RG. 24.05.2001/24411
Kurum: Sayıştay Başkanlığı
Sınıflandırma: Sayıştay Kararları
No.: 4985/1
Dosya olarak kaydet: PDF - WORD
Görüntüleme Ayarları:

KONU

Belediyelerin kurdukları veya iştirak ettikleri ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 6’ncı maddesinin 1'inci bendinde sayılan kişilerin yönetim ve denetim kuruIIarında görev aldıkları ticaret şirketlerinin, ayrı belediyeler tarafından açılan ihalelere katılmalarının mümkün olup olmadığı korusunda 3. ve 5. Dairelerin kararları ile 6. ve 8. Dairelerin kararları arasında aykırılık bulunduğundan bahisle bu kararların 832 sayılı Kanunun 18’inci maddesi uyarınca birleştirilmesi istemi.

USUL YÖNÜNDEN İNCELEME

Keçiören Belediye Başkanlığı ile Keçiören Belediyesi Gıda Tüketim Malları Üretim Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında aktedilen "Cadde, Sokak ve Tretuvarların Süpürülmesi" işine ait söyleşmeyle ilgili olarak 3. Dairece verilen 27.4.1999 tarih ve 99- 34/19 sayılı kararda, amiri ita sıfatıyla söz konusu ihaleyi onaylayan Belediye Başkanının, aynı zamanda Belediyenin binde 999 hisse ile ortağı olduğu Keçiören Belediyesi Gıda Tüketim Malları Üretim Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şirketinde belediyeyi temsilen ortaklar kurulu üyesi ve şirketin yöneticilerini atamaya yetkili olduğu anlaşıldığından, şirketin ihaleye katılması 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 6'ncı maddesi hükmüne aykırı bulunarak sözleşmenin reddine karar verilmiştir.

Gaziantep Şahinbey Belediye Başkanlığı ile Katılım İnşaat Gıda San. ve Tic. A.Ş. arasında imzalanan " Muhtelif Mahallerin Temizliği ile Parkların Bakım ve Korunması" işinin sözleşmesiyle ilgili olarak 5. Dairece verilen 10.2.2000 tarih ve 2000-1/Söz. 19879 sayılı kararda, söz konusu şirketin yönetim kurulu başkanının Şahinbey Belediyesinin başkanı olduğu ve ihaleyi ita amiri olarak onayladığı, şirket yönetim kurulu üyesinin Belediye Hesap İşleri Müdürü olduğu ve Belediye Encümeni Üyesi olarak ihale kararına katıldığı, şirketin denetim kurulu üyesinin de Belediye Yazı İşleri Müdür Vekili olduğu ve Belediye Encümeni Üyesi olarak ihale kararına katıldığı, bu durumun 2336 sayılı Devlet İhale Kanununun 6’ncı maddesindeki ihaleyi yapan idarenin ita amirleri ile ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanların doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamayacakları hükmüne aykırı olduğu gerekçesiyle, sözleşmenin tescilinin mümkün görülemediğine karar verilmiştir.

6. Dairenin 7.3.2000 tarih ve 2000-14/Söz.1999 sayılı kararında, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile İstanbul Asfalt Fabrikaları San. ve Tic. A.Ş. (İSFALT) arasında aktedilen “İstanbul Geneli Ana Arter Yollarda Asfalt Alım, Serim, Nakil ve Bitüm Alımı" işine ilişkin sözleşmeyle ilgili olarak, söz konusu şirketin yönetim kurulunda görevlendirilen belediye memurlarının şirketteki kamu sermayesini koruma ve temsil görevi yaptıkları, şirketin kârlılığı ile şahsi bir ilgilerinin bulunmadığı ve şirket ile her hangi bir menfaat ilişkilerinin olmadığı, huzur hakkı dışında akçalı veya kâra bağlı bir ödemenin bahis mevzuu edilemeyeceği, ihaleye katılan ve ihale uhdesinde kalan şirketin yönetim kurulunda görevli bulunan belediye memurlarının her iki görevde de bulunmalarının üstlendikleri kamu görevinin gereği olduğu, bu durumun 2886 sayılı Kanunun 6'ncı maddesine aykırı bir yönü bulunmadığı gerekçesiyle, sözleşmenin tescilinin mümkün olduğuna karar verilmiştir.

