerinde B-15.312 poz numarası ile tarif edilmiş ve fiyatlandırılmıştır.

“Barajlarda, ocak ve/veya ariyet sahalarında kaya kazılması ve dolgu sedde ve/veya baraj dolgusuna konulması" başlığı altında düzenlenen B-15.312 poz numaralı birim fiyat tarifinde, "Projelere, teknik şartnamelere ve İdarenin talimatına uygun olarak ocak ve/veya kaya malzemesi ariyet sahalarında yumuşak kaya hariç her cins ve klâstaki zeminlerin (Poz.B- 15.310) 'da belirtilen şartlar altında kazılması, kazı malzemesinin seçilmesi, ayıklanması ve dolguya konulmasına müsaade edilmeyen malzemelerin depo sahalarına atılması, dolgu yapılmasına müsait malzemelerin taşıtlara yüklenmesi ve (Poz.B-15.311)'de belirtilen şartlar altında dolgu, sedde ve/veya baraj (baraj çekirdek hendeği "Cut - Off’ dolgusu dahil) dolgusuna konulması için lüzumlu her türlü işçilik, malzeme, teçhizat, ekipman, enerji vesair masraflarla müteahhit kârı ve genel masraf karşılığı ve 25 metre mesafeye nakliye bedeli dahil ocak ve/veya malzeme ariyet sahalarında kazılan kaya malzemesi ile yapılan dolgu, sedde ve/veya baraj dolgusunun dolguda ölçüleri beher metreküp fiyatı" ifadesi yer almıştır.

Bu tarife göre her cins ve klâstaki zeminin B-15.310’daki şartlar altında kazılması öngörülmüştür. B-15.310 poz numaralı birim fiyat tarifinde ise, "Projelere Teknik Şartnamelere ve İdarenin talimatına uygun olarak yumuşak kaya zeminler hariç her cins ve klâstaki kaya zeminlerin her cins ve kapasitedeki ekipmanlar kullanılarak kuruda ve su içinde, her derinlik ve genişlikle, her yerde (yarma, kanal, yatak, temel, kupür, su alma yapıları, tünel giriş ve çıkışları, dolusavak, santral vesair diğer yerlerde) ve her türlü şartlar altında kazı sınırları dışında kalan zemine zarar vermeyecek şekilde ve istenilen evsafta malzeme temin edilecek şekilde İdarece kabul edilen bir atış tekniği kullanılarak kazılması için lağım deliklerinin delinmesi, uygun evsaftaki patlayıcı maddelerle doldurulması, emniyet tedbirlerinin alınması, patlatılması, zeminin riperlenerek sökülmesi, kazılması, kazı malzemelerinin sınıflara ayrılarak seçilmesi, taşıtlara yüklenmesi, İdarece gösterilecek dolgu ve/veya depo sahalarına boşaltılması, kazı yeri ve depo sahalarının tesviye ve tanzimi, dolgu ve depo sahaları içinde geçici servis yollarının yapılması için lüzumlu her türlü işçilik, malzeme, teçhizat, ekipman vesair masraflarla müteahhit kârı ve genel masraf karşılığı ve 25 metre mesafeye nakliye bedeli dahil, kazılan ve dolgu ve/veya depoya konulan kaya kazısının kazı yerindeki beher metreküp fiyatı" denilerek yumuşak kaya zeminler dışındaki her cins ve klâstaki kaya zeminlerin, her cins ve kapasitede ekipmanlar kullanılarak, her türlü müşkülât altında, her yerde ve her türlü şartlar altında idarenin uygun göreceği şekilde kazılması için gerekli her türlü masraf ve güçlüğün birim fiyata dahil edildiği belirtilmiştir.

Birim Fiyat Cetveli (Tarifleri ve Şartları) kitabının kazı işleri bölümünün “Pozlarla İlgili Notlar” kısmının 38’inci maddesinde, B-15.310 ve B-15.312 poz numaralı birim fiyatların; sıkışık, konglomera, çok sert şist, çok sert gre, kalker, trahit, andezit, mermer, tahallül etmemiş serpantin, kuvarsit, değirmen taşı, tahallül etmemiş granit ve benzerleri, tahallül etmemiş bazalt, porfir, kuvars, çakmak taşı gibi dinamitle kazılması gerekli olan kayalara tatbik olunacağı ifade edilerek, sert kaya türleri sayıldıktan sonra, bunlar gibi dinamitle kazılması gerekli olanlar denilmek suretiyle tabiatta bulunan tüm sert kayaların adı geçen pozisyonlardaki her cins ve klâstaki kaya zeminlerin kapsamı içinde olduğu kabul edilmiştir.

