EN
TR
KONU
Sahipli ocaklardan temin edilen kırma taşa Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 6 ncı maddesinde belirtiler farkın ödenmesinin mümkün olup olmadığı konusunda, 5. Dairenin 7.7.2000 tarih ve 504 sayılı ilâmı ile 6. Dairenin 21.5.2001 tarih ve 1207 sayılı ilâmında yer alan hükümler arasında aykırılık bulunduğundan bahisle içtihadın birleştirilmesi istemi.
USUL YÖNÜNDEN İNCELEME
İstanbul Yıldız Teknik Üniversitesi Bütçe Daire Başkanlığı Saymanlığı 1998 yılı hesabının 5. Dairede yargılanması sonunda düzenlenen 7.7.2000 tarih ve 504 sayılı ilâma esas 25.5.2000 tarih ve 9833 sayılı tutanağın (7/b) maddesinde:
"Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin "malzeme ocakları" başlıklı 6'ncı maddesinin 3 'üncü fıkrasında "Sözleşme veya eklerinde başka hükümler bulunmadığı takdirde, izin belgesine bağlı sahipli ocaklardan idarenin zorunlu gördüğü ve uygun bulduğu hallerde malzeme alınması gerektiğinde, ocak sahiplerine malzemenin birim miktarı için ödenecek bedel ile aynı şartlar çerçevesinde hesaplanmış malzeme birim fiyatı arasındaki fark idareye aittir. " denilmektedir.
Aynı Şartnamenin 29 uncu maddesinde, taş, kum, çakıl, granit, balast, tuğla, kireç, stabilize vb. malzemeye malzeme fiyat farkı verileceği belirtilmektedir.
Madde hükmünden de anlaşılacağı üzere taş da fiyat farkı uygulanacak malzeme arasında sayılmıştır.
Bu nedenlerle Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 6 ve 29'uncu maddelerine uygun olarak kırma taşa fiyat farkı verilmesinde herhangi bir ilişilecek husus bulunmadığına karar verildi." denilmiştir. İlâmda ise bu konu da dahil olmak üzere "maadasının belgelerine dayandığı, kayıtlarına, kanun ve nizamlarına uygun bulunduğu anlaşıldığından sorumluların beraatine" karar verilmiştir.
İstanbul İl Özel İdare Müdürlüğü Saymanlığı 1998 yılı hesabının 6. Dairede yargılanması sonunda 8.2.2001 tarih ve 10199 sayılı tutanağa göre düzenlenen 21.5.2001 tarih ve 1207 sayılı ilâmın 6’ncı maddesinde:
".... Büyükçekmece Mehmet Akif Ersoy İlköğretim Okulu İnşaatı işinde, kırma taş için malzeme fiyat farkı ödendiği görülmüştür.
Bilindiği üzere 88/13181 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesi ile Tip Sözleşmede ve Sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinde kırma taşa malzeme fiyat farkı verilmesini düzenleyen bir hüküm bulunmamaktadır. Bununla beraber Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 6'ncı maddesinin 3'üncü fıkrasındaki, "Sözleşme ve eklerinde başka hükümler bulunmadığı takdirde, izin belgesine (ruhsata) bağlı sahipli ocaklardan idarenin zorunlu gördüğü ve uygun bulduğu hallerde malzeme alınması gerektiğinde, ocak sahiplerine, malzemenin birim miktarı için ödenecek bedel ile aynı şartlar çerçevesinde hesaplanmış malzeme birim fiyatı arasındaki fark idareye aittir" hükmü gerekçe gösterilerek, ocaktan çıkan malzemelerle (kum-çakıl, tuvenan gibi) birlikte kırma taşa da malzeme fiyat farkı verilmiştir.
Ancak, inşaatlarda 63 mm ve 32 mm olarak iki ayrı çeşit halinde kullanılmakta olan ve Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca yayınlanan "Rayiç" listesinde;
"04.005/A 63 mm'ye kadar kırma taş (08.022)
04.005/B 32 mm'ye kadar kırma taş (08.023) "
şeklinde yer alan kırma taş, kum çakıl gibi tek başına ocaktan çıkarılan bir malzeme değil, 08.022 ve 08.023 numaralı pozların uygulanması sonucu elde edilen bir malzemedir. Bu tür imalatların fiyatları ise her yılın başında Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca Birim Fiyat Cetvelleri içerisinde tespit edilmekte ve yıl boyunca değiştirilmeksizin uygulanmaktadır.
