Taraflar arasındaki iflas davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın; davalı K1 yönünden reddine, davalı F1 Kuyumculuk İnş. Tur. Tic. San. Ltd. Şti. yönünden kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, davalılardan K1'in diğer davalı şirketin ortağı ve kendi adına da ticaret yapan iflasa tabi kişilerden olduğunu, her iki davalı hakkında ilamlı icra takibi yapıldığını, borçluların ödeme yapmadıklarını, borçluların ödemelerini tatil etmiş olduklarını ileri sürerek, davalıların ayrı ayrı İcra İflas Kanunu'nun 177. maddesi gereği iflaslarına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı K1 kendi adına ve şirketi temsilen cevabında, avukat olan davacı ile birçok dava ve ihtilaflarının bulunduğunu, tüm ihtilafın, vekalet görevinin hakkıyla yerine getirilmemesinden kaynaklandığını, iflas isteminin tamamen kişisel husumete dayandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; davacının ilama dayalı alacağını icra emriyle istemesine rağmen ödeme yapılmadığı, davacı tarafından iflas yoluyla takip yapılmasa bile iflas talebinde bulunabileceği, gerekli ilanların yapıldığı, davalının borçlu olmadığı yönündeki def'inin icra takiplerinin kesinleşmiş olması nedeniyle incelenemeyeceği, davalı K1'nin ticaret sicilinde kaydının bulunmadığı, iflasa tabi şahıslardan olmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne şirketin iflası ile davalı gerçek kişi hakkında açılan davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, İİK 177/4. maddesi gereği iflas istemine ilişkindir.

İflas davasına bakan mahkeme, borçlunun iflasa tabi kişilerden olup, olmadığını re'sen araştırmak zorundadır. (Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Tamamen Yeniden Yazılmış ve Genişletilmiş 2. baskı, Ankara, 2013 s.1100) İİK'nın 43/1. maddesi "İflas yolu ile takip, ancak Ticaret Kanunu gereğince tacir sayılan veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi bulunanlar ile özel kanunlarına göre tacir olmadıkları halde iflasa tabi bulundukları bildirilen hakiki veya hükmi şahıslar hakkında yapılır." hükmünü içermektedir. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 12. Maddesi ise " Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya

işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmünü içermektedir.

Somut olayda, davalı K1'in, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6102 sayılı TTK'nın 12/1. maddesi kapsamında tacir olup olmadığının araştırılması gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak, sırf ticaret sicil kaydının bulunmamasına dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir. Zira, ticaret siciline kayıt kişinin tacir olduğuna karine teşkil eder. Ticaret sicilinde kaydı olmayan kişinin tacir olduğu da her türlü delil ile ispatlanabilir.

Öte yandan; İİK'nın 177. maddesinin 4. bendinde ''Türkiye'de yerleşim yeri veya mümessili bulunan borçlu dinlenmek için kısa bir müddette mahkemeye çağırılır.'' hükmünü içermektedir. Bu durumda, mahkemece yapılacak olan araştırma sonucunda davalı K1'in tacir olduğu kanaatine varıldığı takdirde, davalının anılan yasa hükmüne uygun olarak dinlenilmek üzere mahkemeye çağrılması için meşruhatlı davetiye çıkarılması, davetiyeye uyarak gelmesi halinde dinlendikten sonra karar verilmesi gereklidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.