Aynı notların 41’inci maddesinde, derinlik, yükseklik, temel üstü ve temel altı oluşları, darlık, genişlik ve ilgili pozunda yazılı su içinde çalışma gibi faktörlerin fiyata dahil olduğu, bu gibi faktörlerden dolayı fiyatlarda herhangi bir değişiklik istenemeyeceği; 42’nci maddesinde ise, bütün kazı fiyatlarına şamil olmak üzere kazı yapılan yerin enine veya boyuna eğiminin fazla olması gibi sebeplerden dolayı munzam bir bedel veya röpriz gibi müşkülât zammı ödenemeyeceği, birim fiyatlarında ve bunlara ait notlarda ödeneceği sarih olarak zikredilmedikçe zeminin kazılması depo, sedde veya dolgu veya baraj dolgusuna konulmasına kadar nakliye hariç olmak üzere bilcümle müşkülâtların bedelinin alâkalı kazı ve dolgu fiyatları içine ithal edildiği açıkça ifade edilmiştir.

Ayrıca, Özel Teknik Şartnamenin 2’nci bölümünün 54’üncü maddesinde, baraj gövdesine konulacak malzemelerin müteahhit tarafından verilecek ve idare tarafından tasdik edilecek olan malzeme dağıtım tablosu esaslarına göre yapılacağı, ancak işin durumu ve idarece görülecek lüzuma göre bu hususta değişiklik yapılabileceği, bu durumda birim fiyatlarda ve sözleşme esaslarında değişiklik yapılmayacağı; 55’inci maddesinde, kazılar yapılırken bunların baraj gövdesine uygun zonlara konulmasının göz önünde tutulacağı, kazı miktarları ve patlayıcı maddelerin kullanılması ve tertiplerinin bu amaca uygun olacağı, baraj zonlarına uygun olmayacak şekilde büyük parçaların tekrar patlatılması gerektiği takdirde bunlar için ayrıca bir bedel ödenmeyeceği; 57’nci maddesinde, ariyet sahalarının projesinde gösterildiği, ancak daha yakın mesafelerde veya daha uygun evsafta ariyet yerleri bulunduğu takdirde, idare talimatıyla bu yeni ocaklardan malzeme alınıp kullanılacağı, projelerde gösterilmemiş uzak ocaklardan da malzeme alınabileceği, belirtilmiştir.

Diğer taraftan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 29’uncu maddesinde, taş, kum, çakıl, graviye, balast, tuğla, kireç, stabilize vb. malzemeyi müteahhitin, sözleşme veya eklerinde belirlenmiş veya sonradan idarece tespit edilmiş ocaklardan, ocak gösterilmesi gerekmeyen nitelikteki işlerde, yine sözleşme veya eklerinde belirtilmiş yerlerden sağlamak zorunda olduğu, müteahhitin sözleşmede belirlenmiş ocaklar yerine başka ocakların kullanılmasını önerebileceği, idarenin gerektiğinde ocak yerlerini müteahhidin önerisi olmaksızın da değiştirebileceği, ocak değiştirildiği takdirde, sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, taşıma uzaklığı vb. farkların her iki taraf için de dikkate alınacağı belirtilmiştir.

Bu hükme göre, ocak değişikliği nedeniyle ortaya çıkan taşıma mesafesi ve ocak yolu şartları gibi ayrı birim fiyatlarla değerlendirilen unsurların dikkate alınması tabiidir. Ancak ocakta yapılan kazı ve benzeri işlerin birim fiyatları, nakliye mesafesi gibi her ocak için ayrı ayrı belirlenmeyip, ülke genelindeki tüm ocaklar için geçerlidir.

Dolayısıyla birim fiyat cetvelleri ve birim fiyat analizleri ile belirlenip ihaleden önce yayınlanarak sözleşme ekleri arasına konulan kazı işlerine ilişkin birim fiyatların sonradan değiştirilmesi mümkün değildir.

Görüldüğü gibi B-15.312 numaralı pozisyonun tarifinin, her derinlik ve genişlikte ve her yerde yumuşak kaya hariç olmak üzere her cins ve klâsta kaya ocağında veya ariyet sahasında yapılan kazıları kapsadığı, dolayısiyle bunlarla ilgili müşkülât veya külfet olarak adlandırılan her türlü güçlüğün fiyata dahil olduğu, birçok birim fiyatın bünyesinde yer alan fire, pasa gibi imalât sırasında ortaya çıkan ve imalâtın belli bir oranında analizlere konulan zayiatlarla, patlayıcı madde gibi gereçlerin de fiyata dahil olduğu, birim fiyat tariflerinde ve notlarında ödeneceği açıkça belirtilmeyen bir müşkülât için bedel ödenemeyeceği, sebebi ne olursa olsun ocak değişikliğinde dahi taşıma mesafeleri ve bununla ilgili masraflar dışında imalât birim fiyatlarındaki unsurların değiştirilemeyeceği, Birim Fiyat Cetveli (Tarifleri ve Şartları), Özel Teknik Şartname ve Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin yukarıda açıklanan hükümleri gereğidir.