Öte yandan 08.022 numaralı "Taştan konkasörle kırılmış ve elenmiş 70 mm'ye kadar kırma taş hazırlanması" pozu ile 08.023 "Taştan konkasörle kırılmış ve elenmiş 30 mm 'ye kadar kırma taş hazırlanması" pozunun analizleri incelendiğinde, 04.005/A ve 04.005/B poz numaralı rayiçlerin fiyatlarının bir imalat sonucu elde edildiği ve analizlerde yer alan "03.530 Konkasör" pozunun içerisinde 04.109 pozu ile motorinin bulunduğu görülmektedir. Motorin, fiyat farkı ödemesine tabi bir malzeme olduğundan, 08.022 ve 08.023 poz numaralı imalatlar sonucu elde edilen kırma taş için fiyat farkı verildiği takdirde mazot için mükerrer fiyat farkı verilebilecektir (mazot için fiyat farkı verilmişse).
Yukarıdaki açıklamalar karşısında, bir imalat sonucunda elde edilen kırma taş malzemesine, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 6'ncı maddesi dayanak gösterilerek, ocaktan çıkarıldığı haliyle üzerinde hiçbir işlem yapılmaksızın kullanılan malzemeler (kum, çakıl, tuvenan gibi) gibi fiyat farkı verilmesi mümkün değildir."
Denilmiş ve 88/13181 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesi ile tip sözleşmede, fiyat farkı ödeneceğine ilişkin bir hüküm olmamasına rağmen kırma taş malzemesine, ocaktan çıkarılan bir malzeme gibi fiyat farkı verilmesi sonucu fazla ödendiği anlaşılan miktarın, sorumlularına müştereken ve müteselsil en ödettirilmesine karar verilmiştir.
832 sayılı Sayıştay Kanununun 80'nci maddesinin birinci fıkrasında, işin gereği ve ibraz edilen belgelerin mahiyetleri bir olduğu halde aynı konu hakkında dairelerce veya Temyiz Kurulunca verilen ilâmların birbirine aykırı olması halinde, Birinci Başkanın bu ilâmları içtihadın birleştirilmesi için Genel Kurula vereceği belirtilmiştir.
Yukarıda yer alan her iki ilâmda da ödemelerin konusu ve ibraz edilen belgeler aynı mahiyette olduğu halde, bu ilâmlar arasında aykırılık bulunmaktadır.
Bu itibarla, 5. ve 6. Dairelerce verilen ilâmlar arasındaki aykırılığın giderilmesini teminen içtihadın birleştirilmesi gerektiğine çoğunlukla karar verildi.
AZINLIK DÜŞÜNCESİ
İçtihadın birleştirilmesi ile ilgili şartlar 832 sayılı Sayıştay Kanununun 80’inci maddesinde belirlenmiştir.
Bu madde uyarınca içtihadın birleştirilmesi yoluna gidilebilmesi için, ilgili kararların konularının aynı olması, işin gereğinin ve ibraz edilen belgelerin mahiyetlerinin de bir olması gerekmektedir. Oysa bahsi geçen kararların konulan arasında bu tarz bir ayniyetin bulunmadığı görülmektedir. Bu kararlar, farklı cinsteki saymanlık hesapIarıyla ilgilidir ve kararlara konu olan işlerin sözleşmeleri de farklıdır.
Daire kararlarının dayanağını teşkil eden mevzuat hükümleri bakımından da içtihadın birleştirilmesini gerektirecek bir ayniyet mevcut değildir. 5. Daire esas itibariyle Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümleri yorumlayıp buna göre karar verdiği halde, 6. Daire kararı 88/13181 sayılı Kararname hükümlerine dayanmaktadır.
Diğer taraftan, içtihadı birleştirme kararları bir yanıyla mevzuattaki boşlukların doldurulması amacını da taşımakta olup, görüşülmekte olan konuda bu amaçla bir karar ittihazına lüzum bulunmamaktadır. Zira Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 6'ncı maddesinde, "sözleşme veya eklerinde başka hükümler bulunmadığı takdirde" ifadesi yer almaktadır. Buna göre, konu hakkında verilecek karar, sözleşmelerde yer alacak hükümlere göre değişebilecek niteliktedir. Eğer konuyla ilgili bir boşluk mevcut ise, bu boşluğun sözleşmelere konulacak hükümlerle doldurulması mümkündür. Gerek sözleşmenin akdi sırasında, gerekse 4353 sayılı Kanun uyarınca idarelerce sözleşmenin uygulanması sırasında bu tarz düzenlemeler yapılabilir.