8. Dairenin 4.8.1999 tarih ve E.Söz.11045/91, K. 1999/31 sayılı kararında, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile İstanbul Belediyeler Bakım Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi (İSBAK) arasında imzalanan "İstanbul Kentiçi Sinyalizasyon, Işıklı Uyarı Levhaları ve Aktüel Görüntülü Kamera Sisteminin Bakım, Onarım ve Revizyonu" işine ait sözleşmeyle ilgili olarak, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 6’ncı maddesiyle getirilen ihaleye girme yasağının hakiki şahıslar için getirildiği, oysa ihaleye tüzel kişiliğe sahip şirketin katıldığı, şirketin yönetim kurulunda bulunan Belediye APK Daire Başkanı ile Hesap İşleri Daire Başkanının şirkete ortaklıklarının söz konusu olmadığı, zira şirketin asıl ortağının belediye olduğu, ilgililerin şirketle yönetim kurulu üyeliklerini belediyeyi temsilen yaptıklarından şirketle aralarında menfaat ilişkisi bulunduğunu söylemenin mümkün olmadığı ve her iki görevde de bulunmalarının üstlendikleri kamu görevinin gereği olduğu, bu durumun yapılan ihalede 2886 sayılı Kanunun 6'ncı maddesine aykırılık teşkil etmediği ifade edilmiş ve sonuçta sözleşmenin tescilinde bir sakınca bulunmadığına karar verilmiştir.

832 sayılı Sayıştay Kanununun "İdari nitelikteki kararların birleştirilmesi“ başlıklı 18'inci maddesinde, “Dairelerin kararları veya bir dairenin iki kararı arasında aynı meselede aykırılık bulunur veya bir içtihadın değişmesine lüzum görülür ya da bu mahiyette bütün işlemlere uygulanabilecek kararlar almaya ihtiyaç duyulursa, mesele Genel Kurulda görüşülerek karara bağlanır. Bu meselenin görüşülmesinde Savcı da bulundurulur." denilmektedir.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere, idari nitelikteki kararlanır birleştirilebilmesi için, dairelerin kararları veya aynı dairenin iki kararı arasında aynı meselede aykırılık bulunması gerekmektedir.

Anılan daire kararlarının hepsi, belediyelerin kurdukları veya iştirak ettikleri ve yönetim ve denetim kurullarında 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 6'ncı maddesinin 1'inci bendinde sayılan kişilerin bulunduğu ticaret şirketlerinin belediye ihalelerine girip giremeyecekleri konusuyla ilgilidir. Diğer bir ifadeyle, daire kararları aynı mesele hakkındadır. Buna mukabil, bu daire kararlarının ikisi sözleşmenin reddi yönünde, diğer ikisi ise tescili yönündedir. Dolayısıyla, bahse konu kararlar arasında aynı meselede aykırılık bulunduğundan, idari nitelikteki bu kararların, 18'inci madde uyarınca birleştirilmesi gerekir.

Kaldı ki, 18'inci maddede yalnızca idari nitelikteki kararların birleştirilmesi konusu düzenlenmemiş, aynı zamanda mevcut bir içtihadın değişmesine lüzum görülmesi ya da bütün işlemlere uygulanabilecek kararlar alınmasına ihtiyaç duyulması halinde de meselenin Genel Kurulda görüşülerek karara bağlanabileceği ifade edilmiştir. Dolayısıyla, sözü edilen daire kararlarının aynı meseleye ilişkin olmadığı ileri sürülse dahi, konunun 18'inci maddede yer alan bu hüküm uyarınca görüşülerek karara bağlanması da mümkündür.