Ancak, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin "Fiyatları Belli Olmayan İşler” başlığını taşıyan 20’nci maddesinde yer alan "Keşif özetinde veya birim fiyat cetvelinde fiyatı gösterilmemiş olup da yapılması idarece istenen yapım ve hizmet işlerinin yeni birim fiyatları tespit edilirken öncelik sırası ile aşağıdaki analizler kullanılır ” şeklindeki hüküm çerçevesinde, birim fiyat analizlerindeki unsurlarda değişiklik yapılmak suretiyle yeni birim fiyat yapılması mümkün bulunmaktadır. Bu ise idarece yapılması sonradan istenilen bir iş veya imalâtın keşif özetinde ve birim fiyat cetvellerinde fiyatının bulunmaması şartına bağlı bulunmaktadır. Başka bir ifade ile keşif özet cetvelinde veya birim fiyat cetvellerinde fiyatı gösterilmiş bulunan imalâtlar için yeni fiyat yapılması anılan madde hükmüne aykırıdır.

Bu itibarla, birim fiyatları belirlenerek ihalesi yapılmış, belli şartlarla rekabete açılarak yüklenicisi seçilmiş ve sözleşmesi bağıtlanmış işlerle ilgili birim fiyatlarda sonradan iyileştirme yoluna gidilmesine ve dolayısıyla sözleşmeye ekli birim fiyat cetvelinde fiyatları bulunan B-15.310 ve B-15.312 poz no.lu işler için yeni fiyat yapılmasına imkân bulunmamaktadır.

SONUÇ

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hidroelektrik Santraller Dairesi Başkanlığınca yürütülmekte olan baraj inşaatlarında, sözleşme eki Birim Fiyat Cetvelinin B-15.310 poz no.lu "Barajlarda kaya kazılması, dolgu ve/veya depoya konulması" ve B-15.312 poz no.lu “Barajlarda ocak ve/veya ariyet sahalarında kaya kazılması ve dolgu sedde ve/veya baraj dolgusuna konulması" işleri kapsamında yapılan kaya kazıları için, ihaleden sonra Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20'nci maddesi hükmüne göre yeni fiyat yapılmasının mümkün bulunmadığına ve içtihadın bu yönde birleştirilmesine 18.11.1999 tarihinde çoğunlukla karar verildi.

AZINLIK DÜŞÜNCESİ

Birim Fiyat Cetveli (Tarifleri ve Şartları) kitabındaki kazı pozlarına ait notların 38’inci maddesinde, B-15.312 poz numaralı birim fiyatla ilgili kaya cinsleri tâdat edilmiş, 41’inci maddesinde kaya malzemesi elde edilmesinde kaya ocağı veya ariyet sahasındaki derinlik, yükseklik, temel üstü, temel altı oluşları, darlık, genişlik su içinde çalışma gibi güçlükler belirlenmiştir.

Özel Teknik Şartnamenin 54’üncü maddesinde malzeme dağıtım tablosu düzenlenmesi öngörülmüş, 55’inci maddesinde ise, kaya kazılması sırasında çıkan büyük parçaların tekrar patlatılması halinde, bunun için ayrıca bedel ödenmeyeceği hükme bağlanmıştır.

B-15.312 poz numaralı birim fiyat, sözleşme ekinde yer alan birim fiyat tarifi, birim fiyat analizi, genel ve özel teknik şartnamelerde kayıtlı imalât prosesindeki girdileri karşılamaktadır.

Bu nedenle yukarıda belirtilen müşkülâtlar da anılan teklif fiyata dahil edilmiştir.

Ancak idarece ihale safhasında öngörülen ocakların mücbir sebeplerle kullanılamaması nedeniyle, baraj gövdesi kaya dolgu malzemesi temini için ihaleden sonra yeni kaya ocağı belirlenmesi halinde, belirlenen bu ocaktan B-15.312 poz numaralı analizde yer alan unsurlarla malzeme temin edilememesi, kullanılan patlayıcı miktarının, makina çalışma saatlerinin, ocakta pasa oranının artması ve dolgudaki kabarma oranın azalması karşısında yeni birim fiyat yapılması mecburiyetinin ortaya çıkacağı tabiidir.