Daha önce sahipli ocaklardan temin edilen kum-çakıl için Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 6’ncı maddesinde belirtilen farkın ödenip ödenmeyeceği konusunda Genel
Kurulca verilen 2.7.1998 tarih ve 4902/2 sayılı içtihadı birleştirme kararı da konuyu bir ölçüde çözüme kavuşturmuş bulunmaktadır.
Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 1.1.2003 tarihînde yürürlüğe girecek olup, fiyat farklarıyla ilgili düzenlemeler bu Kanun hükümleri çerçevesinde yeniden ve bütünüyle değişecektir. Geçmiş dönem uygulamaları hakkında ise, sorunun temyiz yoluna müracaat suretiyle çözümlenmesi mümkün bulunmaktadır. Bu bakımdan konu hakkında verilecek kararın pratik bir faydası da olmayacaktır.
Yukarıda belirtilen nedenlerle, içtihadın birleştirilmesine lüzum ve mahal bulunmamaktadır.
KONU İLE İLGİLİ MEVZUAT
8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun;
"Şartnameler” başlıklı 7’nci maddesi:
İhale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa ekleri idarelerce hazırlanır.
Bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak aşağıdaki hususların da gösterilmesi zorunludur:
a) İşin niteliği, nevi ve miktarı,
b) Taşınmaz malların satışı, kiraya verilmesi, trampa edilmesi ve üzerlerinde mülkiyetin gayri aynî hak tesisinde tapu kayıtlarına göre yeri, sınırı, yüzölçümü, varsa pafta, ada ve parsel numarası ve durumu,
c) Tahmin edilen bedeli, geçici teminat miktarı ve kesin teminata ait şartlar,
d) İşin yapılma yeri, teslim etme ve teslim alma şekil ve şartları,
e) İşe başlama ve işi bitirme tarihi, gecikme halinde alınacak cezalar,
f) İsteklilerde aranılan şartlar ve belgeler,
g) İhaleyi yapıp yapmamakta ve uygun bedeli tespitte idarenin serbest olduğu,
h) İhale kararının karar tarihinden itibaren en geç 15 işgünü içinde ita amirince onaylanacağı veya iptal edilebileceği,
i) Vergi, resim ve harçlarla sözleşme giderlerinin kimin tarafından ödeneceği,
j) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı,
k) Sözleşme konusu işlerin malzeme veya birim fiyatlarındaki değişiklikler nedeniyle eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği,
l) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları,
m) İşin süresinden önce bitirilmesinde fayda görülen hallerde erken bitirme primi verilecekse miktarı, şartları ve ödeme şekli,
n) İhtilafların çözüm şekli.
"Şartname genel esasları” başlıklı 8'inci maddesi:
Bakanlar Kurulu:
a) Tip şartnamelerin genel ve ortak esaslarını belirlemeye,
b) Şartnamelere konulmak üzere 7'nci maddede sayılan hususlarla ilgili veya bunlar dışındaki konularda genel esaslar tespit etmeye,
Yetkilidir.
29.8.1984 tarihli ve 84/8520 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin;
"Malzeme Ocakları" başlıklı 6’ncı maddesi:
Müteahhit kamuya ait arazi ve sahalardaki ocakları, hiçbir şekilde ücret ödemek zorunda olmaksızın, bu iş için geçici olarak kullanır. Ocakların izin belgesinin (ruhsat) alınması idareye ait olup bunlar izin belgesi alınmış olarak müteahhide teslim edilir.
Sahipli arazi ve sahalar içinde ocak açılması ve bu ocakların kullanılması giderleri (kamulaştırma ve/veya geçici işgal giderleri bunun dışındadır) sözleşme veya eklerinde aksi yazılı olmadığı takdirde müteahhide aittir.