Bu itibarla, meselenin, 832 sayılı Sayıştay Kanununun 18'inci maddesi uyarınca görüşülerek karara bağlanması gerektiğine çoğunlukla karar verildi.

AZINLIK DÜŞÜNCESİ

832 sayılı Sayıştay Kanununun idari nitelikteki kararların birleştirilmesi başlıklı 18'inci maddesinde, dairelerin kararları veya bir dairenin iki kararı arasında aynı meselede aykırılık bulunur veya bir içtihadın değişmesine lüzum görülür ya da bu mahiyetle bütün işlemlere uygulanabilecek kararlar almaya ihtiyaç duyulursa, meselenin Genel Kurulda görüşülerek karara bağlanacağı hükmü bulunmaktadır.

Maddeye göre, idari nitelikteki kararların birleştirilebilmesi için, dairelerin veya bir dairenin kararları arasında aynı meselede aykırılık bulunması gerekmektedir.

Ancak, bahsi geçen daire kararlarına konu olan sözleşmelere ilişkin ihale konuları, ihale usulleri, ihale tenzilatları, ihalenin tarafları, ihaleye katılan belediye şirketlerinin kuruluş gayeleri ile türleri, şirketlerdeki belediye görevlilerinin statüleri ile şirketlerdeki görevleri farklı olduğundan, 18'inci maddede kararların birleştirilmesi için öngörülen "aynı meseleye ilişkin olma" şartı gerçekleşmemiştir.

Diğer taraftan, 18’inci maddenin devamında, aynı mahiyetteki büütün işlemlere uygulanabilecek kararlar almaya ihtiyaç duyulduğunda konunun Genel Kurulda görüşülerek karara bağlanacağı da ifade edilmiş olmakla birlikte, burada belirtilen genel nitelikteki kararlar için uygulanacak usul ile idari nitelikteki kararların birleştirilmesi için uygulanacak usul arasında farklılık bulunmaktadır. Eğer aynı mahiyetteki bütün işlemlere uygulanabilecek genel nitelikte bir karar alınacaksa, o takdirde bu karara esas teşkil edecek ayrıntılı bir araştırma ve hazırlığın ilgili denetçi ve gruplar tarafından yapılması ve konunun bu çerçevede bir dairede görüşüldükten sonra Genel Kurula intikal etmesi gerekirdi. Oysa, mevcut olay birbirine aykırı idarî nitelikteki kararların birleştirilmesi işlemiyle Genel Kurula intikal ettiğinden ve genel nitelikte bir karar için gerekli hazırlık çalışmaları mevcut olmadığından 18'inci maddenin anılan hükmüne istinaden de konunun karara bağlanması mümkün değildir.

Ayrıca, 17.12.1998 tarih ve 4914/3 sayılı Genel Kurul kararında da belirtildiği üzere, özelliklerine göre her sözleşme dosyasının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğinden, bu açıdan da bütün sözleşme dosyaları için uygulanabilecek genel nitelikte bir karar verilmesine imkân bulunmamaktadır.

Bu nedenlerden dolayı, meselenin 832 sayılı Sayıştay Kanununun 18'inci maddesi uyarınca görüşülerek karara bağlanması mümkün değildir.

KONU İLE İLGİLİ MEVZUAT

8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun;

"İlkeler" başlıklı 2’nci maddesinin birinci fıkrası :

Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.

“İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 6’ncı maddesi;

Aşağıdaki şahıslar doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamazlar :

1. İhaleyi yapan idarenin;

a) İta amirleri,

b) İhale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanlar,

c) (a) ve (b) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve ikinci dereceye kadar (ikinci derece dahil) kan ve sıhri hısımları,

d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen şahısların ortakları (bu şahısların yönetim kurullarında görevli olmadıkları anonim ortaklıklar hariç).

2. Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümIer gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar.

ESAS YÖNÜNDEN İNCELEME

Konu ile ilgili mevzuat incelenerek gereği görüşüldü :

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 2‘nci maddesinin ilk fıkrasında, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasında ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması gerekliği ve açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu belirtilmiştir.