B-15.312 poz numaralı birim fiyat analizi ile yeni fiyat analizi mukayese edildiğinde aradaki farkın birim fiyat tarifleri ve özel teknik şartnamede belirtilen müşkülâtlardan değil, tamamen ocak veriminden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Başka bir ifadeyle yeni fiyat analizinde yer verilen munzam iş ve külfet, sözleşme ve eklerinde sayılmayan kaya ocağından elde edilen malzemedeki pasa oranının artışı ve dolgudaki kabarmanın düşüşünden kaynaklanmaktadır.

Diğer taraftan sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 29’uncu maddesinde düzenlenen ocak değişikliği, aynı karakteristikteki ocak değişikliği ile ilgili olup, yeni ocak yeri karakteristiğinin ihale safhasında belirlenen ocak yeri özelliklerini taşımaması halinde, ocak özelliği ve verimliliğinin dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ayrıca sözleşme eki Birim Fiyat Cetveli (Tarifleri ve Şartları) kitabının kazı pozları ile ilgili notlar bölümünün 65’inci maddesinde, herhangi bir kaya kazısı patlayıcı madde kullanılmadan yapıldığı takdirde, B-15.312 pozisyon fiyatının % 80 zamlı ödeneceği hükme bağlanmış ve böylece kaya kazılarında patlayıcı madde kullanımına bağlı olarak yeni fiyat yapımına bir tavan getirilmiştir. Bu tavan fiyat, patlayıcı kullanımının sınırlandırılması haline münhasır olduğundan sadece patlayıcı madde kullanımına bağlı olarak yeni fiyat yapılması söz konusu değildir.

Bu itibarla, yukarıda izah edildiği üzere, idarece yapılan uygulamalar sonucunda akdin konusu ve sözleşme şartlarındaki değişikliklere uygun olarak düzenlenen yeni birim fiyatların gerekçelerinin teknik verilere dayalı olması ve hizmetin yürütülmesi zorunluluğu karşısında yapılan hizmete ilişkin bedelin bu yeni fiyatlar üzerinden ödenmesinde mevzuata aykırılık yoktur.

AZINLIK DÜŞÜNCESİ

İçtihadın birleştirilmesinin gerek 5’inci Daire, gerekse 7’nci Daire ilâmları doğrultusunda yapılmasının imkânı bulunmamaktadır. Zira, hem 5’inci Dairenin hem de 7'nci Dairenin birbirine aykırı olduğu iddia olunan konu ile ilgili birden fazla ilâmı olduğu gibi, her ilâmdaki, sözleşme eki birim fiyat cetvelinde yer almaması nedeniyle yeniden fiyat yapılmasına gerekçe olarak gösterilen yeni etken, durum ve şartlar birbirinden farklı bulunmaktadır. İçtihat, 5’inci veya 7’nci Dairenin sadece bir ilâmı doğrultusunda birleştirilse bile, içtihat bu ilamdaki yeni fiyat yapılmasına neden olan gerekçelerle sınırlı olacak, dolayısıyla bu ilâmdaki gerekçe veya gerekçelerin dışındaki gerekçelerle yeniden fiyatın yapıldığı ilâmlar için bu içtihadın uygulanması imkânı bulunmayacaktır. Çünkü yeniden fiyat yapılmasının gerekçeleri farklı olan ilâmlar arasında artık aykırılıktan söz edilemeyecektir.

Bu nedenlerle içtihadın; ya "B-15.312 pozunun sözleşme ekindeki birim fiyat tarifleri ve analizleri her türlü durum, şart ve etkeni kapsamakta olup, bunların dışında yeniden fiyat oluşturulmasına gerekçe gösterilebilecek neden veya nedenler olamayacağından, B-15.312 pozu için sözleşme ekindeki birim fiyat cetvelinde yer alan fiyatın dışında yeniden fiyat oluşturulmasının mümkün olmadığı" şeklindeki; ya da “B-15.312 pozunun fiyatı, bu iş kalemi sözleşme eki birim fiyat tarifleri ve analizleri kapsamındaki durum, şart ve etkenlerle yapılabildiği surece geçerli olacak birim fiyat, tarif ve analizlerinin kapsamı dışındaki durum, şart ve etkenlerin ortaya çıktığı idarece tespit ve kabul edildiği takdirde Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20 'nci maddesi hükmü gereğince yeniden fiyat oluşturulabilecektir." şeklindeki şıklardan biriyle birleştirilmesi gerekmektedir.

Bu gerekçelerle, içtihadın 5’inci Daire veya 7’inci Dairenin ilâm veya ilâmları doğrultusunda birleştirilmesi gerekir şeklindeki görüşlere katılmıyoruz.