Sözleşme veya eklerinde başka hükümler bulunmadığı takdirde, izin belgesine (ruhsata) bağlı sahipli ocaklardan idarenin zorunlu gördüğü ve uygun bulduğu hallerde malzeme alınması gerektiğinde, ocak sahiplerine malzemenin birim miktarı için ödenecek bedel ile aynı şartlar çerçevesinde hesaplanmış malzeme birim fiyatı arasındaki fark idareye aittir.
"Malzeme Ocaklarının Kullanma Şartları ve Ocak Değişiklikleri” başlıklı 29’uncu maddesinin birinci fıkrası:
Taş, kum, çakıl, graviye, balast, tuğla kireç, stabilize vb. malzemeyi müteahhit, sözleşme veya eklerinde belirlenmiş veya sonradan idarece tespit edilmiş ocaklardan, ocak gösterilmesi gerekmeyen nitelikteki işlerde, yine sözleşme veya eklerinde belirtilmiş yerlerden sağlamak zorundadır.
28.7.1988 tarihli ve 88/13181 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Kamu Sektörüne Dahil İdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerinde İhale Usul ve Şekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uygulayacakları Esaslar’ın 9'uncu maddesinin “Bu maddede sayılmayan diğer malzemeye fiyat farkı verilebilmesi" başlıklı 8’inci fıkrası:
Yukarıda (9.2) fıkrasında belirtilen malzemenin dışında olup da idareleri tarafından, işlerin özelliği bakımından adları, baz fiyatları ve fiyat farkı hesap usulleri ayrıca sözleşmelerine eklenen malzemeye de, sözleşme birim fiyatlarına veya uygulama yılı birim fiyatlarına esas olan rayiçlerinde yılı içinde bir değişiklik olması halinde fiyat farkı ödenir.
ESAS YÖNÜNDEN İNCELEME
Konu ile ilgili mevzuat incelenerek gereği görüşüldü:
2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 7’nci maddesinde, ihale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa eklerinin idarelerce hazırlanacağı ve bu şartnamelerde, işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlar ile maddede sayılan hususların gösterilmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir.
Aynı Kanunun 8’inci maddesinde de, tip şartnamelerin genel ve ortak esaslarını belirlemeye ve şartnamelere konulacak hususlarla bunlar dışındaki genel esasları tespit etmeye Bakanlar Kurulunun yetkili olduğu ifade edilmiştir.
Bakanlar Kurulu, bu yetkisine istinaden Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesini ve S8/13181 sayılı Kararname eki Kamu Sektörüne Dahil İdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerinde İhale Usul ve Şekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uygulayacakları Esaslar’ı hazırlayarak yürürlüğe koymuştur.
Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 6'ncı maddesinde, müteahhidin, kamuya ait arazi ve sahalarda yer alan malzeme ocaklarını, ihalesini aldığı iş için geçici olarak kullanacağı, bu ocaklar için hiçbir bedel ödemeyeceği ve bu ocakların izin belgesinin idare tarafından alınmış olarak teslim edileceği belirtildikten sonra; izin belgesine bağlı sahipli ocaklardan idarenin zorunlu gördüğü ve uygun bulduğu hallerde malzeme alınması gerektiğinde, sözleşme ve eklerinde başka hükümler bulunmadığı takdirde, müteahhidin ocak sahiplerine malzemenin birim miktarı için ödediği bedel ile aynı şartlarda hesaplanan malzeme birim fiyatı arasındaki farkın idareye ait olacağı açıklanmıştır.
Buna göre, idare, işini ihale ettiği müteahhide, kamuya ait arazi ve sahalarda, gerekli malzemeyi temin edebileceği ve hiçbir şekilde bedel ödemeyeceği bir ocak gösterecektir. Ayrıca bu ocakların izin belgesi de idare tarafından alınmış olacaktır. Eğer müteahhide, kamuya ait arazi ve sahalarda bir malzeme ocağı gösterilmemişse, söz konusu malzeme, sahipli ocaklardan temin edilecektir. Bu durumda, sözleşme veya eklerinde başka hükümler bulunmadığı takdirde, müteahhidin idarenin izni ile sahipli ocaklardan temin ettiği malzemenin birim miktarı için ödediği bedel ile aynı şartlarda hesaplanmış malzeme birim fiyatı arasındaki fark idare tarafından ödenecek ve böylece, sahipli ocaktan temin edilen malzeme için müteahhidin ödediği birim bedel ile malzemenin birim fiyatlara esas rayiçleri arasındaki fark giderilerek, müteahhidin maruz kalabileceği mağduriyet önlenmiş olacaktır.
Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin söz konusu 6’ncı maddesi "Malzeme Ocakları" başlığını taşımakta olup, madde metninde genel olarak ocak malzemelerinden bahsedilmiş, ancak bunların hangi malzemeler olduğu belirtilmemiştir. Kırma taşı anılan madde hükmü kapsamında saymamak mümkün değildir. Çünkü kırma taş da bir ocak malzemesidir. Nitekim aynı Şartnamenin 29’uncu maddesinde; taş, kum, çakıl, graviye, balast, tuğla, kireç, stabilize vb. malzemeyi müteahhidin sözleşme veya eklerinde belirlenmiş veya sonradan idarece tespit edilmiş ocaklardan, ocak gösterilmesi gerekmeyen nitelikteki işlerde, yine sözleşme veya eklerinde belirtilmiş yerlerden sağlamak zorunda olduğu ifade edilmek suretiyle, ocak malzemelerinin neler olduğu konusu büyük ölçüde açıklığa kavuşturulmuştur. Her ne kadar 29'uncu maddede açıkça kırma taştan bahsedilmemekte ise de, madde metninde ocak malzemeleri sınırlayıcı bir şekilde sayılmamış, "vb. malzeme" denilerek geniş bir tanımlama yapılmıştır. Kırma taşın, 29’uncu maddede sayılan "taş, kum, çakıl" gibi malzemelerle benzer nitelikte olduğu ise açıktır. Şartnamenin 6’ncı maddesinde ismen belirtilmediği gerekçesiyle kırma taş için fark ödenemeyeceği de söylenemez. Aksi takdirde taş, kum, çakıl ile ilgili olarak da aynı yorumu yapmak ve hiçbir malzemenin ismi 6’ncı maddede sayılmadığından sözü edilen malzemelere de bu madde uyarınca fark ödenemeyeceğini kabul etmek gerekir.
Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 6’ncı maddesine göre fark ödenecek malzemelerin, ocaktan çıkarıldıktan sonra herhangi bir işleme tabi tutulmadan kullanılan malzemeler olduğu, oysa kırma taşın imalat sonucunda elde edildiği, bu nedenle de anılan maddede öngörülen farkın kırma taş için ödenemeyeceği yolundaki görüşün kabulüne de imkân bulunmamaktadır. Zira anılan Şartname gereğince fark verilmesinde tereddüt bulunmayan 04.001/A rayiç numaralı taş için 08.021 poz numaralı analiz, 04.003/A rayiç numaralı çakıl ve 04.006/A rayiç numaralı kum için de 08.001 poz numaralı analiz kullanılmaktadır. Başka bir ifadeyle, bu malzemeler için kullanılan analizlerde de 04.005/A.B rayiç numaralı kırma taş için kullanılan 08.022 ve 08.023 poz numaralı analizlerde olduğu gibi, yapılan işleri gösteren benzer mahiyette birtakım iş kalemleri mevcuttur. Ayrıca kuma taşın imalatında kullanılan mazot için fiyat farkı ödenmesi söz konusu olduğundan, bu malzemeye Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 6’ncı maddesine göre fark verilmesi halinde mükerrer ödeme olacağı iddiası da dayanaktan yoksundur. Çünkü kırma taşın elde edilmesinde kullanılan akaryakıt, bu malzemenin rayicini oluşturan unsurlardan birisidir ve rayice dahil olan bu akaryakıt için ayrıca fiyat farkı ödenmesi söz konusu değildir.