Aynı Kanunun 6’ncı maddesiyle de, ihaleyi yapan idarenin ita amirlerinin, ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanların, bunların eşleri ve ikinci dereceye kadar (ikinci derece dahil) kan ve sıhri hısımlarının ve bu şahısların ortaklarının (bu şahısların yönetim kurullarında görevli olmadıkları anonim ortaklıklar hariç) doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamayacakları hükme bağlanmıştır.

Görüleceği üzere, 2'nci maddede, ihalelerde uygulanacak ilkeler belirlenmiş, 6'ncı maddede ise bu ilkelerin gereği olarak, ihaleyi yapan kuruluş ile ihale sonucunu etkileyebilecek bir görev ilişkisi bulunanların ihalelere katılmaları yasaklanmıştır.

Bu durumda, ita amiri sıfatıyla ihaleleri onaylama veya iptal etme yetkisine sahip bulunan belediye başkanlarının ya da belediyede ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, Sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli okluların, bunların eşlerinin ve ikinci dereceye kadar (ikinci derece dahil) kan ve sihri hısımlarının ve bu şahısların ortaklarının (bu şahısların yönetim kurullarında görevli olmadıkları anonim ortaklıklar hariç) yönetim ve denetim kurullarında bulundukları belediye şirketlerinin, aynı belediyelerin açlıkları ihalelere girmeleri, 2886 sayılı Kanunun 2'nci maddesiyle belirlenen ilkelerle bağdaşmamaktadır ve 6'ncı madde hükmüne de aykırıdır.

Her ne kadar belediyelere ait şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alan belediye personeli, belediye ihalelerine kendi adlarına katılmamakta iseler de, bu kişilerin görevli oldukları şirketlerin ihalelere katılmaları da 6‘ncı madde hükmünün ihlali sonucunu doğurmaktadır. Zira yukarıda da ifade edildiği üzere, 6'ncı maddeyle getirilen yasaklama hükmü, esas itibariyle, ihaleye katılacak olanların ihaleyi yapan kuruluş ile görev ilişkilerinin bulunması halinde ortaya çıkması muhtemel sakıncaları önleme amacını taşımaktadır. İhale işlemlerinde yetkili belediye görevlilerinin yönetim ve denetim kurulunda bulundukları bir şirketin, belediyece açılan ihaleye katılması ise, görev ilişkisinin de ötesinde ihaleyi yapan ile ihaleye katılanın aynı olması anlamına gelmektedir. Böyle bir durum, ihalenin açıklık ve tarafsızlık ilkelerine uygun olarak gerçekleştirileceği konusunda kuşkulara yol açabileceği gibi eşit rekabet koşullarını da ortadan kaldıracaktır.

Bu itibarla, belediyelerin kurdukları veya iştirak ettikleri ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 6‘ncı maddesinin 1'inci bendinde sayılan kişilerin yönetim ve denetim kurullarında bulundukları ticaret şirketlerinin, aynı belediyeler tarafından açılan ihalelere katılmaları, söz konusu Kanunun 2'nci ve 6’ncı maddelerindeki hükümlere aykırılık teşkil etmektedir.

SONUÇ

Belediyelerin kurdukları veya iştirak ettikleri ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 6'ncı maddesinin 1'inci bendinde sayılan kişilerin yönetim ve denetim kurullarında görev aklıkları ticaret şirketlerinin, aynı belediyeler tarafından açılan ihalelere katılmalarının mümkün bulunmadığına 26.4.2001 tarihinde çoğunlukla karar verildi.

AZINLIK DÜŞÜNCESİ

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 6'ncı maddesinde, ihaleyi yapan idarenin ita amirlerinin, ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanların, bu şahısların eşleri ve ikinci dereceye kadar (ikinci derece dahil) kan ve sıhri hısımları ile bunların ortaklarının (bu şahısların yönetim kurullarında görevli olmadıkları anonim ortaklıklar hariç) doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamayacakları belirtilmiştir.