88/13181 sayılı Kararname eki Kamu Sektörüne Dahil İdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerinde İhale Usul ve Şekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uygulayacakları Esaslar’ın 9'uncu maddesinde hangi malzemelere fiyat farkı verileceğinin belirtildiği, bunların dışındaki malzemeye fiyat farkı verilebilmesinin ise aynı maddenin 8'inci fıkrası hükmüne göre, ancak sözleşmede belirtilmesi halinde mümkün olduğu şeklindeki bir gerekçeyle, kırma taş için Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 6’ncı maddesine göre fark ödenemeyeceğini ileri sürmek de mümkün değildir. 88/13181 sayılı Kararname eki Esaslar'ın 9’uncu maddesi, fiyat farkı ödenecek malzemeyi sadece bu Esaslar'da sayılanlarla sınırlı tutmamakta; adları, baz fiyatları ve fiyat farkı hesap usulleri ayrıca sözleşmelerine eklenen malzeme için de fiyat farkı ödenebileceğini hüküm altına almaktadır. Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi de sözleşmenin eki olduğundan, bu Şartnamede belirtilen malzeme için, yine Şartnamede yazılı usullere göre fark ödenmesi 88/13181 sayılı Kararname hükümlerine aykırılık teşkil etmemektedir.
Ayrıca, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 6’ncı maddesinde, "sözleşme veya eklerinde başka hükümler bulunmadığı takdirde" ifadesi yer aldığından, sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde kırma taş için anılan madde hükümlerine istinaden fark ödenmesi mümkün bulunmaktadır. Diğer bir ifadeyle, kuma taşa Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 6'ncı maddesinde belirtilen farkın ödenebilmesi için sözleşmede açıkça kırma taştan bahsedilmesi gerekmemektedir.
Esasen Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 6’ncı maddesine göre sahipli ocaklardan satın alınan kırma taş için ödenen farkın, 88/13181 sayılı Kararnameye göre ödenen malzeme fiyat farklarından ayrı mütalâa edilmesi gerekir. Zira anılan Kararnameye ekli Esaslar'ın 9'uncu maddesinde öngörülen fiyat farkları, genel fiyat artışları sonucunda malzeme fiyatlarında yıl içinde meydana gelen değişmeleri karşılamak için ve bu fiyat değişmeleri dikkate alınarak hesaplanıp ödenmektedir. Oysa kırma taş için Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 6’ncı maddesine göre ödenen farklar, yıl içindeki fiyat değişmelerinden kaynaklanan bir fiyat farkını değil, Bayındırlık Bakanlığınca her yıl için tespit edilen birim fiyatlara esas rayiçlerle Valiliklerce tespit edilen yerel fiyatlar arasındaki bedel farkını ifade etmektedir. Nitekim bu husus Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğünün 30.12.1985 tarih ve B-06/B-10/Başkanlık/99-2/11816-B sayılı genelgesi ile de açıklığa kavuşturulmuş ve malzemenin sahipli ocaklardan satın alınması halinde, satın alma bedeli ile uygulama yılına ait Bayındırlık ve İskan Bakanlığı rayiç fiyatı arasındaki farkın, müteahhit kârı ve genel gider payı eklenmeksizin ve eksiltme indirimi hesaba katılmaksızın müteahhide Ödeneceği, malzemenin sahipli ocaklardan satın alma bedelinin, valiliklerce oluşturulacak bir heyet tarafından her yıl Ocak ayı içerisinde tespit edileceği, fiyat farkı uygulamasında o yıl için bu fiyatların esas olacağı ve yılı içinde başkaca fiyat tespiti yapılmayacağı belirtilmiştir.
Diğer taraftan, kırma taş için Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 6’ncı maddesine göre fark ödenmesi kabul edilmediği takdirde, kamuya ait ocaklardan malzeme temin eden müteahhitler ile sahipli ocaklardan malzeme satın alan müteahhitler arasında, eşitsizlik ortaya çıkacak ve sahipli ocaktan malzeme satın alanların zarara uğramasına yol açılmış olacaktır.
Bütün bu nedenlerle, kırma taş için Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 6'ncı maddesine göre fark ödenmesinin mümkün bulunduğu kanaatine varılmıştır.
SONUÇ
Sahipli ocaklardan temin edilen kırma taş için Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 6’ncı maddesinde belirtilen farkın ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığına ve içtihadın bu yönde birleştirilmesine 30.9.2002 tarihinde çoğunlukla karar verildi.
AZINLIK DÜŞÜNCESİ
Fiyat farkı verilecek malzemeler, 88/13181 sayılı Kararname eki Esaslar'ın 9’uncu maddesinde sayılmıştır. Bunlar arasında, kırma taş bulunmamaktadır. Bu Esaslar’ın 9’uncu maddesinin 8'inci fıkrasında, aynı maddenin 2'nci fıkrasında belirtilen malzemenin dışında olup da idareleri tarafından, işlerin özelliği bakımından adları, baz fiyatları ve fiyat faikı hesap usulleri ayrıca sözleşmelerine eklenen malzemeye de, sözleşme birim fiyatlarına veya uygulama yılı birim fiyatlarına esas olan rayiçlerinde yılı içinde bir değişiklik olması halinde fiyat farkı ödeneceği hükme bağlanmıştır. Bu durumda, söz konusu 9’uncu maddede sayılmayan kırma taş için doğrudan fiyat farkı verilmesi söz konusu olamaz. Ancak, 9’uncu
maddenin yukarıda açıklanan 8’inci fıkrası hükmüne istinaden, fiyat farkı ödenmesi hususunda sözleşmesinde hüküm bulunan işlerde kırma taşa fiyat farkı verilmesi mümkün olabilir.
Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 6’ncı maddesine göre fiyat farkı verilecek malzemeler ise, ocaktan çıkarıldıktan sonra herhangi bir işleme tabi tutulmadan kullanılan malzemelerdir. Halbuki kırma taş, 08.022 ve 08.023 poz numaralı imalatlar neticesinde, ocaktan çıkarılan taşın konkasörle kırılıp elenmesi suretiyle elde edilmekte, dolayısıyla imalata dayalı bir malzeme niteliği taşımaktadır. İmalat sonucunda elde edilen bir malzemeye, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 6’ncı maddesi dayanak gösterilerek, ocaktan çıkarıldığı haliyle üzerinde hiçbir işlem yapılmaksızın kullanılan (kum, çakıl, tuvenan, vb.) malzemeler gibi fiyat farkı verilmesi mümkün değildir. Kaldı ki kırma taşın imalatında kullanılan mazot için malzeme fiyat farkı ödenmesi de söz konusu olduğundan, kırma taşa ayrı bir fiyat farkı verilmesi halinde mükerrer bir ödeme ortaya çıkabilecektir.
Esasen Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 6'ncı maddesine göre fiyat farkı verilecek malzemelerin tespitinde, aynı Şartnamenin 29'uncu maddesinin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Söz konusu 29’uncu maddede ocaktan temin edilen malzemeler belirtilmiş, ancak bunlar arasında kırma taşa yer verilmemiştir. Eğer 29’uncu maddede sayılmayan kırma taş için fiyat farkı verilmesi kabul edilecek olursa, o takdirde, maddede sayılmayan başka pek çok malzeme için de fiyat farkı verilmesini gerektiren bir durum ortaya çıkar.
Diğer taraftan, 88/13181 sayılı Kararname, fiyat farklarıyla ilgili özel bir düzenleme niteliğinde olup, bu hususta Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesine nazaran öncelikli olarak uygulanması gerekmektedir. Ayrıca Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesiyle ilgili Kararnamenin tarihi 29.8.1984; 88/13181 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesinin tarihi ise 28.7.1988’dir. Diğer bir ifadeyle 88/13181 sayılı Kararname, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinden sonraki bir tarihle yürürlüğe girmiştir. Bu açıdan da 88/13181 sayılı Kararname hükümlerinin esas alınması icabeder. Söz konusu Kararname hükümlerine göre, kırma taşa, ancak sözleşmesinde hüküm bulunması halinde fiyat farkı verilebileceğinden, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 6’ncı maddesine istinaden herhangi bir fark ödenmesi mümkün değildir.
Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 6'ncı maddesine göre yapılan ödemelerin fiyat farkı olmadığı yönündeki görüşün de kabulü mümkün değildir. Çünkü, fiyat farkı olarak kabul edilmediği takdirde bu ödemelere müteahhit kârı ve genel gider karşılığının ilâve edilmesi ve ihale tenzilâtı uygulanması gerekir. Oysa anılan 6’ncı maddeye göre ödenen farklar, diğer malzeme fiyat farkları ile aynı niteliktedir ve bunlara müteahhit kârı ve genel gider karşılığı ilâve edilmediği gibi ihale tenzilatı da uygulanmamaktadır. Nitekim içtihadın birleştirilmesi talebine konu olan ilâmlarda da bu ödemeler fiyat farkı olarak adlandırılmıştır.
Bütün bu nedenlerle, kırma taş için Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 6’ncı maddesine göre fiyat farkı ödenmesi mümkün bulunmamaktadır.