Maddede, ihaleye girmeleri yasaklanan kişiler sayılmıştır. Bu kişilerin kendi nam ve hesaplarına kamu ihalelerine katılamayacakları hususunda kuşku yoktur. Zaten 1580 sayılı Belediye Kanununun 29'uncu maddesinde de belediye başkanları ile meclis üyelerinin, tek başlarına veya ortaklık suretiyle belediyeye ait bir iş taahhüdünde bulunamayacakları belirtiImiştir. Belediye görevlilerinin, belediyelerin şirketlerdeki hisselerini temsilen şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında bulunmaları ise 2886 sayılı Kanunun 6’ner maddesinin yasak hükmü kapsamında değildir. Zira burada ihaleye katılan, maddede sayılan görevliler değil, (özel kişiliğe sahip belediye şirketleridir. Belediyelere ait şirketler için ihalelere girme konusunda ayrıca bir yasak hükmü de getirilmemiştir.

Bizzat şirket ortağı olmamaları veya anonim şirketlerde ortak olsalar bile yönetim kurullarında bulunmamaları kaydıyla, Devlet İhale Kanununun 6'ncı maddesinde sayılan kimselerin yönetim ve denetim kurullarında görev aldığı belediye şirketlerinin, aynı belediyeler tarafından açılan ihalelere katılmaları mümkündür. Bu kimselerin görevli bulundukları belediye şirketlerinin ihalelere katılmaları, ihalenin açıklık, tarafsızlık ve eşit rekabet koşulları içinde sonuçlandırılmasına da engel değildir. Zira şirkette kendilerine ait payları bulunmayan ve sadece belediyeyi temsilen yönetim kurulu üyeliği yapan söz konusu kimselerin bu ihalelerden elde edeceği şahsî bir menfaat bulunmamaktadır. Kanun koyucu; şahsi menfaat ilişkisini, ancak Devlet İhale Kanununun 6'ncı maddesinde sayılan kişilerin, ihaleye giren şirketlerde ortak olmaları haline bağlamış, hatta bu kişiler bir anonim şirketin ortağı olsalar dahi, yönetim kurullarında görev almamaları kaydıyla ortağı bulundukları anonim şirketin ihaleye katılabilmesine olanak sağlamıştır.

Esasen mezkûr 6'ncı maddede, ihaleye katılamayacak olanlar tek tek ve açık biçimde sayılmış olduğundan, bu yasak hükmünün kapsamının kıyas yoluyla genişletilmesi ve kanun koyucunun iradesi hilâfına yeni yasaklamalar getirilmesi mümkün değildir. Böyle bir yasaklama, bir kısmı münhasıran bazı belediye hizmetlerini yerine getirmek üzere kurulmuş olan bu şirketlerin kuruluş amacını ortadan kaldıracağı için söz konusu hizmetlerde aksamalara da yol açabilecektir.

Öte yandan, söz konusu şirketlerin belediye ihalelerine katılmaları, rekabeti engelleyen bir durum değil, aksine rekabet ilkesinin gereğidir. Nitekim, Maliye Bakanlığı da, her yıl yayımladığı Devlet ihaleleri genelgelerinde, mahalli idare şirketlerinden ihale yapılmaksızın ihtiyaçların temini hususunda 2886 sayılı Kanunun 71'inci maddesi uyarınca uygun görüş verilmeyeceğini belirtmekte ve bu şirketlerin serbest rekabet ortamı içinde, özel sektörle eşil şartlarda ihalelere katılmalarını öngörmektedir.

Sonuç olarak, yönetim ve denetim kurallarında, Devlet İhale Kanununun 6'ncı maddesinde sayılan kimseler yer almış olsa dahi, belediyelerin kurdukları veya iştirak ettikleri ticaret şirketlerinin, bu kişilerle ortaklık ilişkisi içinde olmamak kaydıyla aynı belediyeler tarafından açılan ibatelere katılmalarında hukuki bir engel bulunmamaktadır.